3.4.5.2.1 Feiten en prejudiciële vraag

104. In zijn arrest van december 2011 heeft het HvJ EU de vraag beantwoord of een rechtshandeling op grond van artikel 3:40 BW nietig moet zijn wegens strijd met het staatssteunrecht.1 De zaak begon bij de nationale rechter als volgt: Residex heeft aandelen in Aerospace en wil met betrekking tot deze aandelen zijn putoptie uitoefenen. Op basis van een garantie die de gemeente Rotterdam heeft verleend aan Residex zet Residex zijn vordering op Aerospace (die dit bedrijf heeft wegens de uitoefening van de putoptie) om in een lening aan Aerospace. Aerospace betaalt de lening niet volledig terug en Residex doet daarom een beroep op de garantie. De gemeente weigert echter betaling. Residex spant een procedure aan waarin Residex betaling van ruim 10 miljoen euro vordert. De gemeente verweert zich met de stelling dat de garantie op grond van artikel 3:40 lid 2 BWnietig is wegens strijd met het staatssteunrecht. De garantie houdt volgens de gemeente namelijk in ieder geval een begunstiging van Aerospace in en is niet aangemeld bij de Commissie. Doordat de steun niet is aangemeld, staat vast dat sprake is van onrechtmatige steun.2 De zaak gaat door tot de Hoge Raad. A-G Keus komt in zijn conclusie tot het oordeel dat artikel 108 lid 3 VWEU alleen de geldigheid van een rechtshandeling aantast voor zover de nietigheid van die rechtshandeling dienstig kan zijn aan het ongedaan maken van de gevolgen van onrechtmatige steun en het herstel van de oude toestand.3 Na de uitvoerige conclusie van A-G Keus stelt de Hoge Raad een prejudiciële vraag aan het HvJ EU. Deze vraag luidde, kort gezegd, of de nationale rechter bevoegd en/of verplicht is om de garantie nietig te verklaren in het kader van de ongedaanmaking van onverenigbare staatssteun.4