3.4.5.2.2 Rechtsvragen – oordeel gerechtelijke instanties

105. Bij de beantwoording van de vraag of de garantie nietig is wegens strijd met het staatssteunrecht, hetgeen zou betekenen dat de gemeente niet hoeft uit te betalen onder de garantie, is het van belang om te weten dat vaststond dat de garantie een steunmaatregel was in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Omdat deze steun niet was aangemeld, ging het om formeel onrechtmatige steun. Een deelvraag die speelde bij het Hof was of de verstrekker van het krediet, Residex, ook begunstigde was van de steun. In het geval van garanties is in ieder geval de kredietnemer (in casu Aerospace) begunstigde.1 Daarnaast kan de verstrekker van het krediet begunstigde zijn. Dit is het geval als een garantie achteraf wordt verschaft ter dekking van een reeds door de kredietgever verstrekte lening zonder dat de voorwaarden van die verstrekte lening worden aangepast.2 Door de achteraf aan de kredietgever verschafte garantie verkrijgt deze kredietgever meer zekerheid. Daarbij moet worden bedacht dat het risico op niet-terugbetaling van het uitgeleende bedrag voor de kredietgever weliswaar wordt verlaagd, maar tegelijkertijd ook de rente die de kredietgever van de kredietnemer krijgt lager is dan bij een lening zonder garantie. A-G Kokott en het HvJ EU zien duidelijke aanwijzingen om kredietgever Residex, naast Aerospace, als begunstigde van de steun aan te merken.3 De beantwoording van vraag of de kredietgever begunstigde is van de steun, blijft echter een zaak voor de nationale rechter. In het geval van Residex is het twijfelachtig of Aerospace in februari 2003 de financiële middelen had om de vordering te voldoen die Residex zou verkrijgen door de putoptie uit te oefenen. Als dat niet het geval is, moet Residex mijns inziens worden aangemerkt als medebegunstigde van de steun omdat de voorwaarden waaronder het krediet is verkregen in dat geval mededingingsverstorend werken.

106. De vraag naar de begunstigde van de steun speelt voor de A-G een rol in de beantwoording van de prejudiciële vraag. Kokott komt tot de conclusie dat de nietigheid van de garantie alleen passend en noodzakelijk is als naast de kredietnemer, ook de kredietgever als begunstigde van de steun kan worden aangemerkt.4 Indien dit niet het geval is, mag de rechter de garantie volgens Kokott niet nietig achten. De reden hiervoor is dat de concurrentievoorwaarden binnen de interne markt gelijk moeten zijn. Daarom mogen de rechten en plichten die uit het mededingingsrecht voortvloeien niet per lidstaat verschillen.5 Het HvJ EU overweegt dat de nationale rechter de bevoegdheid heeft om een garantie nietig te verklaren in een situatie zoals die in het hoofdgeding, als dit ertoe kan leiden of eraan kan bijdragen dat de staatssteun teruggevorderd wordt. Hoewel de nietigheid zelf niet leidt tot ongedaanmaking van de staatssteun die Aerospace effectief heeft genoten, is de nationale rechter wel bevoegd haar uit te spreken. Dit geldt echter alleen als de nietigheid ertoe kan leiden of eraan kan bijdragen dat de situatie van voor de steunverlening wordt hersteld en er geen minder dwingende procedurele maatregelen beschikbaar zijn. Het Hof verplicht de nationale rechter niet om de garantie nietig te verklaren en stelt bovendien genoemde randvoorwaarden voor de bevoegdheid om een rechtshandeling nietig te verklaren.6 De nationale rechter zal naar aanleiding van dit arrest mijns inziens een rechtshandeling in strijd met het staatssteunrecht toch nietig moeten verklaren als dat leidt tot ongedaanmaking van de steun en er geen andere wijze is om de staatssteun terug te vorderen. Het arrest van het Hof is begrijpelijk: als het Hof had geoordeeld dat de rechter alleen bevoegd was om de garantie nietig te verklaren indien dat leidt tot directe ongedaanmaking van de steun (en dus de verstoring in de mededinging direct opheft), had het Hof het Europese staatssteunbeleid onderuit gehaald. De overheid zou dan immers door middel van een private tussenschakel eenvoudig het staatssteunrecht kunnen omzeilen, bijvoorbeeld door middel van een met een overheidsgarantie gedekte kredietverlening die dan onaantastbaar is. In een situatie zoals die in Residex leidt de nietigheid van de garantie op zichzelf namelijk niet tot ongedaanmaking van de staatssteun die de kredietnemer heeft genoten. Gezien de overwegingen van het HvJ EU lijkt het waarschijnlijk dat het Hof Amsterdam de garantie nietig verklaart omdat het tot de conclusie zal komen dat Residex medebegunstigde is van de steun.7

In Commerz, een identieke kwestie als Residex, heeft het Hof Den Haag niet onderzocht of Commerz als kredietgever (ook) als begunstigde van de garanties kan worden aangemerkt.8 Na verwijzing zal het Hof Amsterdam ook voor deze zaak moeten beoordelen of de kredietgever, Commerz, medebegunstigde is van de steun.9