ABRvS, 15-01-2014, nr. 201304384/1/V6

201304384/1/V6.

Datum uitspraak: 15 januari 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],

2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2013 in zaak nr. 12/3538 in het geding tussen:

[appellante sub 1]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 28 juli 2011 heeft de minister [appellante sub 1] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 maart 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 april 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 28 juli 2011 herroepen, bepaald dat de opgelegde boete op € 2.000,00 wordt vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 1] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2013, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. J.R. Ali, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) (hierna: de inspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 12 mei 2011 (hierna: het boeterapport) en het daarbij gevoegde op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van een verbalisant van het regionaal Politiekorps Haaglanden van 1 april 2011 (hierna: het proces-verbaal) houden in dat is gebleken dat een vreemdeling van Indonesische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 1 april 2011 werkzaamheden verrichtte in het restaurant van [appellante sub 1], bestaande uit het opruimen van rommel op de plaats achter het restaurant en het schoonmaken van een toilet, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

3. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de verklaring van [werknemer] van [appellante sub 1], niet op eigen waarneming kan berusten, omdat de keuken waarin zij werkte afgescheiden is van de rest van het gebouw en zij daarom niet kan hebben waargenomen dat de vreemdeling heeft gewerkt. Derhalve had deze verklaring niet aan het bestreden besluit ten grondslag mogen worden gelegd, aldus [appellante sub 1].

3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat in dit geval van voormeld uitgangspunt dient te worden afgeweken. Blijkens de ten overstaan van de inspecteur afgelegde en bij het boeterapport gevoegde verklaring van [werknemer] was de vreemdeling ongeveer een week bij [appellante sub 1] aan het werk en heeft zij hem beneden het damestoilet zien schoonmaken. Dat [werknemer] de vreemdeling vanaf haar werkplek niet zou hebben kunnen zien werken is onvoldoende voor het oordeel dat de verklaring van [werknemer] onjuist is, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat zij zich uitsluitend in de keuken bevond. Gelet hierop heeft de minister het boeterapport aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen.

Het betoog faalt.

4. [appellante sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de omstandigheid dat de inspecteur noch de verbalisant feitelijk hebben geconstateerd dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Voorts stelt [appellante sub 1] dat zij geen opdracht aan de vreemdeling voor de door hem verrichte werkzaamheden heeft gegeven en dat de werkzaamheden slechts gedurende vijftien minuten werden verricht. Verder is, aldus [appellante sub 1], niet gebleken dat de vreemdeling voor zijn werkzaamheden een beloning heeft ontvangen en vallen deze werkzaamheden buiten de normale bedrijfsvoering van het restaurant. Tot slot stelt [appellante sub 1] dat zij voldoende personeel in dienst had, zodat het voor haar niet noodzakelijk was de vreemdeling in te schakelen.

4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), zijn de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang.

4.2. Blijkens het proces-verbaal heeft de vreemdeling verklaard dat hij voor het restaurant [appellante sub 1] werkt, € 3,00 per uur verdient en de naam van zijn werkgever [vennoot A] is. Voorts heeft [werknemer] verklaard dat zij niet weet hoe de vreemdeling heet, maar dat zij hem kent als [naam], hij de eigenaar helpt met een verbouwing van het restaurant door schoon te maken en zij denkt dat hij een week voor [appellante sub 1] werkt. [vennoot A] heeft ten overstaan van de inspecteur verklaard dat de vreemdeling bij hem om werk had gevraagd en hij had gezegd dat hij de rommel achter het restaurant mocht opruimen, hetgeen de vreemdeling heeft gedaan. [vennoot A] heeft voorts verklaard dat hij de vreemdeling kende als [naam] en hem € 20,00 voor zijn hulp heeft gegeven.

4.3. Uit het voorgaande volgt dat de vreemdeling ten behoeve van [appellante sub 1] arbeid heeft verricht. Het boeterapport biedt voldoende grond voor het oordeel dat [appellante sub 1] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Derhalve komt aan de omstandigheid dat de inspecteur en de verbalisant niet zelf hebben waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.

Dat [appellante sub 1] stelt geen opdracht te hebben gegeven voor de werkzaamheden, het voor haar niet noodzakelijk was de vreemdeling in te schakelen, de vreemdeling geen beloning heeft ontvangen en slechts vijftien minuten heeft gewerkt leidt niet tot een ander oordeel omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen, die omstandigheden niet van belang zijn voor beantwoording van de vraag of [appellante sub 1] als werkgever in de zin van de Wav, dient te worden aangemerkt.

Dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfseigen activiteiten van [appellante sub 1] zouden behoren legt geen gewicht in de schaal, nu niet valt in te zien dat het opruimen van rommel op de plaats achter het restaurant en het schoonmaken van een toilet niet tot de bedrijfseigen activiteiten van [appellante sub 1] behoren en [appellante sub 1] haar stelling niet nader heeft toegelicht.

Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat sprake was van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de minister bevoegd was [appellante sub 1] een boete op te leggen.

Het betoog faalt.

5. [appellante sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen vanwege het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel vanwege een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zij stelt dat zij alles heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en dat de vreemdeling de werkzaamheden slechts als blijk van dank heeft verricht.

5.1. De minister betoogt in zijn hogerberoepschrift dat, aangezien de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet eenmalig of van geringe omvang of duur waren, de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd tot een bedrag van € 2.000,00. De minister stelt dat [werknemer] de naam van de vreemdeling bleek te kennen en de vreemdeling zijn werkzaamheden pas na de controle heeft gestaakt, zodat het niet aannemelijk is dat de vreemdeling slechts een korte periode bij [appellante sub 1] werkzaam is geweest en derhalve sprake is van marginale arbeid op grond waarvan de boete met 50% zou kunnen worden gematigd. Voor matiging met 75% is, aldus de minister, blijkens de toelichting op de Beleidsregel 2013, die op dit geding van toepassing is, slechts plaats indien een vreemdeling die familie is en voor familiebezoek rechtmatig in Nederland verblijft, werkzaamheden heeft verricht die meer in de privésfeer liggen, hetgeen in dit geval niet aan de orde is. Voorts stelt de minister dat de rechtbank ten onrechte de omstandigheid dat [appellante sub 1] een kleinschalig bedrijf zou zijn met marginale bedrijfsresultaten bij haar oordeel heeft betrokken. Uit de jaarrekening van [appellante sub 1] over 2010 volgt volgens de minister niet dat zij onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen.

5.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.

5.4. Volgens artikel 9, eerste lid, van de toegepaste Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de beleidsregel 2013) kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Volgens de toelichting op artikel 9 van de beleidsregel 2013 kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts eenmalig arbeid is verricht van geringe omvang en duur. Matiging van 75% kan passend zijn indien de vreemdeling familie is die aantoonbaar rechtmatig in Nederland verblijft voor familiebezoek en onbeloonde werkzaamheden heeft verricht die meer in de privésfeer liggen.

5.5. Het betoog van [appellante sub 1] dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, dan wel het volledig ontbreken daarvan, slaagt niet. Niet is komen vast te staan dat [appellante sub 1] maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav. Dat de vreemdeling slechts uit dank de werkzaamheden heeft verricht is, wat daar ook van zij, geen omstandigheid die kan leiden tot een verminderde mate van verwijtbaarheid.

Het betoog faalt.

5.6. Voor zover de minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft gematigd bestaat, gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen, geen grond voor het oordeel dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden van geringe omvang en duur waren en slechts eenmalig hebben plaatsgevonden. Evenmin is gebleken dat de vreemdeling de werkzaamheden om niet en in familieverband heeft verricht. Derhalve doet zich een situatie als bedoeld in de toelichting op artikel 9 van de beleidsregel 2013 niet voor en heeft de minister zijn betoog in zoverre terecht voorgedragen.

5.7. Voor zover de minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de financiële omstandigheden van [appellante sub 1], is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6) de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende feiten en omstandigheden, onevenredig treft.

De enkele verwijzing van [appellante sub 1] naar de jaarrekening van haar onderneming over 2010 en de omstandigheid dat haar onderneming slechts marginale bedrijfsresultaten heeft gegenereerd, is onvoldoende voor het oordeel dat de boete [appellante sub 1] onevenredig treft. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de jaarrekening 2010 volgt dat [appellante sub 1] over 2010 een positief resultaat heeft behaald en dat zij geen recente gegevens heeft overgelegd dan wel andere omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat de opgelegde boete haar onevenredig treft. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte in de financiële omstandigheden van [appellante sub 1] aanleiding gezien voor matiging van de boete.

Het betoog van de minister slaagt.

6. Tot slot betoogt [appellante sub 1] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is geschonden. [appellante sub 1] stelt dat de redelijke termijn is aangevangen op 12 mei 2011, de dag waarop het boeterapport aan haar werd toegezonden, dan wel op 22 juni 2011, de dag van de boetekennisgeving, zodat de redelijke termijn in ieder geval op het moment van de uitspraak van de Afdeling zal zijn geschonden. Voorts betoogt [appellante sub 1] dat de rechtbank ingevolge artikel 8:69, tweede lid, van de Awb verplicht was de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen.

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 februari 2010 in zaak nr. 200902107/1/V6) is de rechtbank in beginsel niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn is overschreden wanneer in beroep niet over de duur van de periode is geklaagd.

Voor de beslechting van het geschil in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200806899/1/V6), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.

6.2. Aangezien [appellante sub 1] aan de boetekennisgeving van 22 juni 2011 de redelijke verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 10 april 2013, zodat deze fase van de procedure minder dan twee jaar heeft geduurd en de redelijke termijn niet is overschreden. Gelet hierop was de rechtbank niet gehouden om ambtshalve te beoordelen of sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn.

Verder is de beslechting van het geschil in hoger beroep geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de totale procedure geen vier jaar heeft geduurd en evenmin grond voor het oordeel bestaat dat de totale procedure onredelijk lang heeft geduurd.

Het betoog faalt.

7. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante sub 1] tegen het bestreden besluit alsnog ongegrond verklaren.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de vennootschap onder firma Indonesisch Specialiteiten Restaurant en Afhaalcentrum "[appellante sub 1]", waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 april 2013 in zaak nr. 12/3538;

IV. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2014

164-766.