CBb, 12-10-2017, nr. 16/768, 16/769, 17/180, 17/181

[naam 1] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5395, de aangevallen uitspraak).

AFM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die AFM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 1 juni 2017 en 27 juni 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 1] heeft de toestemming om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen geweigerd. Voor zover het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, heeft AFM een nieuwe versie van de stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2017. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] . AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door mr. A.E. van Lamsweerde.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[naam 1] beschikt sinds [datum 1] over een vergunning van AFM voor het verrichten van advies- en bemiddelingsactiviteiten in consumptief krediet, hypothecair krediet, levensverzekeringen en schadeverzekeringen. [naam 2] was ten tijde hier van belang een zusteronderneming van [naam 1] en beschikte sinds [datum 2] over een vergunning van AFM voor het verrichten van advies- en bemiddelingsactiviteiten in consumptief krediet, spaarrekeningen, levensverzekeringen en schadeverzekeringen. Per [datum 3] zijn [naam 1] en [naam 2] gefuseerd, waardoor [naam 2] is opgehouden te bestaan.

AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door [naam 1] en [naam 2] . Op 5 april 2012 heeft AFM telefonisch meegedeeld dat zij op 11 april 2012 een onderzoek ter plaatse in het kantoor van [naam 1] en [naam 2] wil instellen.

AFM heeft vervolgens een signaal ontvangen. De strekking van dit signaal was dat [naam 1] en [naam 2] na de aankondiging van 5 april 2012 alles in het werk stelden om de (klant)dossiers van de afgelopen jaren te schonen/aan te passen zodat bepaalde informatie voor AFM niet meer zichtbaar zou zijn. Het personeel zou in het (Paas)weekend moeten overwerken om dit te bewerkstelligen. De melder van het signaal heeft AFM met klem verzocht het bezoek ter plaatse te bespoedigen.

Toezichthouders van AFM (toezichthouders) hebben na ontvangst van dit signaal een onaangekondigd onderzoek bij [naam 1] en [naam 2] ingesteld op (Goede Vrijdag) 6 april 2012.

Nadat een leidinggevende van [naam 1] en [naam 2] had verklaard dat er geen fysieke dossiers bij [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren, hebben de toezichthouders rond 17.15 uur een aantal medewerkers van [naam 1] en [naam 2] verzocht de werkzaamheden te staken en naar de kantine te gaan totdat zij toestemming zouden krijgen te vertrekken. Deze toestemming hebben de toezichthouders rond 19.00 uur gegeven.

De toezichthouders hebben de kantoren van [naam 1] en [naam 2] betreden. In het bijzijn van medewerkers van [naam 1] en [naam 2] hebben zij lades en bureaukasten geopend. Daarbij hebben zij fysieke dossiers aangetroffen en gekopieerd. Gedurende het bezoek zijn gesprekken gevoerd met een aantal personeelsleden en leidinggevenden. De toezichthouders hebben een aantal digitale dossiers willekeurig geselecteerd en meegenomen.

Bij brief van 5 juni 2012 heeft AFM [naam 1] en [naam 2] , naar aanleiding van hun brieven over de wijze waarop het onderzoek had plaatsgevonden, meegedeeld dat de toezichthouders ten onrechte een kast en enkele lades hebben geopend, dat AFM dit betreurt en dat zij de aangetroffen en door haar gekopieerde fysieke dossiers in haar verdere onderzoek buiten beschouwing zal laten.

AFM heeft op 11 april en 15 november 2012 aanvullende bedrijfsbezoeken gebracht aan [naam 1] en [naam 2] .

De resultaten van haar onderzoek heeft AFM neergelegd in twee rapporten van 21 oktober 2013 (de boeterapporten). In deze rapporten heeft AFM onder meer het volgende geconstateerd over de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] .

[naam 1] en [naam 2] presenteren zich via hun website primair als bemiddelaar in consumptief krediet. [naam 1] en [naam 2] verlenen hun diensten zowel door middel van ‘execution only’ als door middel van persoonlijk advies. De dienstverlening in de beboete periode startte meestal nadat een consument door het invullen van een aantal gegevens op de website van [naam 1] of [naam 2] een offerte voor een consumentenkrediet aanvroeg. De aanvraag werd door [naam 1] of [naam 2] ingediend bij alle met [naam 1] of [naam 2] samenwerkende banken. De reacties van alle banken werden aan ‘mijn dossier’ van de consument toegevoegd. Aan de consument werd een welkomstmail verzonden. Vervolgens werd telefonisch contact met de consument opgenomen.

Consumenten die geen persoonlijk advies wilden, kozen voor ‘execution only’. Zij kregen dan toegang tot de online module van [naam 1] of [naam 2] en konden zelf een keuze maken tussen de verschillende aanbieders. Daarbij kregen zij ook de volgende vraag (met antwoordopties):

“Uw lening beschermen tegen de financiële gevolgen van overlijden, arbeidsongeschiktheid en/of werkloosheid?– ja, laat mij in de volgende stap de mogelijkheden zien om mijn lening te verzekeren– nee bedankt, ik heb mijn lening gevonden en wil nu afronden.”

In de beboete periode was standaard ‘nee’ aangevinkt. Als de consument ‘ja’ aanvinkte en een aantal gegevens invulde, ontving hij een offerte voor een verzekering van [naam 8] . Bij deze gegevens stond vermeld:

“Stel zelf uw gewenste verzekeringspolis samen. Een verzekering afsluiten via deze site doet u tegen een netto premie (zonder provisiecomponent).”

Als de consument de gekozen offerte ondertekende, ondertekende hij ook een machtiging voor het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding. Voor ‘execution only’ brachten [naam 1] en [naam 2] in de periode van 1 januari tot en met 15 augustus 2011 een verrichtingenvergoeding van € 199,- in rekening en in de periode van 16 augustus 2011 tot en met 12 februari 2012 een vergoeding van € 299,-. Van 13 februari tot en met 6 april 2012 werd voor ‘execution only’ geen verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.

[naam 1] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 naar eigen opgave bij 583 execution only contracten bemiddeld. Zij heeft hiervoor in totaal € 143.917,- aan verrichtingenvergoedingen in rekening gebracht. Van deze 583 consumenten hebben 28 consumenten geen offerte voor een verzekering aangevraagd, 266 consumenten hebben een verzekeringsofferte gedownload maar geen verzekering afgesloten en 289 consumenten hebben een verzekering afgesloten.

[naam 2] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 naar eigen opgave bij 520 execution only contracten bemiddeld. Zij heeft hiervoor in totaal € 136.664,- aan verrichtingenvergoedingen in rekening gebracht. Van deze 520 consumenten hebben 35 consumenten geen offerte voor een verzekering aangevraagd, 228 consumenten hebben een verzekeringsofferte gedownload maar geen verzekering afgesloten en 257 consumenten hebben een verzekering afgesloten.

Indien de consument gebruik maakte van de mogelijkheid van een adviesgesprek, verstuurden [naam 1] en [naam 2] voor aanvang van dit gesprek een afspraakbevestiging. Hierin werden datum en tijdstip van de afspraak bevestigd en werd de consument verzocht een aantal zaken klaar te leggen. Bij de afspraakbevestiging werd een link naar het dienstverleningsdocument van [naam 1] of [naam 2] op de website meegezonden. Voor dit adviesgesprek was in het kader van de opleiding van medewerkers van [naam 1] en [naam 2] een ‘rode draad adviesgesprek’ beschikbaar. Tevens hadden [naam 1] en [naam 2] een ‘procesflow adviestraject’, waarin stond hoe het adviesgesprek verliep. Volgens deze documenten nam de adviseur van [naam 1] of [naam 2] tijdens het gesprek de persoonlijke en financiële situatie van consumenten in een aantal stappen door. In stap 1 tot en met 5 werden de behoefte aan en mogelijkheid van een consumentenkrediet onderzocht en vastgesteld. In stap 6 moest de adviseur van [naam 1] en [naam 2] op basis daarvan de behoefte aan een betalingsbeschermende verzekering bespreken. Tot slot werd voorafgaand aan de ondertekening van het contract een toelichting gegeven op de financiering. Daarbij werd ook de in rekening te brengen vergoeding ter sprake gebracht. Tot slot werd(en) de offerte en/of de polis ondertekend. Tegelijkertijd ondertekende de consument een machtiging waarmee de verrichtingenvergoeding geïncasseerd kon worden zodra de consument het bedrag van het aangevraagde consumentenkrediet had ontvangen.

Voor bemiddeling met een persoonlijk adviesgesprek brachten [naam 1] en [naam 2] in de periode van 1 januari tot en met 13 maart 2011 een verrichtingenvergoeding van € 999,- in rekening, in de periode van 14 maart tot en met 15 augustus 2011 een vergoeding van € 799,- en in de periode van 16 augustus 2011 tot en met 6 april 2012 een vergoeding van € 499,- voor kredieten tot € 7.500,- en € 799,- voor kredieten boven de € 7.500,-.

[naam 1] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 bemiddeld in 1.136 kredietcontracten na persoonlijk advies. In al deze gevallen is een verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.

[naam 2] heeft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 bemiddeld in 3.182 kredietcontracten na persoonlijk advies. In al deze gevallen is een verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.

[naam 1] en [naam 2] hadden een dienstenwijzer (de dienstenwijzer) die op hun websites stond. In de versie van de dienstenwijzer van 24 oktober 2011 is onder meer het volgende opgenomen:

“Consumptief krediet

Volgens de wet mogen wij voor het bemiddelen in kredieten uitsluitend betaald worden door de aanbieder van het krediet. Wij ontvangen van de aanbieder van het krediet dan ook een vergoeding voor onze dienstverlening. Wij worden door de aanbieders beloond op basis van doorlopende provisie.

Verzekeringen naast consumptief krediet

Bij de verzekeringsproducten die via onze bemiddeling worden afgesloten werken wij met zogenaamde ‘netto premies’. Dit houdt in dat er in de verzekeringspremies geen opslag voor provisie is opgenomen. Hierdoor kunnen we u lage verzekeringspremies aanbieden.

Verrichtingenvergoeding

Om genoemde additionele verzekeringsproducten aan onze klanten aan te kunnen bieden, maken wij bedrijfskosten. Deze kosten berekenen wij, in de vorm van een eenmalige verrichtingenvergoeding, door aan onze klanten, op het moment dat de definitieve bemiddeling een feit is. De hoogte van de verrichtingenvergoeding is afhankelijk van de wijze van dienstverlening die u kiest:

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt met behulp van een gediplomeerd adviseur wordt een eenmalige verrichtingenvergoeding van € 799,- in rekening gebracht. De vergoeding wordt in rekening gebracht, ongeacht het feit of er wel of geen verzekeringsproducten afgesloten worden.

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt op basis van ‘execution only’ wordt een eenmalige verrichtingenvergoeding van € 299,- in rekening gebracht. De vergoeding wordt in rekening gebracht, ongeacht het feit of er wel of geen verzekeringsproducten afgesloten worden.

Annuleringskosten

Wanneer wij de door u ondertekende offerte retour hebben ontvangen, maar u wenst echter toch van de overeenkomst af te zien dan zullen wij annuleringskosten in rekening brengen voor de door ons verrichte dienst tot aan het moment van annulering. De hoogte van deze kosten is afhankelijk van de wijze waarop u de overeenkomst tot stand wenste te laten komen (‘execution only’ of advies) en het moment van annulering (voor of nadat de gehele door ons uitgevoerde verrichting heeft plaats gevonden). De annuleringskosten bedragen:

• € 799,- wanneer u annuleert op het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het adviestraject.

• € 699,- wanneer u annuleert op het moment na tekenen van de offerte maar vóór het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het adviestraject.

• € 299,- wanneer u annuleert op het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het ‘execution only’ traject.

• € 199,- wanneer u annuleert op het moment na tekenen van de offerte maar vóór het moment dat de gehele verrichting door ons is uitgevoerd en er gekozen is voor het ‘execution only’ traject.”

In de versie van de dienstenwijzer van 13 februari 2012 en 2 april 2012 is de tekst onder het kopje ‘verrichtingenvergoeding’ gewijzigd en luidt deze als volgt:

“Ten aanzien van het wettelijk adviestraject, maken wij bedrijfskosten. Deze kosten berekenen wij, in de vorm van een eenmalige verrichtingenvergoeding, door aan onze klanten. De hoogte van de verrichtingenvergoeding is afhankelijk van de wijze van dienstverlening die u kiest:

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt met behulp van een gediplomeerd adviseur wordt een eenmalige verrichtingenvergoeding van € 799,- in rekening gebracht. De vergoeding wordt in rekening gebracht, ongeacht het feit of er wel of geen verzekeringsproducten afgesloten worden.

• Wanneer de bemiddeling tot stand komt op basis van ‘execution only’ wordt er geen verrichtingenvergoeding in rekening gebracht.”

Na daartoe bij brieven van 21 oktober 2013 aan [naam 1] en [naam 2] het voornemen tot boeteoplegging te hebben kenbaar gemaakt, heeft AFM bij afzonderlijke besluiten van 18 december 2014 (de primaire besluiten) aan zowel [naam 1] als [naam 2] een bestuurlijke boete van € 270.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012. Volgens AFM hebben [naam 1] en [naam 2] in genoemde periode geen adequaat beleid gevoerd dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt. Hun beleid was gericht op het ontduiken van artikel 4:74 van de Wft (provisieverbod) om een verrichtingenvergoeding te kunnen incasseren van consumenten. Daarmee zijn [naam 1] en [naam 2] niet tegengegaan dat artikel 8.8 van de Whc en het ten tijde van belang van toepassing zijnde artikel 6 van de Colportagewet konden worden overtreden en ook daadwerkelijk zijn overtreden. [naam 1] en [naam 2] hebben geen beleid gevoerd om tegen te gaan dat zij of hun werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in [naam 1] , [naam 2] of de financiële markten kunnen schaden.

Bij besluiten van 12 augustus 2015 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft AFM de bezwaren van [naam 1] en [naam 2] gericht tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] en [naam 2] gegrond verklaard. De rechtbank heeft de bestreden besluiten vernietigd, de primaire besluiten herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boetes is vastgesteld op € 270.000,- en de hoogte van beide boetes vastgesteld op € 117.500,-. De overwegingen van de rechtbank worden voor zover relevant in het kader van de beoordeling weergegeven. Voor het overige verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

3. In reactie op een daartoe strekkend verzoek van [naam 1] stelt het College bij de beoordeling van het geschil voorop dat het geen aanleiding ziet om toepassing te geven aan zijn bevoegdheid ingevolge artikel 8:10a, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de zaak te verwijzen naar een grote kamer dan wel te bevorderen dat ingevolge artikel 8:12a, eerste lid, van de Awb een lid wordt verzocht een conclusie te nemen.

Rechtmatigheid onderzoek AFM

[naam 1] bestrijdt het oordeel van de rechtbank omtrent het handelen van de toezichthouders van AFM tijdens het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012 (rechtsoverweging 4.2 e.v. van de aangevallen uitspraak). Hoewel [naam 1] en [naam 2] deels terecht hebben betoogd dat de toezichthouders van AFM de grenzen van hun toezichtsbevoegdheden hebben overschreden tijdens dat onderzoek ter plaatse, leidt dit naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer tot vernietiging van de bestreden besluiten. De bestreden besluiten berusten niet op onrechtmatig verkregen bewijs en de overschrijding van de bevoegdheden van de toezichthouders acht de rechtbank ook niet dermate ernstig dat AFM in verband daarmee het recht heeft verwerkt [naam 1] en [naam 2] te beboeten.

Verkort en zakelijk weergegeven komt het betoog van [naam 1] op het volgende neer. Volgens [naam 1] heeft AFM onzorgvuldig en vooringenomen gehandeld door op basis van een beperkt aantal door haar ontvangen signalen, waarvan [naam 1] eerst in hoger beroep kennis heeft kunnen nemen, nader onderzoek naar [naam 1] en [naam 2] te verrichten. [naam 1] stelt onder meer dat de inhoud van de door AFM ontvangen signalen irrelevant, stigmatiserend en tendentieus is en voor AFM geen aanleiding had mogen vormen om [naam 1] en [naam 2] als “onderkant van de markt” te bestempelen. Van de neutraliteit die van een redelijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht, is met betrekking tot [naam 1] en [naam 2] geen sprake geweest. Dat sluit een nauwkeurig, objectief en zorgvuldig onderzoek reeds op voorhand uit. De vooringenomen opstelling van AFM die uit de meldingen blijkt, verklaart voor [naam 1] ook de keuze van AFM voor het “inval-” onderzoek ten kantore van [naam 1] en [naam 2] op 6 april 2012. Doordat de toezichthouders tijdens dat onaangekondigde onderzoek ter plaatse zelfstandig dossiers uit kasten hebben gepakt, lades hebben geopend en prullenbakken en papierbakken hebben doorzocht, heeft AFM gehandeld op een wijze die indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht. De toezichthouders zijn tevens buiten hun bevoegdheden getreden door tijdens het onderzoek ter plaatse voor langere duur medewerkers van [naam 1] en [naam 2] in de bedrijfskantine vast te houden. Genoemde onrechtmatigheden vormen ieder afzonderlijk en in samenhang bezien zelfstandige redenen om de aangevallen uitspraak te vernietigen en de boetebesluiten te herroepen, aldus [naam 1] .

AFM voert gemotiveerd verweer.

Het College overweegt dat AFM en de bij haar werkzame toezichthouders teneinde adequaat toezicht te kunnen uitoefenen op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels, beschikken over verschillende bevoegdheden die zij steeds en spontaan kunnen uitoefenen. Daartoe is niet een daaraan voorafgaand en redengevend feit, signaal, grond of vermoeden vereist. In zoverre is het aantal en de inhoud van de door AFM ontvangen signalen naar het oordeel van het College in beginsel niet relevant voor de vraag of AFM rechtmatig heeft gehandeld door een nader onderzoek in te stellen naar [naam 1] en [naam 2] .

Het College is verder van oordeel dat de inhoud van de signalen noch de wijze waarop AFM daarmee is omgegaan de conclusie rechtvaardigen dat AFM vooringenomen heeft gehandeld en daardoor niet van haar bevoegdheden gebruik heeft kunnen maken. Daarbij neemt het College mede in aanmerking dat uit de boeterapporten (paragraaf 2.2) blijkt en door AFM ter zitting ook is verklaard dat naast de door haar ontvangen signalen ook de door [naam 1] en [naam 2] op 7 maart 2012 desgevraagd overgelegde klachtenanalyse voor AFM aanleiding heeft gevormd een nader onderzoek ter plaatse aan te kondigen. Het College vindt, gelet op het door AFM ontvangen signaal dat [naam 1] en [naam 2] na de aankondiging van het onderzoek ter plaatse alles in het werk stelden om klantdossiers te schonen en aan te passen, wat er ook zij van de juistheid van dat signaal, evenmin grond voor het oordeel dat AFM niet van haar bevoegdheid gebruik heeft mogen maken om op 6 april 2012 onaangekondigd een onderzoek ter plaatse uit te voeren.

Ten aanzien van de gestelde onrechtmatigheden tijdens het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012 overweegt het College dat [naam 1] daardoor niet in haar verdedigingsbelang is geschaad. AFM heeft de onrechtmatige wijze waarop haar toezichthouders tijdens dat onderzoek informatie hebben vergaard, door zonder toestemming een kast en een aantal bureaulades te openen en prullenbakken en papierbakken te doorzoeken, erkend en heeft daarom de bevindingen tijdens dat onderzoek ter plaatse en de op die datum gekopieerde dossiers uitgesloten van het gebruik ter onderbouwing van de in de onderzoeksrapporten geconstateerde overtredingen en deze informatie ook anderszins niet ten grondslag gelegd aan de boetebesluiten en bestreden besluiten. Het College ziet in de processtukken geen aanleiding voor het oordeel dat deze onrechtmatigheden getuigen van vooringenomenheid aan de zijde van AFM en acht deze onrechtmatigheden ook overigens niet dermate ernstig dat daardoor het gehele onderzoek van AFM dat heeft geresulteerd in het opleggen van de boetebesluiten, als onrechtmatig moet worden beschouwd. In zoverre bestaat voor vernietiging van de bestreden besluiten en herroeping van de boetebesluiten geen grond. De omstandigheid dat de toezichthouders van AFM tijdens het onderzoek ter plaatse aan medewerkers van [naam 1] en [naam 2] hebben gevraagd naar de kantine te gaan en zich daar beschikbaar te houden voor een eventueel gesprek met de toezichthouders, leidt het College niet tot een ander oordeel, reeds omdat het College, met de rechtbank, van oordeel is dat de toezichthouders door dat verzoek niet buiten de kaders van hun bevoegdheden zijn getreden. Het College overweegt in dat verband dat deze handelwijze van de toezichthouders voldoende rechtvaardiging vindt in (i) de inhoud van het signaal dat de aanleiding vormde voor het onaangekondigde onderzoek ter plaatse, waardoor bij AFM de gerechtvaardigde vrees bestond dat documenten werden vernietigd, (ii) de omstandigheid dat de aanwezige leidinggevende van [naam 1] en [naam 2] bij de start van het onderzoek verklaarde dat geen fysieke dossiers aanwezig waren en (iii) de omstandigheid dat de toezichthouders geen zicht hadden op de activiteiten van de medewerkers gedurende het onderzoek ter plaatse, omdat zij verspreid over drie verdiepingen werkzaamheden verrichtten.

De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

Functiescheiding

Zowel AFM als [naam 1] kunnen zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.3 van de aangevallen uitspraak. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat blijkens de door haar geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de vierde tranche van de Awb (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 458, nr. 4, blz. 3) de wetgever ervan uitgaat dat AFM in de praktijk zal voldoen aan de norm dat de ambtenaar die het onderzoek verricht niet wordt betrokken bij de besluitvorming over een op te leggen boete (functiescheidingsvereiste). De rechtbank heeft geoordeeld dat uit het vereiste van functiescheiding niet voortvloeit dat ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of een bezwaarbehandelaar verboden is. Het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van AFM die betrokken is bij de voorbereiding mag echter niet tot gevolg hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk plaatsvindt. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de voorbereiding van de besluitvorming van AFM in dit opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [naam 1] en [naam 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank wel terecht betoogd dat van AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. Zij hebben zich, aldus nog steeds de rechtbank, terecht op het standpunt gesteld dat de besluitvorming van AFM in dat opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank heeft de bestreden besluiten daarom vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. De rechtbank is van oordeel dat de voorbereiding van de besluitvorming van AFM niet dermate onzorgvuldig is dat ook de primaire besluiten moeten worden herroepen.

AFM betoogt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank heeft miskend dat de tekst van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb duidelijk is en dat geen juridische grondslag bestaat voor een nadere, in rechte afdwingbare norm die strekt tot functiescheiding. Daarnaast vult de rechtbank het functiescheidingsvereiste onjuist in door van belang te achten of en zo ja, welke contacten er zijn geweest tussen een toezichthouder en boetefunctionaris dan wel bezwaarbehandelaar. Het gaat erom dat degene die de boete oplegt, te weten het bestuur van AFM nadat de boetefunctionaris het besluit in primo heeft voorbereid, niet ook zelf onderzoek doet naar de feiten en omstandigheden waaruit een overtreding moet blijken, maar dat met een frisse blik wordt gekeken naar de feiten en omstandigheden die uit een toezichtsonderzoek naar voren zijn gekomen, zodat alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat kunnen worden onderkend. Daarmee is volgens AFM niet strijdig dat de toezichthouder het bestuur desgevraagd van informatie voorziet, laat staan dat de onafhankelijke boetefunctionaris en/of bezwaarbehandelaar die het bestuur adviseren, contact hebben met de toezichthouder over het uitgevoerde onderzoek en de resultaten daarvan. De rechtbank lijkt die opvatting te onderschrijven, maar onderscheidt ook nog een categorie contacten die wel zou leiden tot schending van het functiescheidingsvereiste, namelijk wanneer de toezichthouder mede richting zou geven aan de besluitvorming. Voor AFM is onduidelijk welke contacten de rechtbank daarmee op het oog heeft en wat moet worden verstaan onder het mede richting geven aan de besluitvorming. Bovendien is de rechtbank volgens AFM ten onrechte van oordeel dat het functiescheidingsvereiste zich ook uitstrekt tot de bezwaarfase. Daartoe bestaat grondslag noch aanleiding. Voorts keert AFM zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tegen de achtergrond van het door de rechtbank geformuleerde functiescheidingsvereiste AFM transparantie dient te betrachten als medewerkers die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen en verkrijgen van een toezichthouder. AFM ziet niet in welk zwaarwegend belang van de verdediging zou nopen tot de door de rechtbank geformuleerde, vergaande transparantieverplichting. AFM zal in een boetebesluit moeten motiveren waarom sprake is van een overtreding en waarom zij voor die overtreding de opgelegde boete gerechtvaardigd acht. AFM zal zich daarbij ook rekenschap moeten geven van de zienswijze van de beboete (rechts)persoon. In geval van handhaving van de boete in bezwaar zal AFM moeten kunnen motiveren waarom de door de overtreder opgebrachte bezwaren ongegrond zijn. Voor AFM is onduidelijk waarom de overtreder in aanvulling daarop ook aan de hand van de contacten met de toezichthouder inzicht zou moeten krijgen in de eventuele interne gedachtevorming door de boetefunctionaris, bezwaarbehandelaar en/of leden van het bestuur van AFM. Ook het uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeiende verdedigingsbeginsel noopt daar niet toe.

[naam 1] en [naam 2] betogen eveneens dat de rechtbank op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan het in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb neergelegde functiescheidingsvereiste en bestrijden tevens de invulling die AFM daaraan geeft. Verkort weergegeven komt hun betoog op het volgende neer. Mede uit de door de rechtbank geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat met het vereiste van functiescheiding een objectieve en onbevooroordeelde besluitvorming is beoogd. Van een objectieve en onbevooroordeelde besluitvorming door AFM was in dit geval geen sprake omdat de betrokken toezichthouder aanwezig is geweest tijdens de hoorzitting in bezwaar alsmede tijdens een voorbespreking en een nabespreking buiten aanwezigheid van [naam 1] en [naam 2] , de toezichthouder ook aanwezig is geweest bij de bestuursvergadering van AFM met betrekking tot de besluitvorming over de boeteoplegging en bij de bestuursvergadering van AFM met betrekking tot de besluitvorming op basis van de heroverweging in bezwaar, en ook overigens diverse contacten hebben plaatsgevonden tussen de toezichthouder en de boetefunctionaris respectievelijk de bezwaarbehandelaar. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, in het bijzonder de Nota Boetestelsel in financiële wetgeving (Kamerstukken II 2004/05, 30 125, nr. 2, p. 15-16) stellen [naam 1] en [naam 2] dat de toezichthouder zich na overdracht van het dossier ter afdoening middels een boete, niet meer met de verdere behandeling mag kunnen bemoeien (op eventuele schriftelijke vragen na). Door de contacten die in dit geval hebben plaatsgevonden tussen enerzijds de toezichthouder en anderzijds de boetefunctionaris, bezwaarbehandelaar en/of het bestuur van AFM, is van een onafhankelijke en onbevooroordeelde besluitvorming omtrent de boeteoplegging en de heroverweging in bezwaar geen sprake geweest. De door de wetgever beoogde functiescheiding wordt volledig ondermijnd als dergelijk contact plaatsvindt. Daarom is voor [naam 1] onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat bij de besluitvorming, ondanks de daaraan klevende gebreken, steeds sprake is geweest van een feitelijke distantie en een onafhankelijke positie bij degenen die belast waren met de voorbereiding van de boetebesluiten. Nu AFM niet heeft aangetoond dat zij aan het vereiste van functiescheiding heeft voldaan, dienen de boetebesluiten te worden herroepen, aldus [naam 1] .

Het College overweegt als volgt. Bij de vierde tranche van de Awb heeft de wetgever algemene regels omtrent het opleggen van bestuurlijke boetes in de Awb opgenomen. Met de inwerkingtreding van deze tranche is een specifiek voor AFM geldende bepaling omtrent functiescheiding, artikel 1:88 (oud) van de Wft, vervallen. Vanaf dat moment is het vereiste van functiescheiding voor zover het AFM betreft enkel geregeld door hetgeen daaromtrent is bepaald in de Awb, meer specifiek titel 5.4 en artikel 10:3 van de Awb. Concreet is in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, voor zover relevant, bepaald dat mandaat tot het opleggen van een boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of een proces-verbaal heeft opgemaakt.

Gesteld noch gebleken is dat de inrichting van de ter discussie staande besluitvormingsprocedure van AFM in strijd zou zijn met enige bepaling uit titel 5.4 van de Awb. Artikel 10:3 van de Awb mist in dit geval toepassing nu zowel de boetebesluiten als de bestreden besluiten niet in mandaat, maar door het bestuur van AFM zelf zijn genomen nadat deze waren voorbereid door de boetefunctionaris respectievelijk de bezwaarbehandelaar(s).

Anders dan de rechtbank ziet het College geen grond voor het oordeel dat de wetgever bedoeld heeft de functiescheidingsgedachte, ook voor zover deze uit een algemeen rechtsbeginsel zoals het zorgvuldigheidsbeginsel zou voortvloeien, een ruimere strekking te geven dan in artikel 10:3, vierde lid, Awb, is neergelegd. Nu de beslissingen op bezwaar in dit geval evenals de primaire boetebesluiten genomen zijn door het bestuur van AFM zelf, zijn zij niet in strijd met het functiescheidingsvereiste genomen.

Het College overweegt verder dat de Awb niet een regel bevat die verbiedt dat degene die is belast met (de voorbereiding van) de besluitvorming omtrent het opleggen van een boete dan wel het beslissen op een bezwaarschrift gericht tegen een opgelegde boete, in het kader van (de voorbereiding van) die besluitvorming contact heeft met de toezichthouder die van de (te) beboete(n) overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Een dergelijk, vérstrekkend verbod vloeit ook niet voort uit een algemeen rechtsbeginsel, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarom is niet van belang welke contacten er zijn geweest tussen de toezichthouder(s) enerzijds en de boetefunctionaris, de bezwaarbehandelaar(s) en/of (de leden van) het bestuur van AFM anderzijds, zodat ook geen inzicht in de aard en omvang van die contacten hoeft te worden verschaft. Het verdedigingsbeginsel noopt daar ook voor het overige niet toe, omdat alle feiten en omstandigheden waarop AFM de boetes heeft gebaseerd zijn vermeld in de boeterapporten die aan de bestreden besluiten ten grondslag liggen en dus bij appellanten bekend zijn. Feiten en omstandigheden die niet aan de bestreden besluiten ten grondslag zijn gelegd, zijn appellanten dus ook niet tegengeworpen en vallen buiten de grenzen van het geding, zodat zij zich daartegen ook niet hoeven te verdedigen. Het College ziet daarom geen reden om AFM in dit geval op te dragen, zoals door [naam 1] verzocht, alle bij AFM beschikbare gegevens, zoals e-mails, agenda-afspraken en interne gespreksnotities, omtrent die betreffende contacten over te leggen.

Verder neemt het College in aanmerking dat het in de gedingstukken geen aanwijzingen ziet die erop duiden dat (de leden van) het bestuur van AFM dan wel de boetefunctionaris of de bezwaarbehandelaar(s) in dit geval hun taken niet zonder vooringenomenheid, als bedoeld in artikel 2:4 van de Awb, hebben vervuld. Daarbij acht het College van belang dat verweerder heeft uiteengezet hoe de werkwijze is geweest die heeft geleid tot de onderhavige besluitvorming. Na het opstellen van het boeterapport is door de betrokken toezichtsafdeling in overleg met de afdeling Juridische Zaken beslist om de zaak over te dragen aan een boetefunctionaris. De beslissing om vervolgens de boetevoornemens uit te brengen, is genomen door twee boetefunctionarissen. Deze functionarissen hebben vervolgens het bestuur geadviseerd omtrent het nemen van de primaire boetebesluiten. Nadat het bestuur daartoe had besloten en tegen de boetebesluiten bezwaar was ingesteld door appellanten, is het bezwaar door twee functionarissen van de afdeling Juridische Zaken behandeld. Deze uiteenzetting strookt met de ondertekening van de relevante stukken. Verder strookt deze werkwijze met de Regeling Mandaat Autoriteit Financiële Markten, waarin is bepaald welke functionarissen bevoegd zijn tot (mede-)ondertekening van de door het bestuur genomen besluiten. Deze werkwijze voorziet er dus in dat toezichthouders die betrokken waren bij het opstellen van een boeterapport niet tevens verantwoordelijk zijn voor het voorbereiden van het boetevoornemen of de daaropvolgende besluiten. Bovendien is daarmee gewaarborgd dat de primaire besluiten worden voorbereid door andere functionarissen dan degenen die het boetevoornemen hebben voorbereid en de beslissingen op bezwaar eveneens door weer andere functionarissen, zodat het bestuur van AFM bij het nemen van de besluiten zoveel mogelijk onbevooroordeeld advies krijgt. Daarom acht het College het ook in dit kader niet van belang nadere informatie in geding te laten brengen.

Gelet op het voorgaande kan aan het door de rechtbank terecht geformuleerde oordeel dat het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van AFM die betrokken is bij de voorbereiding van de besluitvorming niet tot gevolg mag hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder plaatsvindt, niet de conclusie verbonden worden dat daaruit voor AFM een verdergaande verplichting volgt met betrekking tot de functiescheiding dan in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb is opgenomen. Het oordeel van de rechtbank dat van AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder, kan evenmin in stand blijven. Dergelijke contacten kunnen bijdragen aan de kwaliteit van de besluitvorming en het is in eerste instantie aan het bestuur van AFM te bewaken dat de voorbereiding van de besluitvorming zonder vooringenomenheid plaatsvindt.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte de beroepen van [naam 1] en [naam 2] gegrond heeft verklaard en de bestreden besluiten heeft vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. De hogerberoepsgrond van AFM slaagt.

Het voorgaande betekent tevens dat de hogerberoepsgrond van [naam 1] niet slaagt.

Overtreding van artikel 4:74 van de Wft

[naam 1] stelt verder ter discussie het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] en [naam 2] artikel 4:74 van de Wft hebben overtreden (rechtsoverweging 6.2 e.v. van de aangevallen uitspraak).

Volgens [naam 1] heeft de rechtbank miskend dat [naam 1] en [naam 2] daadwerkelijk advies- en bemiddelingswerkzaamheden hebben verricht inzake bijverzekeringen, waarvoor zij een passende vergoeding in rekening konden brengen bij hun klanten. Daarbij is volgens [naam 1] niet relevant of consumenten al dan niet voldoende waren geïnformeerd over de in rekening gebrachte verrichtingenvergoeding dan wel of consumenten behoefte hadden aan dienstverlening op het gebied van bijverzekeringen. [naam 1] en [naam 2] hebben in de boeteperiode gemeend in geval van dienstverlening met betrekking tot consumptief krediet vanwege hun zorgplicht ook altijd te moeten adviseren over bijverzekeringen en het afsluiten van bijverzekeringen mogelijk te maken. Het verstrekken van een integraal advies was indertijd, zo stelt [naam 1] , in de markt gebruikelijk. Derhalve hebben [naam 1] en [naam 2] ervoor gekozen om in alle gevallen een vergoeding in rekening te brengen en op die manier te voorkomen dat adviseurs zouden gaan sturen op het afsluiten van bijverzekeringen. Daarmee werd de betaling van de verrichtingenvergoeding voor het advies omtrent een bijverzekering losgekoppeld van de vraag of de consument daadwerkelijk een bijverzekering afnam of niet. Voorts wijst [naam 1] erop dat het logisch is dat het in rekening brengen van de verrichtingenvergoeding in relatie stond met en afhankelijk was van het verkrijgen van het krediet en niet van het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst, aangezien een betalingsbeschermer niet nodig is als geen krediet wordt afgenomen.

AFM benadrukt dat het in rekening brengen van een vergoeding voor advies- of bemiddelingswerkzaamheden in verband met bijverzekeringen ten tijde van de boeteperiode - anders dan voor dienstverlening in verband met consumptieve kredieten - was toegestaan. AFM verwijt [naam 1] en [naam 2] echter dat de door hen in rekening gebrachte verrichtingenvergoeding feitelijk niet op dienstverlening in verband met bijverzekeringen zag, maar op werkzaamheden in verband met het krediet. Dat is volgens AFM nu juist wat artikel 4:74, eerste lid, van de Wft verbiedt. [naam 1] en [naam 2] hebben hun klanten een verkapte beloning voor kredieten in rekening gebracht door consumenten niet adequaat te informeren en hun niet een bewuste keuze te laten voor het adviestraject in verband met bijverzekeringen. Tevens wijst AFM erop dat de hoogte van de verrichtingenvergoeding gedurende een gedeelte van de boeteperiode afhankelijk is gemaakt van de hoogte van het verleende krediet en dat in alle gevallen het in rekening brengen van de vergoeding afhankelijk was van het verkrijgen van het krediet, niet van het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] en [naam 2] door het in rekening brengen van de verrichtingenvergoeding artikel 4:74 van de Wft hebben overtreden. Daartoe overweegt het College het volgende.

Vaststaat dat [naam 1] en [naam 2] aan consumenten die door bemiddeling van [naam 1] en [naam 2] een kredietovereenkomst sloten, standaard een vergoeding in rekening brachten voor de adviesdienstverlening ter zake van bijverzekeringen ongeacht de vraag naar of de behoefte van de consument aan die adviesdienstverlening. Daarmee staat voor het College vast dat het in rekening brengen van de verrichtingenvergoeding onlosmakelijk was verbonden aan de wens van consumenten om een krediet te verkrijgen en niet gerelateerd was aan de wens van consumenten om geadviseerd te worden ter zake van bijverzekeringen. Illustratief in dat verband is dat [naam 1] en [naam 2] gedurende een bepaalde periode de verrichtingenvergoeding ook in rekening hebben gebracht aan consumenten die via de execution only dienstverlening een kredietovereenkomst sloten, waarbij zij uitdrukkelijk te kennen hadden gegeven geen behoefte te hebben aan adviesdienstverlening ter zake van bijverzekeringen en zij van die dienstverlening ook daadwerkelijk geen gebruik hadden gemaakt. Het College betrekt voorts in zijn beoordeling dat de consumenten die kozen voor een persoonlijk adviestraject in het geheel geen keuze werd gelaten. Zij kregen, ongeacht hun behoefte, standaard ook advies over bijverzekeringen en dienden daarvoor de verrichtingenvergoeding te betalen. Het College acht verder van belang dat voorafgaand aan de dienstverlening door [naam 1] en [naam 2] voor consumenten niet kenbaar was dat zij in alle gevallen ook zouden worden geadviseerd over bijverzekeringen.

De door [naam 1] aangevoerde omstandigheden dat ten tijde van belang het geven van een integraal advies in de markt gebruikelijk was en [naam 1] en [naam 2] daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht met betrekking tot de adviesdienstverlening ter zake van bijverzekeringen, wat daar verder ook van zij, werpen naar het oordeel van het College geen ander licht op de zaak. Van belang is dat [naam 1] en [naam 2] consumenten die gebruikmaakten van hun dienstverlening op het gebied van bemiddeling ter zake van krediet een keuze hadden moeten bieden om al dan niet ook gebruik te maken van de mogelijkheid om tegen betaling van de verrichtingenvergoeding geadviseerd te worden ter zake van bijverzekeringen. Met het enkel aanbieden van deze keuze zou tevens voldaan zijn aan de door [naam 1] ingeroepen zorgplicht. [naam 1] en [naam 2] hebben consumenten die keuze niet geboden, maar in het kader van de bemiddeling ter zake van krediet consumenten verplicht om tegen betaling aanvullende dienstverlening ter zake van bijverzekeringen af te nemen. Die handelwijze is in strijd met artikel 4:74 van de Wft.

Gelet op het voorgaande slaagt de hogerberoepsgrond van [naam 1] niet.

Overtreding van artikel 8.8 van de Whc

[naam 1] kan zich evenmin verenigen met het oordeel van de rechtbank omtrent de aan de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft ten grondslag gelegde overtreding van artikel 8.8 van de Whc door [naam 1] en [naam 2] (rechtsoverweging 7.1 e.v. van de aangevallen uitspraak).

[naam 1] bestrijdt daartoe ten eerste het oordeel van de rechtbank dat AFM een constatering ten aanzien van een overtreding van de Whc bij het oordeel over naleving van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft mag betrekken. Mede onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wohp) (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 7-8) betoogt [naam 1] dat voor de generieke Wohp alleen ruimte is als niet in sectorspecifieke regelgeving is voorzien in bepalingen die de betreffende onderwerpen reguleren. Nu in dit geval de Wft bepalingen bevat die specifiek zien op de gedragingen die AFM aan [naam 1] en [naam 2] verwijt (artikelen 4:19 en 4:20 van de Wft) is voor handhaving op grond van de Wohp geen plaats. Ten tweede bestrijdt [naam 1] het oordeel van de rechtbank dat AFM terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] en [naam 2] een oneerlijke handelspraktijk hebben verricht als bedoeld in artikel 6:193b in samenhang met artikel 6:193d van het Burgerlijk Wetboek (BW) en daardoor artikel 8.8 van de Whc hebben overtreden. De kern van het inhoudelijke verweer van [naam 1] betreft haar stelling dat uit de informatie in de aan consumenten verstrekte dienstenwijzer voor de gemiddelde consument valt op te maken dat [naam 1] en [naam 2] standaard adviseerden over bijverzekeringen en daarvoor een verrichtingenvergoeding in rekening brachten.

AFM voert gemotiveerd verweer waarmee zij het oordeel van de rechtbank onderschrijft.

Het College stelt bij de bespreking van deze hogerberoepsgrond voorop dat AFM bevoegd is handhavend op te treden op grond van zowel de Wft als de Whc. De rechtbank heeft terecht overwogen dat AFM in dit geval handhavend heeft opgetreden op grond van de Wft. Zij heeft immers een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft aan de boetebesluiten ten grondslag gelegd. Dat artikel heeft niet enkel het oog op het voorkomen van overtredingen van de Wft, maar vereist van de financiële dienstverlener dat hij een beleid voert ter voorkoming van elke wetsovertreding die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of de financiële markten kan schaden. Het College ziet net als de rechtbank geen reden waarom de normen uit de Whc in samenhang bezien met de normen uit de Wohp - welke normen, gelet op artikel 8:8 van de Whc, zijn neergelegd in afdeling 3A van titel 3 van boek 6 van het BW - niet tevens op de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] van toepassing zouden zijn. Het College is daarom van oordeel dat AFM in zoverre terecht de door haar vastgestelde overtreding van de Whc - voor zover daardoor het vertrouwen in [naam 1] en [naam 2] of de financiële markten kan worden geschaad - aan de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft ten grondslag heeft gelegd.

Naar het oordeel van het College heeft AFM terecht vastgesteld dat [naam 1] en [naam 2] artikel 8.8 van de Whc hebben overtreden. Het College overweegt daartoe het volgende. Hoewel [naam 1] en [naam 2] in de aan consumenten verstrekte dienstenwijzer een onderscheid hebben gemaakt tussen de dienstverlening ter zake van krediet en de dienstverlening ter zake van bijverzekeringen en zij daarbij hebben vermeld dat in verband met de dienstverlening ter zake van bijverzekeringen de verrichtingenvergoeding is verschuldigd, valt voor het College, anders dan [naam 1] betoogt, uit die dienstenwijzer niet af te leiden dat [naam 1] en [naam 2] in alle gevallen ook adviseren over bijverzekeringen. De gemiddelde consument heeft derhalve uit de dienstenwijzer niet kunnen afleiden dat [naam 1] en [naam 2] altijd de verrichtingenvergoeding in rekening zouden brengen voor verleende adviesdiensten ter zake van bijverzekeringen indien de consument door hun bemiddeling een kredietovereenkomst zou sluiten. Gesteld noch gebleken is dat [naam 1] en [naam 2] op een andere, duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze consumenten hebben geïnformeerd dat hun dienstverlening altijd ook betrekking had op bijverzekeringen en dat daarom altijd een verrichtingenvergoeding in rekening werd gebracht. Het niet verstrekken van deze essentiële informatie heeft tot gevolg dat de gemiddelde consument niet een geïnformeerd besluit heeft kunnen nemen om al dan niet van de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] gebruik te maken. Daardoor heeft die consument mogelijk een besluit genomen dat hij anders niet zou hebben genomen. In zoverre is sprake van een misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Reeds daarom is naar het oordeel van het College sprake van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b van het BW. Daarmee staat vast dat [naam 1] en [naam 2] artikel 8.8 van de Whc hebben overtreden.

De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

Overtreding van artikel 6 van de Colportagewet

Tegen het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] en [naam 2] het ten tijde van belang geldende artikel 6 van de Colportagewet hebben overtreden (rechtsoverweging 8.2 e.v. van de aangevallen uitspraak), heeft [naam 1] ook een hogerberoepsgrond gericht.

[naam 1] betoogt dat (i) van een persoonlijk bezoek als bedoeld in artikel 6 van de Colportagewet geen sprake was, omdat het huisbezoek in overwegende mate voortvloeide uit een initiatief van de consument en (ii) [naam 1] en [naam 2] niet door dat huisbezoek hebben getracht consumenten te bewegen een kredietovereenkomst te sluiten.

AFM wijst erop dat zij buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat [naam 1] en [naam 2] in de uitoefening van hun bedrijf door huisbezoeken consumenten hebben getracht te bewegen tot het afsluiten van kredietovereenkomsten. Daarmee staat voor AFM de overtreding van artikel 6 van de Colportagewet buiten kijf.

Het College stelt bij de beoordeling van deze hogerberoepsgrond voorop dat, anders dan AFM betoogt, de in artikel 1, derde lid, van de Colportagewet neergelegde uitzondering op de toepassing van artikel 1, eerste lid, onder d, van de Colportagewet tevens betekenis heeft voor de toepassing van artikel 6 van de Colportagewet. In laatstgenoemd artikel komt weliswaar het begrip colporteur niet voor, maar voor het College valt, gezien het doel en de strekking van het daarin vervatte colportageverbod, niet in te zien waarom de wetgever dit verbod voor zogenaamde geldkredietcolporteurs niet op gelijke wijze heeft willen beperken, namelijk door van het begrip ‘persoonlijk bezoek’ uit te sluiten het persoonlijk bezoek dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene die wordt bezocht. Dat de wetgever zulks kennelijk heeft beoogd leidt het College mede af uit het huidige artikel 6:230z van het BW, waarin de norm van artikel 6 van de Colportagewet thans is opgenomen en waarin genoemde uitzondering expliciet is opgenomen. Daarbij is in de memorie van toelichting (Kamerstukken 2012-2013, 33 520, nr. 3, p. 55) gesteld dat daarmee geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van de Colportagewet.

Voorts overweegt het College dat niet in geschil is dat [naam 1] en [naam 2] , althans de voor haar werkzame adviseurs, in de van belang zijnde periode consumenten aan huis hebben bezocht in het kader van hun bemiddelingswerkzaamheden ter zake van krediet en bijverzekeringen en dat dit huisbezoek in beginsel dient te worden aangemerkt als een persoonlijk bezoek als bedoeld in artikel 6 van de Colportagewet. Nu [naam 1] zich beroept op een uitzonderingsbepaling, zal zij aannemelijk dienen te maken dat het persoonlijk bezoek in overwegende mate voortvloeide uit een initiatief van de consument. Naar het oordeel van het College is [naam 1] daarin niet geslaagd. Daartoe overweegt het College als volgt.

[naam 1] wijst erop dat steeds een consument het initiatief heeft genomen om gebruik te maken van de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] en dat consumenten in dat kader zelf de keuze konden maken voor een persoonlijk adviestraject of de execution-only-module. Die omstandigheid rechtvaardigt naar het oordeel van het College niet de conclusie dat het initiatief voor het persoonlijk bezoek in overwegende mate uitging van de consument. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het feit dat een consument een aanvraag deed voor een kredietofferte en daarbij te kennen gaf prijs te stellen op een persoonlijk gesprek, niet betekent dat de consument daarmee een bezoek aan huis van een kredietadviseur heeft aangevraagd. [naam 1] en [naam 2] boden consumenten niet de keuze om het adviesgesprek te houden op een andere locatie dan bij de consument thuis, zodat niet staande kan worden gehouden dat de consument een persoonlijk bezoek initieerde. De omstandigheid dat [naam 1] en [naam 2] op incidentele basis, wanneer een consument daarop stond, het gesprek wel op een van hun kantoorlocaties hebben gehouden, doet aan het voorgaande niet af en staat niet in de weg aan de conclusie dat [naam 1] en [naam 2] een beleid voerden dat erop was gericht om bij persoonlijk advies een huisbezoek aan de consument te brengen. De omstandigheid dat [naam 1] en [naam 2] niet aan ‘cold calling’ deden, maar consumenten voorafgaand aan het persoonlijk bezoek uitdrukkelijk op de hoogte brachten van het geplande bezoek waarna consumenten nog de mogelijkheid hadden om het bezoek af te zeggen, leidt niet tot een ander oordeel. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van overtreding van artikel 6 van de Colportagewet is niet van belang of degene die wordt bezocht vooraf op de hoogte is gebracht van het bezoek of door dat bezoek wordt overvallen. Van belang is slechts of in dit geval het initiatief tot huisbezoek in overwegende mate uitging van de consument die gebruik wilde maken van de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] . [naam 1] heeft dat voor het College niet aannemelijk gemaakt.

[naam 1] betoogt verder dat het persoonlijk bezoek niet diende om de consument te bewegen tot het sluiten van een kredietovereenkomst. [naam 1] voert daartoe aan dat consumenten reeds voorafgaand aan het persoonlijk bezoek hadden besloten om een kredietovereenkomst aan te gaan, nu zij juist om die reden van de dienstverlening van [naam 1] en [naam 2] gebruikmaakten. In dat verband wijst [naam 1] op een uitspraak van de civiele kamer van de rechtbank Rotterdam van […] . In die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake was van colportage omdat het persoonlijk bezoek enkel diende ter verkrijging van een handtekening onder een overeenkomst en niet tot het bewegen van betrokkene tot het aangaan van de kredietovereenkomst..

Het College volgt [naam 1] niet in haar betoog. In de zaak die heeft geleid tot de door [naam 1] aangehaalde uitspraak van de civiele kamer van de rechtbank stond vast dat “alles rond was” op het moment dat een medewerker van [naam 1] bij betrokkene thuis kwam. Bij de huisbezoeken die AFM aan de overtreding ten grondslag heeft gelegd bestond voor de consument voorafgaand aan het persoonlijk bezoek nog geen duidelijkheid over de hoogte van het te lenen bedrag en de voorwaarden waaronder een krediet zou kunnen worden verstrekt. Deze informatie behoort naar het oordeel van het College tot de essentialia van een te sluiten kredietovereenkomst, zodat niet staande kan worden gehouden dat een consument reeds voorafgaand aan het huisbezoek een besluit heeft kunnen nemen over het aangaan van een dergelijke overeenkomst. Bovendien had de consument de mogelijkheid zich alsnog tot een andere aanbieder te wenden. Nu uit de opzet van het document ‘rode draad adviesgesprek’ blijkt dat nadrukkelijk werd beoogd bij de consument thuis de kredietovereenkomst te tekenen, nadat duidelijk was geworden hoeveel en onder welke voorwaarden de consument krediet kon verkrijgen, en AFM onweersproken heeft gesteld dat dit in alle door haar onderzochte dossiers daadwerkelijk is gebeurd, komt het College tot de conclusie dat [naam 1] en [naam 2] door het persoonlijk bezoek consumenten trachtten te bewegen tot het als kredietnemer bij hen afnemen van een geldkrediet.

Gelet op het voorgaande staat voor het College vast dat [naam 1] en [naam 2] artikel 6 van de Colportagewet hebben overtreden. De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

Overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft

Het College ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] en [naam 2] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft hebben overtreden (rechtsoverwegingen 9.1 en 9.2 van de aangevallen uitspraak).

[naam 1] bestrijdt dat oordeel van de rechtbank en voert daartoe aan dat het beleid van [naam 1] en [naam 2] aantoonbaar was gericht op het tegengaan van wetsovertredingen en het waarborgen van een integere bedrijfsuitoefening. In dat kader hebben zij bijvoorbeeld een compliance-functie ingesteld hoewel zij daartoe niet wettelijk verplicht waren. Verder hebben zij gedurende de boeteperiode diverse adviezen ingewonnen bij vooraanstaande externe en onafhankelijke compliance-adviesbureaus. Daarnaast hebben [naam 1] en [naam 2] op eigen initiatief periodiek overleg gehad met AFM teneinde zoveel mogelijk zeker te stellen dat zij voldeden aan het regelgevend kader. Voorts betoogt [naam 1] dat artikel 4:11, tweede lid, van de Wft niet een risicoaansprakelijkheid, maar een inspanningsverplichting creëert. Artikel 4:11, tweede lid, van de Wft moet worden beschouwd als een zelfstandige norm, die niet automatisch wordt overtreden indien AFM een andere overtreding vaststelt. [naam 1] bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het vertrouwen in [naam 1] , [naam 2] en de financiële markten daadwerkelijk is geschaad, hetgeen zou blijken uit de bij AFM tegen [naam 1] en [naam 2] ingediende klachten. [naam 1] en [naam 2] stellen dat het gaat om een zeer beperkt aantal meldingen in zowel absolute als relatieve zin, zodat het niet past dat de rechtbank deze klachten tot driemaal toe opvoert als bevestiging van het feit dat door het handelen van [naam 1] en [naam 2] het vertrouwen in de financiële markten is geschaad.

AFM voert aan dat [naam 1] en [naam 2] diverse overtredingen hebben begaan die het rechtstreekse gevolg zijn van de wijze waarop [naam 1] en [naam 2] hun bedrijfsvoering hadden ingericht. Dat zij hierdoor het vertrouwen in henzelf en de financiële markten hebben geschaad, althans kunnen hebben geschaad, wordt bevestigd door de ingediende klachten. Dat het aantal klachten beperkt zou zijn, wat daar verder ook van zij, doet niet ter zake, aldus AFM.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat [naam 1] en [naam 2] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft hebben overtreden. Daartoe overweegt het College dat de handelwijze die heeft geleid tot de overtredingen van artikel 4:74 van de Wft, artikel 8.8 van de Whc en artikel 6 van de Colportagewet, een wezenlijk onderdeel vormde van het verdienmodel van [naam 1] en [naam 2] . Het beleid van [naam 1] en [naam 2] schoot derhalve niet slechts tekort in het voorkomen van wetsovertredingen, maar lag juist aan de basis van de hiervoor vastgestelde overtredingen. Aan het voorgaande doet niet af dat [naam 1] en [naam 2] zich in algemene zin hebben ingespannen om hun bedrijfsvoering zo in te richten dat zij aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldoen, bijvoorbeeld door het instellen van een compliance-functie en het inwinnen van interne en externe adviezen. Dat de geconstateerde overtredingen het vertrouwen in [naam 1] en [naam 2] en de financiële markten hebben kunnen schaden, lijdt voor het College geen twijfel, nu ieder van de geschonden bepalingen onderdeel uitmaakt van een wettelijk systeem dat mede beoogt de belangen van consumenten en de integriteit van de (financiële) markt te beschermen. Het aantal en de inhoud van de door AFM en [naam 1] en [naam 2] ontvangen klachten van consumenten, wat daar verder ook van zij, kunnen aan die conclusie niet af- of toedoen, zodat het College daaraan in dit verband geen nadere betekenis toekent.

De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

Verwijtbaarheid overtreding(en)

[naam 1] stelt dat de rechtbank heeft miskend dat [naam 1] en [naam 2] ten aanzien van de overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft en de drie daaraan ten grondslag gelegde overtredingen geen, althans een verminderd verwijt treft. Daartoe voert [naam 1] aan dat voor [naam 1] en [naam 2] in de boeteperiode niet kenbaar en niet voorzienbaar was dat zij in strijd handelden met artikel 4:11, tweede lid, van de Wft, artikel 4:74van de Wft, artikel 8.8 van de Whc en artikel 6 van de Colportagewet. Gelet op al hun inspanningen, waaronder het instellen van een compliance functie, het laten uitvoeren van verschillende audits en het periodiek overleggen met AFM, mochten zij menen dat zij aan de in genoemde voorschriften neergelegde normen voldeden. Zij hebben er immers alles aan gedaan om tegen te gaan dat wetsovertredingen worden begaan. [naam 1] wijst erop dat uit de uitgevoerde audits blijkt dat haar bedrijfsvoering in overeenstemming was met de wet en zij voert aan dat haar werkwijze ten tijde van belang in de markt gebruikelijk was.

AFM voert gemotiveerd verweer.

Het College stelt voorop dat [naam 1] en [naam 2] als professionele partijen bewust ervoor hebben gekozen zich op de financiële markt te begeven. Zij hebben tevens, vanuit een commercieel oogmerk, bewust ervoor gekozen hun dienstverlening op een bepaalde wijze in te richten. Nog daargelaten dat dwaling omtrent (de toepassing van) het recht slechts onder bijzondere omstandigheden verschoonbaar is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:352), kan het College uit de door [naam 1] aangehaalde auditrapporten niet opmaken dat [naam 1] en [naam 2] zich specifiek hebben laten adviseren over de hiervoor besproken aspecten van hun bedrijfsvoering die tezamen hebben geleid tot een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft. De overgelegde expert-opinie biedt naar het oordeel van het College geen steun voor de stelling dat de werkwijze van [naam 1] en [naam 2] ten tijde van belang in de markt gebruikelijk was. [naam 1] heeft ook niet op een andere wijze aannemelijk gemaakt dat ten tijde van belang andere markpartijen op een gelijke wijze opereerden. Evenmin is het College gebleken dat AFM op enige wijze bij [naam 1] en [naam 2] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hun werkwijze de toets van artikel 4:74 van de Wft, artikel 8.8 van de Whc of artikel 6 van de Colportagewet zou doorstaan. De enkele omstandigheid dat AFM niet eerder een opmerking heeft gemaakt over bijvoorbeeld de door [naam 1] en [naam 2] in rekening gebrachte verrichtingenvergoeding (en hoe deze zich verhoudt tot artikel 4:74 van de Wft), is in ieder geval onvoldoende om het gerechtvaardigde vertrouwen aan te kunnen ontlenen dat de werkwijze van [naam 1] en [naam 2] in overeenstemming was met de relevante wettelijke bepalingen.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat [naam 1] niet gevolgd kan worden in haar betoog dat [naam 1] en [naam 2] geen, althans een verminderd verwijt treft van de geconstateerde overtredingen. De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

Evenredigheid van de hoogte van de boetes

[naam 1] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat een boete van € 120.000,- voor zowel [naam 1] als [naam 2] evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding en de andere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de omvang van de ondernemingen, de gang van zaken op 6 april 2012 en de gebrekkige transparantie van het besluitvormingsproces. (rechtsoverweging 11.4 van de aangevallen uitspraak). Volgens [naam 1] dienen de boetes verder te worden gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid, de door de rechtbank geconstateerde gebreken die kleven aan de besluitvorming van AFM en het onrechtmatig handelen van AFM tijdens het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012.

AFM komt eveneens in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de evenredigheid van de hoogte van de boetes. In dat verband bestrijdt zij de door de rechtbank toegepaste matiging.

Het College overweegt dat, gelet op het hiervoor onder 5.10 gegeven oordeel van het College, het oordeel van de rechtbank dat de boetes met 50% dienen te worden gematigd wegens de onzorgvuldige besluitvorming door AFM, geen stand kan houden. Het College zal daarom de vraag dienen te beantwoorden of de bij de bestreden besluiten gehandhaafde boetes van ieder € 270.000,- passend en geboden zijn. Het College beantwoordt die vraag, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder het feit dat [naam 1] en [naam 2] in de relevante periode - naar AFM onweersproken heeft gesteld - ruim € 3.500.000,- aan verrichtingenvergoedingen hebben geïncasseerd, bevestigend.

De hogerberoepsgrond van AFM slaagt.

Het voorgaande betekent dat de hogerberoepsgrond van [naam 1] niet slaagt.

Ambtshalve beoordeling overschrijding redelijke termijn door de rechtbank

Tot slot bestrijdt AFM het oordeel van de rechtbank dat de beide boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dienen te worden gematigd met € 2.500,- (rechtsoverwegingen 12 en 12.1 van de aangevallen uitspraak). AFM wijst erop dat [naam 1] en [naam 2] , hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid waren, in beroep niet over de duur van de procedure hebben geklaagd en de rechtbank daarom ten onrechte ambtshalve heeft getoetst of de redelijke termijn is overschreden.

[naam 1] onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

Het College ziet thans in de omstandigheid dat het in dit geval om bestuurlijke boetes gaat geen aanleiding om af te wijken van het in het bestuurs(proces)recht geldende uitgangspunt, zoals geformuleerd in bijvoorbeeld het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), dat overeenkomstige toepassing van de artikelen 8:88 en volgende van de Awb meebrengt dat aan een overschrijding van de redelijke termijn slechts gevolgen dienen te worden verbonden indien een partij over de duur van de procedure heeft geklaagd. Vaststaat dat [naam 1] noch [naam 2] in beroep hebben geklaagd over een (mogelijke) overschrijding van de redelijke termijn, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid waren aangezien de behandelduur van de procedure ten tijde van de zitting bij de rechtbank reeds meer dan twee jaar bedroeg. Derhalve is de rechtbank buiten de grenzen van het geschil getreden door ambtshalve te beoordelen of sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn. Nu [naam 1] in hoger beroep niet alsnog over een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn heeft geklaagd en van een overschrijding van de redelijke termijn overigens, gelet op de duur van de totale procedure die tot onderhavige uitspraak heeft geleid, geen sprake is, bestaat tot het toepassen van een korting geen grond.

De hogerberoepsgrond van AFM slaagt.

Conclusie

13. Het hoger beroep van AFM is gegrond. De hoger beroepen van [naam 1] zijn ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen van [naam 1] en [naam 2] gericht tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaren.

14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van [naam 1] en [naam 2] ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2017.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong