Rb. Leeuwarden, 16-03-2011, nr. 108793 / KG ZA 10-379

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij brief van 18 februari 2008 heeft huisarts [huis[huisarts] te [adres] aan de huisartsen (met wie [huisarts] een waarneemgroep vormde) meegedeeld dat hij zijn praktijk per 1 juni 2008 aan een opvolger wilde overdragen. De huisartsen hebben vervolgens een advertentie geplaatst in het tijdschrift “Medisch Contact” waarin zij aangeven een enthousiaste huisarts te zoeken per 1 juni 2008. De advertentie vermeldt (voor zover thans van belang):

Wij vragen:

• Eén fte huisarts, in te vullen door één of twee collega’s, die de reguliere

geneeskunde uitoefenen

• Bij voorkeur verloskundig actief

• Actieve deelname in de ontwikkeling van de HOED

• Inzet voor verdere samenwerking binnen de 1e lijn

• Bereidheid om in het werkgebied te wonen

[X] heeft de huisartsen bij brief van 24 maart 2008 aangegeven geïnteresseerd te zijn in de overname van de praktijk van huisarts [huisarts]. [X] is door de huisartsen echter in eerste instantie niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek.

[X] heeft uiteindelijk de praktijk van huisarts [huisarts] overgenomen en is derhalve sinds 1 juni 2009 als apotheekhoudend huisarts gevestigd te [adres]. Het verzorgingsgebied van [X] grenst aan dat van de huisartsen, die gevestigd zijn te [adres] en [adres2]. Daarvoor, onder meer op 16 en 23 maart en op 22 april 2009 in verband met samenwerking en deelname aan de waarneemgroep, hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [X] en de huisartsen. De huisartsen hebben [X] in die gesprekken aangegeven dat zij niet wilden dat [X] voor hen ging waarnemen.

[X] heeft daarop, in verband met de waarneming van zijn praktijk, deel uitgemaakt van een huisartsengroep met een huisarts uit Sneek. Deze huisartsengroep is echter ontbonden omdat de huisarts in Sneek haar praktijk met ingang van 31 oktober 2010 heeft neergelegd. Bij brief van 16 oktober 2010 heeft [X] de huisartsen wederom verzocht hem toe te laten tot de waarneemregeling van de huisartsen. De huisartsen zijn op dit verzoek niet ingegaan en hebben [X] aangegeven slechts bereid te zijn voor [X] waar te nemen ingeval van overmacht, ziekte en/of calamiteiten op basis van éénzijdigheid, in die zin dat de huisartsen voor [X] willen waarnemen maar [X] niet voor de huisartsen mag waarnemen.

De huisartsen hanteren onder meer een waarneemreglement, waarin (voor zover van belang) het navolgende is opgenomen:

Onder deelnemer wordt verstaan een in het KNMG-Register van erkende

huisartsen ingeschreven huisarts, die tevens ingeschreven staat bij het

CHBB voor verloskunde en die behoort tot de groep.

Bij brief van 3 januari 2011 heeft zorgverzekeraar De Friesland aan [X] meegedeeld dat, zolang hij niet over een waarneemovereenkomst beschikt, de zorgverzekeraar geen overeenkomst huisartsenzorg met [X] aan wil gaan zodat [X] bij De Friesland niet zijn verrichtingen kan declareren.

[X] vordert samengevat – de huisartsen te gelasten [X] per de eerste werkdag na de dag van de uitspraak in kort geding toe te laten tot de onderlinge waarneemregeling – op basis van wederkerigheid en gelijkwaardigheid –, althans tot een in goede justitie te bepalen waarneemregeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ter onderbouwing van zijn stelling stelt [X] dat de huisartsen jegens hem onrechtmatig handelen door zijn toetreding tot de waarneemregeling te weigeren op basis van niet-objectieve, niet-transparante en discriminatoire criteria en door slechts op éénzijdige basis bereid te zijn tot waarneming ingeval van overmacht, ziekte of calamiteiten en wel voor slechts 75% van de ANW-diensten waarbij [X] de huisartsen voor deze uren moet betalen. [X] kan deze kosten niet dragen, waardoor er voor hem andere toetredingscriteria gelden dan voor de rest van de groep. [X] wordt aldus door de huisartsen gediscrimineerd. De huisartsen maken het voor [X] feitelijk onmogelijk om tot de waarneemregeling toe te treden. Deze handelwijze is volgens [X] in strijd met (artikel 6 van) de Mededingingswet, althans met het bepaalde in artikel 6:162 BW, en derhalve onrechtmatig. De door de huisartsen gehanteerde waarneemregeling heeft tot doel de mededinging te beperken. Op grond van artikel 40 van de Wet BIG dient [X] zijn zorg zodanig te organiseren dat er sprake is van verantwoorde zorg. De huisarts dient zorg te dragen voor 24-uurs zorg. Ook de zorgverzekeraars eisen dat [X] in de waarneming van zijn praktijk heeft voorzien. Voldoet een huisarts niet aan deze eis, dan kan hij zijn verrichtingen niet bij de zorgverzekeraar declareren. Daarnaast loopt [X] het risico dat hij zijn inschrijving in het BIG-register en het Huisartsenregistratiesysteem zal verliezen, omdat hij niet aan de opleidingsvereisten kan voldoen. [X] is aangewezen op samenwerking met de huisartsen, omdat door middel van samenwerking met andere (omliggende) waarneemgroepen geen adequate zorg kan worden verleend.

De huisartsen voeren verweer. De huisartsen voeren daartoe aan dat zij vrezen dat de kwaliteit van de door hen verleende zorg in gevaar komt indien [X] voor hen gaat waarnemen. [X] beschikt niet over de vereiste deskundigheid op het gebied van de verloskunde. Daarnaast hebben de huisartsen gegronde twijfels over de vakbekwaamheid van [X]. [X] komt met de huisartsen gemaakte afspraken niet na en weigert openheid van zaken te geven omtrent een mogelijke arbeidsongeschiktheid en de problemen rond een (mede door [X] opgezet) gezondheidscentrum. Voorts is de Inspectie voor de Volksgezondheid een onderzoek begonnen naar het functioneren van [X] als huisarts en zijn er veel patiënten overgestapt van de praktijk van [X] naar de praktijk van de huisartsen. Van de huisartsen kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd dat zij [X] toelaten tot hun waarneemregeling, aldus de huisartsen. Van de door [X] gestelde strijd met het mededingingsrecht is volgens de huisartsen geen sprake. Hun waarneemregeling beoogt niet de mededinging te beperken of de markt te verdelen. [X] voldoet niet aan de voorwaarden die de waarneemgroep stelt aan deelname aan hun waarneemregeling. Zo is [X] niet ingeschreven bij het College voor Huisartsen met Bijzondere Bekwaamheden (CHBB) voor verloskunde. Dit is een objectieve voorwaarde die mag worden gesteld. Binnen de relevante geografische markt zijn circa 40 huisartspraktijken actief, hetgeen betekent dat de huisartsen slechts een marktaandeel van minder dan 10% hebben. Van de waarneemregeling van de huisartsen kan, nu de NMa in haar Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen heeft bepaald dat de concurrentie niet zal worden beperkt indien de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20% hebben, geen mededingingsbeperkend effect uitgaan.

De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang van [X] bij de door hem gevraagde voorziening voldoende aanwezig. De huisartsen hebben het bestaan van dit spoedeisend belang ook niet weersproken.

In deze procedure dient de vraag te worden beantwoord of de weigering van de huisartsen om [X] tot hun waarneemregeling toe te laten in strijd is met het mededingingsrecht, meer in het bijzonder met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna af te korten als Mw). De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze vraag als volgt.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, Mw zijn verboden overeenkomsten tussen

ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het zogenaamde kartelverbod). Op grond van het tweede lid van vorenbedoeld artikel zijn dergelijke overeenkomsten en gedragingen nietig. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert een huisarts als onderneming in de zin van artikel 1 onder f Mw juncto artikel 81, eerste lid, EG-verdrag. Op grond van de jurisprudentie wordt onder het begrip “onderneming” in de zin van voormelde bepalingen immers verstaan “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht rechtsvorm en wijze waarop zij wordt gefinancierd” (zie o.m. HvJ EG 23 april 1991, C-41/90 inzake Höfner). Het door de huisartsen gehanteerde waarneemreglement kan derhalve naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden beschouwd als een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. Evenzeer kan het besluit van de huisartsen om [X] niet tot hun waarneemregeling toe te laten worden beschouwd als een besluit van ondernemersverenigingen in de zin van de Mededingingswet. Tussen partijen is overigens ook niet in geschil dat de waarneemgroep van de huisartsen als ondernemersvereniging kan worden gekwalificeerd.

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft in maart 2010 haar

“Richtsnoeren voor de zorgsector” gepubliceerd. Deze Richtsnoeren vormen een toelichting op de toepassing van de Mededingingswet, alsmede van een aantal mededingingsbepalingen uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), door de NMa. Onder randnummer 289 van die Richtsnoeren wordt – voor zover van belang – vermeld:

Het is in het algemeen niet in strijd met het kartelverbod als zorgaanbieders

gezamenlijk de waarneming organiseren, zoals bij lokale waarneemgroepen of

grotere dienstenstructuren. Zorgaanbieders mogen samenwerken als zij het project

of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelfstandig kunnen

uitvoeren (…) Gezamenlijke waarneming is noodzakelijk om de continuïteit in de

zorgverlening te waarborgen (…) Deelname aan een waarneemregeling is doorgaans voor zorgaanbieders van belang om zich op de markt te handhaven, bijvoorbeeld omdat deelname aan een waarneemgroep een voorwaarde is voor een contract met zorgverzekeraars.

Aan deelname aan de waarnemingsregeling mogen bepaalde voorwaarden worden gesteld op het gebied van bijvoorbeeld beschikbaarheid en bereikbaarheid. Wel moeten deze voorwaarden open, objectief, transparant en niet-discriminerend zijn.

De waarneming kan in strijd met het kartelverbod zijn als de betrokken ondernemingen gezamenlijk over een sterke positie op de markt beschikken en de samenwerking waarschijnlijk tot uitsluiting van derden zal leiden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er voor de zorgaanbieder geen mogelijkheid bestaat om de waarneming gezamenlijk met andere zorgaanbieders te organiseren en hij daardoor zijn dienst niet aan kan bieden.

In aanvulling op de Richtsnoeren heeft de NMa in juni 2010 de brochure “Samenwerken en concurreren in de zorgsector” uitgegeven, waarin onder meer is opgenomen:

Waarnemingsregelingen zijn toegestaan als zorgaanbieders de waarneming niet

individueel kunnen organiseren. De eisen van de regeling moeten duidelijk, toegankelijk en objectief zijn voor iedereen. En andere partijen moeten worden toegelaten als dat voor hen noodzakelijk is.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vormen de huisartsen een georganiseerd samenwerkingsverband van ondernemers dat in staat is nieuwe toetreders tot de markt te weren, althans hun toetreding te bemoeilijken. Als gevolg daarvan is het voor nieuwkomers op de markt, zoals [X], moeilijker en kostbaarder ([X] moet immers – ook in het laatste voorstel dat de huisartsen hem hebben gedaan – voor de waarneming betalen) om aan zijn patiënten de noodzakelijke zorg te verlenen. [X] heeft gemotiveerd gesteld dat hij deze kosten niet kan dragen. Ook gelet op het feit dat de dominante zorgverzekeraar van [X] geen contract met hem kan aangaan, en [X] zijn verichtingen dus niet kan declareren, zolang [X] niet in de waarneming heeft voorzien wordt [X], als gevolg van de weigering van de huisartsen hem tot hun waarneemregeling toe te laten, feitelijk benadeeld in zijn mogelijkheden om zich als huisarts in de betreffende regio te vestigen en om aldaar zijn praktijk op verantwoorde wijze te voeren. Daarmee wordt de mededinging op de huisartsenmarkt in de betreffende regio verhinderd, althans in ieder geval beperkt.

De huisartsen hebben tot hun verweer aangevoerd dat er binnen de relevante geografische markt (die volgens hen groter is dan door [X] gesteld) circa 40 huisartspraktijken actief zijn, hetgeen betekent dat de huisartsen slechts een marktaandeel van minder dan 10% hebben. Nu de NMa in haar Richtsnoeren heeft bepaald dat de concurrentie niet zal worden beperkt indien de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20% hebben, kan van hun waarneemregeling geen mededingingsbeperkend effect uitgaan. Voor de beoordeling van dit verweer dient de de geografische markt te worden vastgesteld. De relevante geografische markt omvat het gebied waarbinnen ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden. In casu is daarbij in het bijzonder van belang binnen welk geografisch gebied huisartsen voor elkaar kunnen waarnemen teneinde nog adequate zorg te kunnen bieden. In dat kader hebben de huisartsen gesteld dat uit de door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) uitgegeven zorgbalans 2010 blijkt dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg voor wat betreft de aanrijtijden naar een huisartsenpost twee veldnormen hanteert, één van 15 en één van 30 minuten. Ofschoon deze normen betrekking hebben op de situatie dat een patiënt naar een huisartsenpost rijdt en niet op een huisarts die een patiënt bezoekt, zijn deze normen volgens de huisartsen ook toepasbaar op waarneemregelingen voor de ANW-uren. [X] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Namens [X] heeft de heer [adviseur], de adviseur van [X], ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uiteengezet dat deze normen aldus moeten worden uitgelegd dat een huisarts binnen vijftien minuten, gerekend vanaf zijn praktijk (in dit geval te [adres]), bij een patiënt aanwezig dient te zijn en dat er een norm van (maximaal) dertig minuten geldt voor het geval de huisarts vanaf een patiënt die hij heeft bezocht een andere patiënt dient te bezoeken die in het andere uiterste van zijn verzorgingsgebied woonachtig is. De huisartsen hebben deze stelling ter zitting vervolgens onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid van deze verklaring uit zal gaan. Dat betekent dat de relevante geografische markt naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet worden vastgesteld in de door [X] voorgestane zin. Nu slechts Lemmer en Sint Nicolaasga (met in totaal 6 huisartsenpraktijken) binnen de 15-minuten norm gelegen zijn, is het in het kader van dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de huisartsen beschikken over een marktaandeel dat groter is dan 20%. Immers bestaan er in het gebied dat binnen de 15-minuten norm gelegen is in totaal 10 huisartsenpraktijken, waarvan de huisartsen er vier voor hun rekening nemen. Zij hebben mitsdien een marktaandeel van 40%. Daarnaast is uit de regioanalyse voorts voldoende aannemelijk geworden dat [X] gezien deze norm geen andere keuze heeft. Het verweer van de huisartsen op dit punt wordt dan ook gepasseerd.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de handelwijze van de huisartsen in beginsel dan ook in strijd met het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, Mw.

Dit is slechts anders indien de uitsluiting van [X] is gebaseerd op voorwaarden die transparant, objectief en niet-discrimatoir zijn. De voorzieningenrechter oordeelt dienaaangaande als volgt.

In het waarneemreglement hebben de huisartsen de voorwaarde gesteld dat de deelnemer aan de waarneemregeling dient te zijn ingeschreven in het KNMG-register van erkende huisartsen en – daarnaast – ingeschreven moet zijn bij het College voor Huisartsen met Bijzondere Bekwaamheden voor verloskunde. Deze voorwaarden zijn op zich zelf genomen objectief, immers gelden zij voor elke nieuwe deelnemer aan de waarneemregeling, en mogen derhalve aan een nieuwe deelnemer worden gesteld. In deze procedure staat vast dat [X] wel is ingeschreven in het KNMG-register, maar (nog) niet bij het CHBB. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de huisartsen [X] in dit geval echter niet aan deze voorwaarde mogen houden. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt immers dat de huisartsen, aan wie op grond van het door [X] aan hen verstrekte curriculum vitae bekend was of bekend had behoren te zijn dat [X] niet bij het CHBB was ingeschreven, [X] nimmer hebben aangesproken op het ontbreken van een dergelijke inschrijving. Voor de huisartsen vormde het ontbreken van de CHBB-inschrijving van [X] (kennelijk) geen bezwaar om desondanks toch serieus met hem onderhandelingen aan te gaan omtrent toetreding tot hun praktijk/waarneemregeling. In alle gesprekken die partijen hebben gevoerd en de correspondentie die tussen de huisartsen en [X] is gewisseld wordt door de huisartsen nimmer het punt van het ontbreken van de CHBB-registratie opgevoerd. Daarnaast blijkt ook uit de advertentie die de huisartsen naar aanleiding van de praktijkbeëindiging door huisarts [huisarts] hebben geplaatst dat de nieuw aan te trekken huisarts bij voorkeur verloskundig actief is. Kennelijk was/is voor de huisartsen het al dan niet ingeschreven zijn bij het CHBB niet een zodanig “harde” voorwaarde dat het ontbreken van een zodanige registratie toetreding tot hun waarneemregeling definitief uit zou sluiten. Het voorgaande klemt te meer daar [X] heeft aangeboden de gewenste opleiding te volgen en/of aansluiting te zoeken bij een bestaande verloskundige praktijk in de regio.

Uit de stellingen van de huisartsen volgt daarentegen veeleer dat zij toetreding door [X] tot hun waarneemregeling niet wensen omdat zij onvoldoende vertrouwen hebben in zijn functioneren als huisarts. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit echter niet een objectief, althans voldoende geobjectiveerd, criterium is op grond waarvan de huisartsen die toetreding mogen weigeren. De huisartsen hebben aangegeven te vrezen dat door toetreding van [X] de kwaliteit van de zorg die zij aan hun patiënten willen leveren in het geding komt, maar deze vrees is op geen enkele wijze geobjectiveerd. Dat ware anders geweest indien er sprake zou zijn van (ernstige) tuchtrechtelijke veroordelingen door het Medisch Tuchtcollege of een oordeel van de Inspectie voor de Gezondheidszorg waaruit zou blijken dat [X] als huisarts zou disfunctioneren, nu dit de instanties zijn die bij uitstek zijn aangewezen om over het functioneren van een medicus te oordelen. De huisartsen hebben dergelijke stukken echter niet in het geding gebracht.

Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de weigering van de huisartsen om [X] tot hun waarneemregeling toe te laten in strijd moet worden geacht met het bepaalde in artikel 6, eerste lid, Mw. Daarmee is tevens de onrechtmatigheid van de handelwijze van de huisartsen komen vast te staan. De vordering van [X] om hem tot de waarneemregeling toe te laten zal mitsdien worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom – als zijnde bovenmatig – zal matigen tot € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de huisartsen in gebreke blijven aan de veroordeling te voldoen met een maximum van € 100.000,00. Met de huisartsen is de voorzieningenrechter van oordeel dat van hen in redelijkheid niet kan worden gevergd om reeds op een termijn van één dag na betekening van dit vonnis met [X] te gaan samenwerken. Hiertoe zullen tussen partijen eerst goede afspraken moeten worden gemaakt. De voorzieningenrechter zal de termijn waarbinnen [X] tot de waarneemregeling moet worden toegelaten daarom vaststellen op twee weken na betekening van dit vonnis aan de huisartsen.

De huisartsen zullen, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.