Rb. Rotterdam, 15-07-2016, nr. ROT 15/5952 en ROT 15/5953

De AFM heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wft en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door [eiseres 1] en [eiseres 2] . Op 5 april 2012 heeft de AFM telefonisch meegedeeld dat zij op 11 april 2012 een onderzoek ter plaatse van het kantoor van [eiseres 1] en [eiseres 2] wil instellen.

De AFM heeft een signaal ontvangen. De strekking van dit signaal was [- ...... -]

Toezichthouders van de AFM (toezichthouders) hebben na ontvangst van dit signaal een onaangekondigd onderzoek bij [eiseres 1] en [eiseres 2] ingesteld op (goede vrijdag) 6 april 2012.Nadat een leidinggevende van [eiseres 1] en [eiseres 2] had verklaard dat er geen fysieke dossiers bij [eiseres 1] en [eiseres 2] aanwezig waren, hebben de toezichthouders rond 17.15 uur een aantal medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] verzocht de werkzaamheden te staken en naar de kantine te gaan totdat zij toestemming zouden krijgen te vertrekken. Deze toestemming hebben de toezichthouders rond 19.00 uur gegeven.

De toezichthouders hebben de kantoren van [eiseres 1] en [eiseres 2] betreden. In het bijzijn van medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben zij lades en bureaukasten geopend. Daarbij hebben zij fysieke dossiers aangetroffen en gekopieerd. Gedurende het bezoek zijn gesprekken gevoerd met een aantal personeelsleden en leidinggevenden. De toezichthouders hebben een aantal digitale dossiers willekeurig geselecteerd en meegenomen.

De toezichthouders hebben tijdens het onderzoek ter plaatse verzocht om toegang tot de mailboxen van bestuurders en een aantal medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] . Dit bleek niet mogelijk, omdat een extern bedrijf verantwoordelijk was voor de hosting van de mailboxen. Op 13 april 2012 heeft de AFM tijdens een onderzoek bij dat bedrijf de mailboxen van [een aantal] medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] gekopieerd. Er heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden over de schoning van de mailboxen voordat de toezichthouders daartoe toegang kregen.

Bij brief van 5 juni 2012 heeft de AFM [eiseres 1] en [eiseres 2] , naar aanleiding van hun brieven over de wijze waarop het onderzoek had plaatsgevonden, meegedeeld dat de toezichthouders ten onrechte een kast en enkele lades hebben geopend, dat de AFM dit betreurt en dat zij de aangetroffen fysieke dossiers in haar verdere onderzoek buiten beschouwing zal laten.

De AFM heeft op 11 april en 15 november 2012 aanvullende bedrijfsbezoeken gebracht aan [eiseres 1] en [eiseres 2] . Daarnaast heeft de AFM [een aantal] klantdossiers van [eiseres 1] en [een aantal] klantdossiers van [eiseres 2] onderzocht en heeft de AFM acht geslagen op de afhandeling van klachten door [eiseres 1] en [eiseres 2] .

De resultaten van haar onderzoek heeft de AFM neergelegd in twee rapporten van 21 oktober 2013. In deze rapporten heeft de AFM onder meer het volgende geconstateerd over de dienstverlening van [eiseres 1] en [eiseres 2] .

[eiseres 1] en [eiseres 2] presenteren zich via hun website primair als bemiddelaar in hypothecair krediet. [- ...... -]

De dienstverlening in de beboete periode startte meestal nadat een consument door het invullen van een aantal gegevens op de website van [eiseres 1] of [eiseres 2] een offerte voor een consumentenkrediet aanvroeg. De aanvraag werd door [eiseres 1] of [eiseres 2] ingediend bij alle met [eiseres 1] of [eiseres 2] samenwerkende banken. De reacties van alle banken werden aan [- ...... -] van de klant toegevoegd. Aan de klant werd een welkomstmail verzonden. Vervolgens werd telefonisch contact met de klant opgenomen.

[- ...... -]

[- ...... -]

Zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] had een dienstenwijzer, die op haar website stond. [- ...... -]

De bestreden besluiten

2. Aan de bestreden besluiten heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 geen adequaat beleid hebben gevoerd dat een integere uitoefening van hun bedrijf waarborgt. Hun beleid was gericht op het ontduiken van artikel 4:74 van de Wft om een verrichtingenvergoeding te kunnen incasseren. Daarmee zijn [eiseres 1] en [eiseres 2] niet tegengegaan dat artikel 8.8 van de Whc en het toenmalige artikel 6 van de Colportagewet konden worden overtreden en ook daadwerkelijk zijn overtreden. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben geen beleid gevoerd om tegen te gaan dat zij of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in [eiseres 1] , [eiseres 2] of de financiële markten kunnen schaden. Dit is een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft.

Procesdossier

3. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat het procesdossier incompleet is.De AFM heeft in beroep aanvullende stukken ingezonden en heeft ten aanzien van een deel van de gevraagde stukken verklaard dat zij daar niet over beschikt. De AFM heeft daarnaast verzocht om beperking van de kennisname van een aantal stukken. De AFM heeft naar aanleiding van de beslissing van 9 maart 2016 aanvullende stukken in het geding gebracht. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat het procesdossier ook nu nog incompleet is.

Gebruik toezichtsbevoegdheden

4. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat de AFM tijdens en na het onderzoek op 6 april 2012 op een wijze heeft gehandeld die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht dat alle tijdens dat onderzoek verkregen informatie, met inbegrip van de tijdens het onaangekondigde bezoek afgelegde verklaringen en de gekopieerde e-mails, niet aan de bestreden besluiten ten grondslag mocht worden gelegd. [eiseres 1] en [eiseres 2] doelen daarmee op het openen van kasten en bureaulades zonder toestemming van [eiseres 1] en [eiseres 2] , op het doorzoeken van papierbakken en prullenbakken door de toezichthouders, op het verzoek van de toezichthouders aan medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] de werkzaamheden neer te leggen, naar de kantine te gaan en daar te blijven totdat de toezichthouders toestemming gaven om te vertrekken en op het kopiëren van een grote hoeveelheid e-mails.

In het kader van de beoordeling van deze beroepsgrond heeft de rechtbank [c] en [e] ter zitting als getuige gehoord. [c] heeft onder meer verklaard dat zij tijdens het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012 heeft waargenomen dat [e] een vuilniszak met papieren heeft opgepakt van de tafel die zich in de printerruimte bevond, deze op een andere plaats heeft neergezet en met de handen heeft doorzocht. [e] heeft onder meer verklaard dat zij zich dit niet meer kan herinneren.

Zoals de AFM heeft erkend, waren haar toezichthouders niet gerechtigd tijdens het onderzoek ter plaatse zonder toestemming van [eiseres 1] en [eiseres 2] een kast en een aantal bureaulades te openen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de toezichthouders evenmin bevoegd waren tot het uit eigen beweging oppakken en (al dan niet globaal) bestuderen van papieren die zich in een papierbak of papierbakken bevonden. Dat dit open papierbakken waren, bestemd voor oud papier, is hierbij niet van belang. Deze handeling komt neer op het doorzoeken van papierbakken, een strafvorderlijke bevoegdheid waarover de toezichthouders niet beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] , mede gelet op de getuigenverklaringen, aannemelijk gemaakt dat ook een vuilniszak met papieren die zich in de printerruimte bevond door een toezichthouder is doorzocht. Met [eiseres 1] en [eiseres 2] is de rechtbank van oordeel dat de toezichthouders de grenzen van hun bevoegdheden tijdens het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012 met deze handelingen hebben overschreden.

De toezichthouders zijn naar het oordeel van de rechtbank daarentegen niet buiten de kaders van hun bevoegdheden getreden door aan medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] te vragen naar de kantine te gaan en zich daar beschikbaar te houden voor een eventueel gesprek met de toezichthouders. Op grond van artikel 5:20 van de Awb konden de toezichthouders deze medewerking redelijkerwijs verlangen.

De uitoefening van deze bevoegdheid is niet in strijd met artikel 5:13 van de Awb. Het signaal hield in dat [- ...... -] terwijl leidinggevenden van [eiseres 1] en [eiseres 2] bij de start van het onderzoek verklaarden dat [- ...... -] Voorts hadden de toezichthouders geen zicht op de activiteiten van de medewerkers gedurende het onderzoek ter plaatse, omdat [- ...... -] De AFM had er een redelijk belang bij de situatie gedurende haar onaangekondigde onderzoek te bevriezen. De duur van het onderzoek was niet onevenredig lang. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben niet aannemelijk gemaakt dat medewerkers er door de toezichthouders van zijn weerhouden naar huis te gaan in situaties waarin dat objectief gezien noodzakelijk was. Dat medewerkers de algemene vraag hebben gesteld hoe lang zij nog zouden moeten wachten, betekent niet dat de toezichthouders hadden moeten begrijpen dat er medewerkers om privéredenen snel naar huis moesten.

Hoewel voorstelbaar is dat het onaangekondigde onderzoek en het verblijf in de kantine op de betrokken medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] veel indruk hebben gemaakt, betekent dit op zichzelf niet dat deze uitoefening van bevoegdheden door de toezichthouders verder ging dan redelijkerwijs nodig was.

Ook het opvragen van de inhoud van de mailboxen van [een aantal] medewerkers van [eiseres 1] en [eiseres 2] acht de rechtbank niet in strijd met artikel 5:13 van de Awb.

De AFM heeft een selectie gemaakt van medewerkers en bestuurders van [eiseres 2] en [eiseres 1] van wie de mailbox van belang kon zijn voor het onderzoek naar de naleving van de Wft en de Whc en de juistheid van het fraudesignaal. De AFM heeft (vrijwel) geen informatie gevraagd buiten de onderzochte periode en het opvragen van de e-mails was naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs nodig met het oog op het controleren van de juistheid van het signaal en het onderzoek naar de dienstverlening van [eiseres 1] en [eiseres 2] . Daaraan doet niet af dat het verzoek aan de webhoster niet meteen op 6 april 2012 is gedaan, omdat niet meteen duidelijk was in hoeverre dit signaal van belang zou zijn bij het verdere onderzoek naar de dienstverlening van [eiseres 1] en [eiseres 2] .

Om praktische redenen hebben de toezichthouders van de AFM er in overleg met de webhoster voor gekozen de gehele inhoud van de e-mailboxen te kopiëren. Deze werkwijze is in overeenstemming met onderdeel 2.8 van de ’werkwijze AFM inzien en kopiëren van digitale gegevens’ en de rechtbank acht deze werkwijze niet onredelijk. De wijze van onderzoek is voorts, in tegenstelling tot wat [eiseres 1] en [eiseres 2] menen, in het algemeen in overeenstemming met de ‘werkwijze AFM inzien en kopiëren van digitale gegevens’. Uit deze werkwijze volgt niet dat de AFM gehouden is eerst een (nadere) selectie te maken uit de reeds geselecteerde digitale gegevens. Een dergelijke eis is praktisch nauwelijks uitvoerbaar en volgt ook niet uit artikel 5:13 van de Awb.

Dat een grote hoeveelheid e-mails is gekopieerd en dat daarbij ook (veel) informatie zat die niet van belang was voor het onderzoek, is mede het gevolg van [- ...... -] . De overgebleven bestanden heeft de toezichthouder onderzocht op basis van aan [eiseres 1] en [eiseres 2] achteraf bekendgemaakte zoektermen. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben niet betoogd dat deze zoektermen niet relevant waren voor het onderzoek door de AFM. Er is dus geen sprake geweest van een ‘fishing expedition’, zoals door [eiseres 1] en [eiseres 2] is betoogd. Het betoog faalt.

Hoewel [eiseres 1] en [eiseres 2] deels terecht betogen dat de toezichthouders van de AFM de grenzen van hun toezichtsbevoegdheden hebben overschreden tijdens het onderzoek ter plaatse, leidt dit niet zonder meer tot vernietiging van de bestreden besluiten. De AFM heeft de bevindingen tijdens het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012 en de op die datum gekopieerde fysieke dossiers niet gebruikt als onderbouwing van de in de onderzoeksrapporten geconstateerde overtredingen. Deze stukken zijn ook niet ten grondslag gelegd aan de bestreden besluiten. De boetefunctionaris en de bezwaarbehandelaars hebben deze informatie niet ingezien. De bestreden besluiten berusten dan ook niet op onrechtmatig verkregen bewijs. De overschrijding van de bevoegdheden van de toezichthouders acht de rechtbank ook niet dermate ernstig dat de AFM in verband daarmee het recht heeft verwerkt [eiseres 1] en [eiseres 2] te beboeten. Of de AFM in de gang van zaken op 6 april 2012 aanleiding had moeten zien de opgelegde boetes verdergaand te matigen dan zij heeft gedaan, namelijk met 10%, zal de rechtbank verderop in deze uitspraak beoordelen.

Functiescheiding

5. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het verbod van vooringenomenheid, het vereiste van volledige heroverweging in bezwaar en diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur doordat [e] , die het boeterapport heeft opgesteld, aanwezig is geweest bij de hoorzitting en na afloop daarvan met de beslisambtenaren heeft gesproken zonder dat vertegenwoordigers van [eiseres 1] en [eiseres 2] daarbij aanwezig zijn geweest.

In het kader van de beoordeling van deze beroepsgrond heeft de rechtbank [e] en [d] ter zitting als getuige gehoord. [e] heeft onder meer verklaard dat de boetefunctionaris haar verschillende vragen heeft gesteld voordat de primaire besluiten zijn genomen. Deze vragen waren volgens [e] feitelijk van aard. Voorbeelden daarvan kan zij zich niet herinneren, met uitzondering van het verzoek van de boetefunctionaris te reageren op een betoog in de zienswijze van [eiseres 1] en [eiseres 2] over de berekening van het aantal zorgplichttelefoontjes. [e] heeft verder verklaard dat zij aanwezig is geweest bij de bespreking van de zaak na afloop van de hoorzitting in bezwaar. Er is daar onder meer gesproken over het verloop van het onderzoek ter plaatse op 6 april 2012, het niet opnemen van bepaalde stukken in het dossier en de bezwaren van [eiseres 1] en [eiseres 2] tegen de aanwezigheid van [e] bij de hoorzitting. [e] kan zich niet meer herinneren of zij ook aanwezig is geweest bij de voorbespreking van de zaak. Tot slot heeft zij verklaard dat zij de bestuursvergadering heeft bijgewoond waar het bestuur van de AFM een besluit heeft genomen op het bezwaar van [eiseres 1] en [eiseres 2] . Tijdens deze vergadering heeft zij niet het woord gevoerd.

[d] heeft ter zitting onder meer verklaard dat [e] tijdens de voor- en nabespreking bij de hoorzitting aanwezig is geweest. Er is gesproken over de aanwezigheid van [e] tijdens de hoorzitting en over de reactie van [eiseres 1] en [eiseres 2] op de boetes. Op enig moment in de bezwaarfase heeft [d] contact opgenomen met [e] en gevraagd waarom bepaalde stukken niet in het dossier zaten. [e] heeft hierover uitleg gegeven.

Op grond van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, wordt mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.

In de Memorie van Toelichting bij de invoering van de vierde tranche van de Awb is het volgende vermeld (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 153 en 154).

“ In het strafrecht zijn constatering van de overtreding en strafoplegging als regel ondergebracht bij verschillende instanties. Politie en bijzondere opsporingsdiensten voeren de opsporende taken uit en stellen de overtreding van wettelijke voorschriften vast, de rechter oordeelt uiteindelijk over de strafwaardigheid van het feit en de eventueel op te leggen straf. Het openbaar ministerie fungeert als schakel tussen beide. Het bepaalt mede de prioriteiten in de opsporing en het aanbrengen ter zitting dan wel het transigeren of seponeren van zaken.Bij het opleggen van bestuurlijke sancties is deze scheiding tussen de verschillende taken en bevoegdheden minder duidelijk aanwezig. Vaak is het bestuursorgaan dat een bestuurlijke boete kan opleggen tevens verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de voorschriften. Reeds in het CTW-advies [Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsprojecten; toevoeging rechtbank] werd betoogd dat het tegen de achtergrond van het streven naar vergroting van de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving in de rede zou liggen om het bestuursorgaan zelf met de boeteoplegging te belasten. De CTW achtte het echter toch ongewenst dat degene die de overtreding van het wettelijk voorschrift constateert, tevens degene is die de boete oplegt. Een feitelijke distantie tussen betrokkenheid bij het constateren van het feit en de boeteoplegging achtte de CTW noodzakelijk.Het kabinet heeft dit uitgangspunt onderschreven, doch achtte het niet opportuun dit in een algemene regeling vast te leggen. De mate waarin de bedoelde feitelijke distantie gerealiseerd kan worden, kan namelijk per geval sterk verschillen. Het zal vaak niet efficiënt en ook niet nodig zijn om twee afzonderlijke instanties met de constatering van het feit en boeteoplegging te belasten.

Het is vaak wel mogelijk een scheiding tussen deze activiteiten binnen de organisatie te realiseren, of waarborgen te bieden voor een onafhankelijke positie bij de boeteoplegging.”

In het kamerstuk Wijziging van de in de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten opgenomen regels met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete (Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 458, nr. 4, blz. 3) staat het volgende.

“ Het wetsvoorstel Wet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II, 2003–2004, 29 702, nr. 2) regelt een nieuwe algemene functiescheiding. Deze regeling behelst dat indien het voornemen bestaat om een bestuurlijke boete op te leggen die hoger is dan € 340,– een mandaatverbod geldt. Dit mandaatverbod houdt in dat de ambtenaar die bij het onderzoek naar de gedraging of bij het opstellen van een rapport over de gedraging betrokken was, niet meer betrokken mag zijn bij de beslissing om een bestuurlijke boete op te leggen. In de Aanpassingswet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 2) worden in diverse wetten bepalingen met de strekking dat de werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke boete en in verband met het onderzoeken van een gedraging door andere personen worden verricht, vervangen door een verwijzing naar de artikelen 5.4.2.6 en 10:3 van de Awb.De Raad [van State; toevoeging rechtbank] stelt in zijn advies dat er zwaardere waarborgen tot de functiescheiding moeten worden opgenomen dan die welke voortvloeien uit de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht. De Raad adviseert onder meer om te regelen dat de afdeling waar de ambtenaar die het onderzoek uitvoert of die het rapport opstelt, niet betrokken mag zijn bij de beslissing om een bestuurlijke boete op te leggen. In de praktijk zullen de toezichthouders, de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Nederlandsche Bank (DNB), hun processen zo inrichten dat hieraan wordt voldaan. Immers, indien een door een toezichthouder vastgesteld boetebesluit wordt aangevochten, zal die toezichthouder moeten kunnen aantonen dat aan de verplichting tot functiescheiding is voldaan. Het is echter niet wenselijk om de toezichthouders tot een bepaald organisatorisch model te dwingen. Het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht is op dit punt helder: ingeval de op te leggen bestuurlijke boete hoger is [dan; toevoeging rechtbank] € 340,– dient er sprake te zijn van functiescheiding. Het is aan de toezichthouders om hier in de praktijk invulling aan te geven.”

De AFM wijst er terecht op dat haar besluitvorming niet in strijd is met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb en dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de AFM niet te dwingen haar organisatie op een bepaalde manier in te richten. Dat neemt niet weg dat de wetgever er blijkens de onder 5.2.2. aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis van uitgaat dat de AFM in de praktijk zal voldoen aan de norm dat de ambtenaar die het onderzoek verricht niet wordt betrokken bij de besluitvorming over een op te leggen boete. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank zowel voor de primaire besluitvorming als voor de besluitvorming in bezwaar.

Uit het vereiste van functiescheiding vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet voort dat ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of een bezwaarbehandelaar verboden is. In het bijzonder staat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel eraan in de weg dat bij de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM een toezichthouder om feitelijke informatie vragen of een toezichthouder verzoeken aanwezig te zijn bij hoorzittingen of vergaderingen met als doel eventuele vragen van feitelijke aard te beantwoorden. Daarmee wordt die toezichthouder op zichzelf immers nog niet betrokken bij de besluitvorming en de afwegingen die in dat kader worden gemaakt. Het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van de AFM die betrokken is bij de voorbereiding van de besluitvorming mag echter, gelet op het voorgaande, niet tot gevolg hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder plaatsvindt.

De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de voorbereiding van de besluitvorming door de AFM in dit opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Weliswaar heeft de boetefunctionaris [e] na het opstellen van het boeterapport een aantal keren om informatie gevraagd en heeft [d] aan [e] in de bezwaarfase een vraag gesteld over het ontbreken van stukken in het dossier, maar er zijn geen aanwijzingen dat [e] door het geven van die informatie invloed heeft uitgeoefend op de richting van de besluitvorming of dat de bij de voorbereiding van de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM niet onbevangen en onafhankelijk van [e] te werk zijn gegaan.

[eiseres 1] en [eiseres 2] betogen naar het oordeel van de rechtbank terecht dat van de AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van de AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. [eiseres 1] en [eiseres 2] stellen zich terecht op het standpunt dat de besluitvorming van de AFM in dit opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

De AFM heeft [eiseres 1] en [eiseres 2] niet ingelicht over de contacten tussen [e] en de boetefunctionaris. [eiseres 1] en [eiseres 2] weten niet en ook [e] weet niet meer welke vragen de boetefunctionaris heeft gesteld en welke informatie daarop is verstrekt. De stelling van de AFM dat geen informatie is verstrekt die relevant was voor de besluitvorming, omdat die informatie anders in het dossier zou zitten of in de besluiten zou zijn vermeld, is niet controleerbaar en laat bovendien de mogelijkheid open dat de verstrekte informatie argumenten in het voordeel van [eiseres 1] en [eiseres 2] zou kunnen bevatten. Evenmin is controleerbaar of aan [e] uitsluitend feitelijke vragen zijn gesteld, zoals zij zich herinnert. [eiseres 1] en [eiseres 2] merken in dit verband terecht op dat het niet altijd evident hoeft te zijn wat een feitelijke vraag is en wat niet. Zo was het verzoek aan [e] om een reactie op een berekening in de zienswijze mogelijk feitelijk van aard, maar het reageren op een onderdeel van de zienswijze kan ook relevant zijn voor de juridische duiding van de feiten.

De AFM heeft [eiseres 1] en [eiseres 2] evenmin ingelicht over het feit dat [d] aan [e] heeft gevraagd toe te lichten waarom bepaalde stukken buiten het dossier zijn gehouden. Dit klemt te meer, nu [eiseres 1] en [eiseres 2] in bezwaar uitdrukkelijk hebben gevraagd deze stukken aan het dossier toe te voegen. Evenmin was [eiseres 1] en [eiseres 2] bekend dat na de hoorzitting aan [e] een vraag is gesteld over de gang van zaken tijdens het toezichtbezoek op 6 april 2012. Ook hier geldt dat onduidelijk is gebleven of informatie is verstrekt waaraan [eiseres 1] en [eiseres 2] argumenten ter verdediging zouden kunnen ontlenen.

Door [eiseres 1] en [eiseres 2] niet op de hoogte te brengen van deze contacten en doordat [e] na de hoorzitting in de hoorruimte is achtergebleven en daar met de (externe) voorzitter en de bezwaarbehandelaars over de zaak heeft gesproken, is voor [eiseres 1] en [eiseres 2] onduidelijk welke informatie is uitgewisseld en of die informatie voor hun verdediging van belang kan zijn. In zoverre betogen [eiseres 1] en [eiseres 2] terecht dat de AFM de bestreden besluiten niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat er een eenvoudige manier is om informatie op voor [eiseres 1] , [eiseres 2] en de rechtbank transparante wijze uit te wisselen, namelijk een schriftelijk informatieverzoek van de met de voorbereiding van de besluitvorming belaste medewerkers van de AFM aan de toezichthouder en een schriftelijke reactie daarop van de toezichthouder, waarbij zowel het verzoek als de reactie daarop aan het dossier wordt toegevoegd. Daarnaast is niet gebleken van een objectieve noodzaak dat [e] voor of na de hoorzitting betrokken was bij de bespreking van de zaak. Als op enig moment (toch) mondeling informatie wordt uitgewisseld, ligt het in de rede die vervolgens op schrift te stellen en ter beschikking van de andere partij(en) te stellen.

De rechtbank zal op grond van het vorenstaande de beroepen gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.

De rechtbank heeft zich, ook gelet op de contacten tussen de boetefunctionaris en de toezichthouder voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit, beraden op de vraag of de voorbereiding van de besluitvorming van de AFM dermate onzorgvuldig is dat niet alleen de bestreden besluiten vernietigd moeten worden, maar ook de primaire besluiten herroepen dienen te worden op de grond dat de AFM door haar onzorgvuldige handelwijze het recht heeft verwerkt [eiseres 1] en [eiseres 2] een boete op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking wat zij onder 5.3.2 heeft overwogen. Voor de rechtbank is na het onderzoek ter zitting en de getuigenverhoren voldoende komen vast te staan dat bij de besluitvorming, ondanks de daaraan klevende gebreken, steeds sprake is gebleven van een feitelijke distantie en een onafhankelijke positie bij degenen die belast waren met de voorbereiding van de boetebesluiten. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben niet aannemelijk gemaakt dat de AFM vooringenomen te werk zou zijn gegaan. Voorts weegt de rechtbank mee dat niet iedere onrechtmatigheid in de besluitvorming, ook bij een punitieve sanctie, tot gevolg moet hebben dat het boetebesluit herroepen dient te worden. De AFM merkt in dit verband niet ten onrechte op dat herroeping van de boetebesluiten materieel vergelijkbaar is met niet‑ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie door de strafrechter, waartoe slechts in uitzonderlijke situaties wordt besloten. Dat hier van een dergelijke uitzonderlijke situatie sprake is, is ondanks de geconstateerde onrechtmatigheden niet aannemelijk geworden. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de informatie-uitwisseling tussen de toezichthouders en de bij de besluitvorming betrokken medewerkers van de AFM daadwerkelijk een relevante invloed heeft gehad op de besluitvorming.

De rechtbank zal de onzorgvuldige voorbereiding van de besluitvorming van de AFM betrekken bij de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boetes.

Overtreding van artikel 4:74, eerste lid, van de Wft

6. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat zij artikel 4:11, tweede lid, van de Wft niet hebben overtreden. Zij betogen hiertoe allereerst dat zij niet gehandeld hebben in strijd met artikel 4:74 van de Wft. Zij hebben advies- en bemiddelingswerkzaamheden verricht inzake betalingsbeschermende verzekeringen, waarvoor zij een passende vergoeding in rekening mochten brengen. Subsidiair betogen zij dat een eventuele overtreding van artikel 4:74, eerste lid, van de Wft hen niet verweten kan worden.

Op grond van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft voert een financiële dienstverlener een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiële dienstverlener of zijn werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere onderwerpen worden aangewezen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële dienstverlener worden gerekend.

Op grond van artikel 4:74, eerste lid, van de Wft is het een bemiddelaar in krediet of een onderbemiddelaar in krediet verboden ter zake van het krediet een beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, te bedingen of te aanvaarden van dan wel in rekening te brengen aan een ander dan de aanbieder van het krediet onderscheidenlijk de bemiddelaar in krediet voor wie de onderbemiddelaar bemiddelt.

Uit de tekst van artikel 4:74, eerste lid, van de Wft volgt dat niet relevant is in welke vorm een beloning of vergoeding ter zake van het krediet in rekening wordt gebracht of aanvaard. Er is sprake van een beloning of vergoeding ter zake van krediet als er een zodanig nauwe relatie bestaat tussen de beloning of vergoeding en het krediet dat de ontvangen beloning of vergoeding in feite geacht moet zijn ter zake van het krediet te zijn in rekening gebracht. Over de dienstverlening van [eiseres 1] en [eiseres 2] overweegt de rechtbank als volgt.

In de onderzochte periode werd de verrichtingenvergoeding altijd in rekening gebracht als er een kredietovereenkomst met de consument was afgesloten. De consument had hierin geen keuze en er was geen gescheiden traject van dienstverlening op het gebied van het adviseren over bijverzekeringen. Er was daarom geen relatie tussen de behoefte van een consument aan advies op het gebied van bijverzekeringen en de in rekeningen gebrachte verrichtingenvergoeding, maar wel tussen de behoefte van een consument aan bemiddeling ter zake van krediet en de in rekening gebrachte verrichtingenvergoeding. [- ...... -] .

Daarnaast hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] in hun communicatie over hun dienstverlening ook zelf een relatie gelegd met de verrichtingenvergoeding en de bemiddeling ter zake van krediet. [- ...... -]

Als een klant bezwaren tegen het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding naar voren bracht, werd in de [- ...... -] als voorbeeldantwoord genoemd dat de klant met het krediet voordelig uit was omdat het rentepercentage lager was. De AFM heeft voorts terecht acht geslagen op de beantwoording van e-mails aan klanten, waarbij in geval van klachten over het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding ook gewezen werd op de hoogte daarvan in relatie tot het verkregen krediet. Verder is op het machtigingsformulier dat consumenten ondertekenden de verrichtingenvergoeding omschreven als een vergoeding voor de bedrijfskosten in verband met door [eiseres 1] of [eiseres 2] verleende adviesdiensten (die bij niet-tijdige annulering moesten worden betaald), zonder te vermelden dat deze adviesdiensten alleen zagen op de bemiddeling ter zake van betalingsbeschermende verzekeringen.

De AFM heeft terecht van belang geacht dat [eiseres 1] en [eiseres 2] gedurende een gedeelte van de beboete periode de hoogte van de verrichtingenvergoeding afhankelijk hebben gemaakt van de hoogte van het verleende krediet en dat in alle gevallen het in rekening brengen van de verrichtingenvergoeding afhankelijk was van het verkrijgen van het krediet en niet van het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst.

Tot slot heeft de AFM terecht in aanmerking genomen dat de verrichte werkzaamheden in het kader van de bijverzekeringen marginaal waren, omdat alleen het bedrag en de looptijd werden genoemd en slechts van één verzekeringsmaatschappij een verzekering werd aangeboden. Deze constatering ziet, in tegenstelling tot wat [eiseres 1] en [eiseres 2] menen, niet op de hoogte van de vergoeding, maar op de aard en omvang van de werkzaamheden en het daaruit voortvloeiende advies.

Met de AFM concludeert de rechtbank, gelet op de genoemde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, dat tussen de door [eiseres 1] en [eiseres 2] in rekening gebrachte verrichtingenvergoeding en het verkregen krediet een zodanig nauwe relatie bestond dat de verrichtingenvergoeding in feite in rekening werd gebracht ter zake van het krediet en daarom kwalificeert als ‘vergoeding ter zake van het krediet’.

Het onderscheid dat [eiseres 1] en [eiseres 2] in de dienstenwijzer hebben gemaakt tussen de ontvangen provisie van de aanbieder van het krediet en de verrichtingenvergoeding maakt dit niet anders. In het dienstverleningsproces is dit onderscheid niet gemaakt en [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ook in [- ...... -] niet duidelijk gemaakt dat de verrichtingenvergoeding in feite in onlosmakelijk verband stond met de dienstverlening ter zake van het krediet.

Dat [eiseres 1] en [eiseres 2] ervoor kozen een integraal advies te geven, omdat volgens hen destijds bij kredietbemiddelaars in het algemeen het gevoelen leefde dat altijd een integraal advies moest worden uitgebracht en dat de wetgever het ontvangen van een verrichtingenvergoeding naast het ontvangen van provisie mogelijk heeft gemaakt, leidt niet tot een andere conclusie. [eiseres 1] en [eiseres 2] hadden hun dienstverlening met het oog op de verschillende wettelijke regels zo in moeten richten dat zowel intern als in hun communicatie extern geen misverstand kon bestaan over de dienstverlening waarvoor een verrichtingenvergoeding werd gevraagd, juist als zij ervoor kozen een integraal advies uit te brengen. Dit hebben zij niet gedaan. De door [eiseres 1] en [eiseres 2] ingebrachte opinie van [f] maakt dit niet anders.

De AFM is daarom terecht tot de conclusie gekomen dat [eiseres 1] en [eiseres 2] door het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding artikel 4:74 van de Wft hebben overtreden.

Het betoog dat deze overtreding [eiseres 1] en [eiseres 2] niet kan worden verweten volgt de rechtbank niet. Dat de wetgever het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding voor een betalingsbeschermende verzekering mogelijk achtte naast het ontvangen van provisie, is daarvoor geen voldoende onderbouwing. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben niet geconcretiseerd dat de wijze waarop zij hun dienstverleningsproces hadden ingericht door alle kredietbemiddelaars werd toegepast. Evenmin konden [eiseres 1] en [eiseres 2] aan de uitkomst van eerdere onderzoeken van de AFM naar de informatievoorziening en de dienstverlening in het kader van ‘execution only’ het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding in overeenstemming was met artikel 4:74, eerste lid, van de Wft, omdat de onderzoeken van de AFM daarop niet gericht waren. Een dergelijke conclusie kan ook niet getrokken worden uit de boetebesluiten inzake een tweetal andere ondernemingen. Tot slot hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] niet aannemelijk gemaakt dat zij rechtens relevant vertrouwen hebben kunnen ontlenen aan de gesprekken met de AFM en meer in het bijzonder aan gesprekken met toezichthouder [g] ). Deze heeft verklaard dat hij het exacte verdienmodel van [eiseres 1] en [eiseres 2] niet kende en dat hij daarover geen uitlatingen kan hebben gedaan. Dat [g] met de (indirect) bestuurder van [eiseres 1] en [eiseres 2] heeft gesproken over de hoogte van de provisie en de algemene problematiek rond het in rekening brengen van provisies voor betalingsbeschermende verzekeringen, maakt dit niet anders. Ook hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] niet voldoende onderbouwd dat de uitgevoerde audits zich specifiek richtten op de naleving van artikel 4:74 van de Wft in de beboete periode.

Nu de overtreding van artikel 4:74, eerste lid, van de Wft een rechtstreeks gevolg is van de wijze waarop [eiseres 1] en [eiseres 2] hun dienstverleningsproces hadden ingericht, wat ook blijkt uit de grote aantallen in rekening gebrachte verrichtingenvergoedingen, zijn [eiseres 1] en [eiseres 2] in hun bedrijfsvoering niet tegengegaan dat zij wetsovertredingen hebben begaan. Integendeel, hun verdienmodel was mede gebaseerd op het in rekening brengen van een verrichtingenvergoeding. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hierdoor het vertrouwen in [eiseres 1] , [eiseres 2] en de financiële markten kan zijn geschaad. Dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, blijkt uit de bij [eiseres 1] en [eiseres 2] ingediende klachten. De AFM heeft terecht geconstateerd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft hebben overtreden, reeds omdat zij een beleid voerden waarbij artikel 4:74, eerste lid, van de Wft stelselmatig werd overtreden.

De beroepsgrond faalt.

De overtreding van artikel 8.8 van de Whc

7. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat de AFM overtreding van de Whc niet ten grondslag mocht leggen aan het bestreden besluit, gelet op het specialiteitsbeginsel en de artikelen 4:19 en volgende van de Wft. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben daarnaast aangevoerd dat zij artikel 8.8 van de Whc niet hebben overtreden. Zij betogen dat zij niet hebben gehandeld in strijd met artikel 6:193b en 6:193d van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat zij hun cliënten steeds duidelijk hebben voorgelicht over de kosten van hun diensten en waar die kosten op zagen.

De AFM heeft aan de bestreden besluiten niet overtreding van de Whc als zodanig maar overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft ten grondslag gelegd. In zoverre faalt het betoog. De stelling dat de AFM een constatering ten aanzien van een overtreding van de Whc niet bij het oordeel over naleving van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft zou mogen betrekken, volgt de rechtbank niet. Er is immers geen grond voor het oordeel dat [eiseres 1] en [eiseres 2] mochten menen dat de normen uit de Whc op de dienstverlening van [eiseres 1] en [eiseres 2] niet van toepassing zouden zijn.

Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar als bedoeld in artikel 6:193a, eerste lid, onderdeel b, van het BW niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW.

Op grond van artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW wordt verstaan onder besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen.

Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt in afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 van het BW mede verstaan onder de gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt.

Op grond van artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

Op grond van het tweede lid van dit artikel is een handelspraktijk oneerlijk indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, van dit artikel is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g.

Op grond van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c en d, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

c. de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product;

d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op grond van artikel 6:193d, eerste lid, van het BW is een handelspraktijk bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

Op grond van het tweede lid van dit artikel is een misleidende omissie iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op grond van het derde lid van dit artikel is van een misleidende omissie eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op grond van het vierde lid van dit artikel worden bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Met betrekking tot het begrip ‘gemiddelde consument’ moet worden uitgegaan van de fictieve doorsneeconsument, dat wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, waarbij tevens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De keuze voor deze definitie betekent dat sprake moet zijn van een zekere evidentie dat de consument die tot de groep van gemiddelde consumenten kan worden gerekend, door de handelspraktijk kan worden misleid (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, rechtsoverweging 3.4).

[eiseres 1] en [eiseres 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank een gemiddelde consument niet duidelijk gemaakt wat de aard was van de dienstverlening waarvoor een vergoeding in rekening werd gebracht. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben in [- ...... -] weliswaar een onderscheid gemaakt tussen de bemiddeling ter zake van krediet en de verrichtingenvergoeding, maar daaruit wordt niet duidelijk dat [eiseres 1] en [eiseres 2] de verrichtingenvergoeding altijd in rekening brachten bij het afsluiten van een kredietovereenkomst, ongeacht of een consument behoefte had aan bemiddeling op het gebied van verzekeringen.

Ook anderszins is deze informatie niet verstrekt. In de [- ...... -] ’ is deze informatie niet opgenomen, [- ...... -] In [- ...... -] ’ die is gebruikt als opleidingsgesprek voor de adviseurs bij de persoonlijke advisering, staat deze informatie niet opgenomen. Op het moment dat de consument inzicht kreeg in de kosten van de dienstverlening, was daarbij niet duidelijk dat geen vergoeding in rekening mocht worden gebracht ter zake van de bemiddeling bij het krediet en dat [eiseres 1] en [eiseres 2] (naar gesteld) beoogden dat deze kosten enkel zagen op de dienstverlening met betrekking tot de bemiddeling bij verzekeringen. Dit blijkt bijvoorbeeld ook niet uit de machtiging die bij persoonlijk advies werd ondertekend. Dat geen vergoeding mocht worden gerekend voor de bemiddeling ten aanzien van het krediet en dat de in rekening gebrachte verrichtingenvergoeding volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] zag op de dienstverlening ter zake van verzekeringen en altijd in rekening werd gebracht, omdat volgens [eiseres 1] en [eiseres 2] de bemiddeling ook altijd zag op verzekeringen, is essentiële informatie die een gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een overeenkomst met [eiseres 1] of [eiseres 2] te nemen. Door deze informatie weg te laten of in ieder geval op onbegrijpelijke wijze te verstrekken, heeft de gemiddelde consument een besluit over deze overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had genomen. Wat [eiseres 1] en [eiseres 2] naar voren hebben gebracht over het tijdstip van verstrekken van het dienstverleningsdocument en de andere informatie in bijvoorbeeld de welkomstmail en de machtiging die cliënten ondertekenden bij het akkoord gaan met de offerte, doet hier niet aan af. Hierdoor is er sprake van een misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d, derde lid, van het BW. Reeds hierom heeft de AFM terecht geconstateerd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] een oneerlijke handelspraktijk hebben verricht als bedoeld in artikel 6:193b van het BW en daardoor artikel 8.8 van de Whc hebben overtreden. Wat partijen hierover verder hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.

De AFM is terecht tot de conclusie gekomen dat [eiseres 1] en [eiseres 2] een beleid hebben gevoerd waardoor artikel 8.8 van de Whc werd overtreden. Nu deze overtreding een gevolg is van de wijze waarop [eiseres 1] en [eiseres 2] hun dienstverleningsproces hadden ingericht, zijn [eiseres 1] en [eiseres 2] ook op dit punt niet tegengegaan dat zij wetsovertredingen hebben begaan. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hierdoor het vertrouwen in [eiseres 1] , [eiseres 2] en de financiële markten kan zijn geschaad. Dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, blijkt uit de bij [eiseres 1] en [eiseres 2] ingediende klachten.De AFM heeft terecht geconcludeerd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft mede hebben overtreden door een beleid te voeren dat heeft geleid tot stelselmatige overtreding van artikel 8.8 van de Whc.

De beroepsgrond faalt.

De overtreding van artikel 6 van de Colportagewet

8. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben aangevoerd dat zij artikel 6 van de Colportagewet niet hebben overtreden. De door de adviseurs van [eiseres 1] en [eiseres 2] afgelegde huisbezoeken waren niet bedoeld om ter plekke de consument te bewegen een overeenkomst te sluiten en deze bezoeken vloeiden in overwegende mate voort uit een initiatief van de klant. Subsidiair betogen zij dat de overtreding, gelet op een advies van [- ...... -] van 19 december 2011, niet verwijtbaar is.

Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Colportagewet, zoals deze bepaling luidde in de beboete periode, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens de Colportage bepaalde verstaan onder colporteur: degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet.

Op grond van het derde lid van dit artikel wordt voor de toepassing van het eerste lid, onder d, als persoonlijk bezoek niet aangemerkt het persoonlijk bezoek, dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht, tenzij de bezoeker degene, die hij bezoekt, tracht te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een ander goed of een andere dienst dan het goed of de dienst, in verband waarmee om het bezoek is verzocht en degene, die wordt bezocht, toen hij het initiatief tot dat bezoek nam niet wist en redelijkerwijs niet kon weten, dat het sluiten van overeenkomsten betreffende dat andere goed of die andere dienst tot de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de bezoeker behoorde.

Op grond van artikel 6 van de Colportagewet, zoals deze bepaling luidde in de beboete periode, is het verboden in de uitoefening van een beroep of bedrijf door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een geldkrediet of van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen te trachten een ander te bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet, dan wel een ander die handelingen te doen verrichten.

Met ingang van 13 juni 2014 is de Colportagewet vervallen. De hier aangehaalde bepalingen zijn (in iets gewijzigde redactie) opgenomen in artikel 6:230z BW. Daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd (Kamerstukken II, 2012–2013, 33 520, nr. 3, blz. 55 en 56).

Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het huisbezoek diende om de consument te bewegen tot het afsluiten van een geldkrediet. In tegenstelling tot wat [eiseres 1] en [eiseres 2] betogen, was er voorafgaand aan het huisbezoek geen duidelijkheid voor de consument over het te lenen bedrag of de modaliteiten waaronder het krediet zou kunnen worden verstrekt. Het beroep op [- ...... -] slaagt niet, omdat in die zaak kennelijk wel duidelijkheid bestond over het te verstrekken krediet en de modaliteiten daarvan. Voorts blijkt uit de opzet van het document ‘ [- ...... -] ’ dat nadrukkelijk werd beoogd bij de consument thuis de overeenkomst te tekenen, nadat duidelijk was geworden hoeveel en onder welke voorwaarden de consument een krediet kon verkrijgen. De AFM heeft onweersproken gesteld dat dit in alle door haar onderzochte gevallen ook is gebeurd.

De AFM heeft terecht geconcludeerd dat het initiatief tot het huisbezoek in overwegende mate uitging van [eiseres 1] of [eiseres 2] . Dat de consument een aanvraag deed voor een kredietofferte betekent immers niet dat hij daarmee ook een bezoek aan huis van een kredietadviseur heeft aangevraagd. Ook anderszins hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] niet aannemelijk gemaakt dat het initiatief voor het huisbezoek in overwegende mate bij de consument lag. [- ...... -] . Uit [- ...... -] ’ komt niet naar voren dat de consument de keuze voor een huisbezoek of een afspraak ten kantore van [eiseres 1] of [eiseres 2] werd voorgelegd. De uitzondering van artikel 1, derde lid, van de Colportagewet is daarom op de dienstverlening door [eiseres 1] en [eiseres 2] niet van toepassing.

Dat [eiseres 1] en [eiseres 2] ook de mogelijkheid boden elders een afspraak met een consument te plannen, laat het voorgaande onverlet. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben niet bestreden dat in de periode van 1 januari 2011 tot 6 april 2012 als regel een adviseur een huisbezoek aflegde en dat slechts in een klein aantal gevallen een persoonlijk advies op een kantoorlocatie van [eiseres 1] of [eiseres 2] werd gegeven. Het beleid van [eiseres 1] en [eiseres 2] was er, ook gelet op [- ...... -] ’, op gericht dat bij persoonlijk advies een huisbezoek aan een consument werd gebracht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres 1] en [eiseres 2] een beleid hebben gevoerd dat leidde tot overtreding van artikel 6 van de Colportagewet. Dat er geen sprake zou zijn geweest van situaties waarin de ratio van het verbod op colportage werd geschonden, omdat consumenten nimmer zijn overrompeld of onder druk zijn gezet, wat hier ook van zij, kan niet leiden tot een andere conclusie, nu dit gelet op de wettekst geen voorwaarde is voor overtreding van deze bepaling.

Het advies van [- ...... -] van 19 december 2011 leidt niet tot de conclusie dat [eiseres 1] en [eiseres 2] niet verweten kan worden dat zij een dergelijk beleid hebben gevoerd. In dit advies werd een relatie gelegd met het ontbreken van ‘cold calling’ activiteiten, maar werd ook opgemerkt dat er discussie kan ontstaan over de vraag of het huisbezoek in overwegende mate het gevolg is van het initiatief van de klant. Reeds daarom had [eiseres 1] en [eiseres 2] redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat zij niet zonder meer konden afgaan op de conclusie van [- ...... -] dat artikel 6 van de Colportagewet niet op de activiteiten van [- ...... -] van toepassing lijkt.

Nu ook de overtreding van artikel 6 van de Colportagewet een gevolg is van de wijze waarop [eiseres 1] en [eiseres 2] hun dienstverleningsproces hadden ingericht, zijn [eiseres 1] en [eiseres 2] ook op dit punt niet tegengegaan dat zij wetsovertredingen hebben begaan. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hierdoor het vertrouwen in [eiseres 1] , [eiseres 2] en de financiële markten kan zijn geschaad. Dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, blijkt uit de bij [eiseres 1] en [eiseres 2] ingediende klachten.

De AFM heeft terecht geconstateerd dat [eiseres 1] en [eiseres 2] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft mede hebben overtreden door een beleid te voeren dat heeft geleid tot stelselmatige overtreding van artikel 6 van de Colportagewet.

De beroepsgrond faalt.

Het beleid van [eiseres 1] en [eiseres 2]

9. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben betoogd dat hun beleid, zelfs als zij de hiervoor genoemde artikelen zouden hebben overtreden, aantoonbaar was gericht op het waarborgen van een integere beleidsuitoefening als bedoeld in artikel 4:11, tweede lid, van de Wft, zodat zij deze bepaling niet hebben overtreden. Dit betoog faalt.

Hoewel de rechtbank het met de AFM prijzenswaardig acht dat [eiseres 1] en [eiseres 2] uit eigen beweging diverse initiatieven hebben genomen om hun dienstverlening te laten controleren door externe audits en in gesprek te gaan met de AFM, heeft dit niet voorkomen dat zij de hierboven beschreven overtredingen stelselmatig hebben begaan en dat daardoor het vertrouwen in de ondernemingen is geschaad, wat de AFM mede concludeert op grond van de ontvangen meldingen. Na kennis te hebben genomen van deze meldingen, waarvan de zakelijke inhoud in beroep ter kennis van [eiseres 1] en [eiseres 2] is gebracht, is de rechtbank van oordeel dat de AFM dit terecht heeft geconcludeerd. Daaraan doet niet af dat sprake is van minder meldingen uit de markt dan de AFM genoemd heeft. Daarnaast heeft de AFM er terecht op gewezen dat de bij [eiseres 1] en [eiseres 2] ontvangen klachten in veel gevallen zagen op het in rekening brengen van de verrichtingenvergoeding.

Dat [eiseres 1] en [eiseres 2] artikel 4:11, tweede lid, van de Wft hebben overtreden is op basis van het voorgaande voor de rechtbank vast komen te staan.

Bevoegdheid tot opleggen boete

10. De beroepsgrond dat geen aanleiding bestaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete faalt.

Dat [eiseres 1] en [eiseres 2] van de overtreding geen verwijt gemaakt kan worden, volgt de rechtbank niet. Ook indien er sprake is geweest van externe audits berust de verantwoordelijkheid voor het nakomen van de relevante wet- en regelgeving bij de financiële dienstverlener. De relevante normen waren voldoende concreet en kenbaar. Bovendien hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] niet aannemelijk gemaakt dat [- ...... -] en [- ...... -] specifiek hebben beoordeeld voor welke werkzaamheden de verrichtingenvergoeding werd ontvangen en of dit verenigbaar was met de Wft. De stelling dat de gehele bedrijfsorganisatie werd onderzocht hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] niet onderbouwd. Voorts hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] niet geconcretiseerd dat iedere kredietbemiddelaar in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 april 2012 op dezelfde wijze te werk ging. Dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel is niet aannemelijk geworden, alleen al nu [eiseres 1] en [eiseres 2] niet hebben geconcretiseerd welke financiële dienstverleners een vergelijkbare werkwijze hanteerden die tot klachten bij de AFM heeft geleid maar desondanks niet zijn beboet.

Hoogte van de boete

11. Omdat de rechtbank de bestreden besluiten vernietigt, dient zij de hoogte van de boetes op grond van artikel 8:72a van de Awb opnieuw vast te stellen.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) viel een overtreding van artikel 4:11, tweede lid, van de Wft in de beboete periode in boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft het basisbedrag van € 500.000,-.

[- ...... -]

De AFM heeft beide boetes met 40% gematigd ten opzichte van het basisbedrag op grond van de omvang van de ondernemingen. Daarbij heeft de AFM toegelicht dat de omvang van [eiseres 1] en [eiseres 2] is afgezet tegen die van andere ondernemingen in de gehele financiële sector en niet uitsluitend tegen die van andere kredietbemiddelaars, ook omdat artikel 4:11, tweede lid, van de Wft een generieke bepaling is voor de gehele financiële sector. Nu deze benadering de rechtbank niet onjuist voorkomt en [eiseres 1] en [eiseres 2] over de toepassing daarvan geen opmerkingen hebben gemaakt, zal de rechtbank daarbij aansluiten.

De AFM heeft de resterende boetes van € 300.000,- vervolgens met 10% gematigd vanwege de geconstateerde onrechtmatigheden bij het onderzoek ter plaatse. De rechtbank acht dit een passende gevolgtrekking en ziet geen grond voor het oordeel dat de boetes verder gemachtigd moeten worden op de grond dat papierbakken en een vuilniszak zijn doorzocht. Zij neemt hierbij in aanmerking dat de AFM aan de onrechtmatigheden zelf al de (verstrekkende) conclusie heeft verbonden dat alle gegevens die in kasten of lades zijn aangetroffen worden uitgesloten van het bewijs.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de onzorgvuldige besluitvorming van de AFM niet zonder gevolgen blijven bij het bepalen van de boetehoogte, nu door de gebrekkige transparantie van het besluitvormingsproces voor [eiseres 1] en [eiseres 2] (en de rechtbank) onduidelijk is gebleven welke informatie tussen de toezichthouder en de bij de besluitvorming betrokken collega’s precies is uitgewisseld en [eiseres 1] en [eiseres 2] zij daarop niet hebben kunnen reageren. Hoewel de rechtbank niet aannemelijk acht dat informatie is uitgewisseld die van wezenlijk belang was voor de besluitvorming, acht zij het van het grootste belang dat het proces van besluitvorming voor partijen en de rechtbank inzichtelijk is, zodat niet gespeculeerd hoeft te worden over die informatie.

Gelet hierop en nu is gebleken dat deze werkwijze voor de AFM gebruikelijk is, acht de rechtbank een aanzienlijke matiging van beide boetes passend en geboden. Zij zal de boetes verder matigen met € 150,000,- (50% van € 300.000,-, het boetebedrag dat evenredig zou zijn bij rechtmatige besluitvorming).

De rechtbank merkt daarbij op dat van een gebrek aan transparantie ter zitting niet is gebleken, integendeel, de getuigen aan de zijde van de AFM hebben verklaard over verschillende contactmomenten waarvan niet bleek uit het dossier en zij hebben in zoverre achteraf voor zover nog mogelijk openheid gegeven over de gang van zaken.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat een boete van € 120.000,- voor zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] evenredig is aan de aard en ernst van de overtreding en de andere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de omvang van de ondernemingen, de gang van zaken op 6 april 2012 en de gebrekkige transparantie van het besluitvormingsproces.

Voor verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. [eiseres 1] en [eiseres 2] hebben niet gesteld dat zij een boete van € 120.000,- niet kunnen dragen. Ook is niet aannemelijk geworden dat de hoogte van de boetes in strijd is met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur. De door [eiseres 1] en [eiseres 2] aangehaalde boetebesluiten jegens andere ondernemingen zijn opgelegd onder een ander boetestelsel en betreffen overtredingen van andere bepalingen uit de Wft.

Overschrijding redelijke termijn

12. De rechtbank heeft ter zitting, nadat partijen van hun slotwoord gebruik hadden gemaakt, ambtshalve aan de orde gesteld dat mogelijk sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Vervolgens hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn inderdaad is overschreden. Nu zij dit eerst hebben gedaan nadat de behandeling ter zitting was voltooid en nadat de rechtbank dit aan de orde heeft gesteld, ziet de rechtbank geen aanleiding het betoog van [eiseres 1] en [eiseres 2] in reactie op de opmerkingen van de rechtbank als een zelfstandig naar voren gebrachte beroepsgrond te beoordelen.

De AFM heeft betoogd dat zij zich niet kan verenigen met de rechtspraak van het CBb voor zover daaruit lijkt te volgen dat de bestuursrechter in boetezaken ambtshalve moet beoordelen of een opgelegde boete moet worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank stelt vast dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van oordeel is dat de bestuursrechter – ook in boetezaken – in beginsel niet gehouden is te toetsen of de redelijke termijn is overschreden wanneer in beroep niet over de duur van de procedure is geklaagd, tenzij de overschrijding eerst na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden en niet was te voorzien (ECLI:NL:RVS:2014:61). Hoewel het standpunt van de AFM dat een overschrijding van de redelijke termijn door de bestuursrechter niet ambtshalve moet worden beoordeeld de rechtbank in het licht hiervan niet onbegrijpelijk voorkomt, ook nu sprake is van door een beroepsmatig rechtsbijstandverlener bijgestane rechtspersonen die nimmer hebben geklaagd over de duur van de procedure, zal de rechtbank vooralsnog vasthouden aan haar rechtspraak dat zij in boetezaken ambtshalve moet oordelen over de overschrijding van de redelijke termijn, nu in deze zaak niet de Afdeling maar het CBb de appelrechter is.

De redelijke termijn vangt aan op het moment waarop een handeling is verricht waaraan betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. (zie de uitspraak van het CBb van 9 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:121). De redelijke termijn is in deze zaken aangevangen op 21 oktober 2013, de datum waarop het voornemen tot boeteoplegging is meegedeeld en [eiseres 1] en [eiseres 2] het onderzoeksrapport is toegestuurd. Nu niet binnen twee jaar na het boetevoornemen uitspraak wordt gedaan, terwijl in de voorliggende zaken geen bijzondere omstandigheden zijn aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan twee jaar rechtvaardigen, is de redelijke termijn in deze zaken met meer dan een half jaar en minder dan één jaar overschreden. Volgens vaste rechtspraak van het CBb moeten de opgelegde boetes in dat geval worden gematigd met 10% van het boetebedrag, echter met een maximum van € 2.500,- per boete. De rechtbank zal beide boetes dan ook wegens overschrijding van de redelijke termijn matigen met € 2.500,-.

Conclusie

13. De rechtbank verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. De rechtbank zal zelf in de zaken voorzien door de bezwaren van [eiseres 1] en [eiseres 2] gegrond te verklaren, de primaire besluiten te herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boetes is vastgesteld op € 270.000,-, de hoogte van beide boetes vast te stellen op € 117.500,- en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten.

14. Omdat de beroepen gegrond zijn, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiseres 1] en [eiseres 2] het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

15. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres 1] en [eiseres 2] gemaakte proceskosten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.976,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5).