HR, 22-12-2017, nr. 17/00070

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.[verweerster] is gynaecoloog en is op 1 februari 2011 voor een periode van drie jaar in dienst getreden van Sint Maarten Medical Center (hierna: SMMC). Bij arbeidsovereenkomst van 10 augustus 2010 zijn partijen een brutoloon van NAf 30.000,- overeengekomen. Op 22 augustus 2011 heeft de belastingadviseur van SMMC een verzoek ingediend bij de Belastingdienst van Sint Maarten om toepassing op [verweerster] van de Beschikking ex-patriates Sint Maarten 2009 (P.B. 2010/66, hierna: de expatregeling). Bij brief van 8 februari 2012 heeft de Belastingdienst aan de belastingadviseur van SMMC bericht dat het verzoek was ingewilligd. [verweerster] heeft een afschrift van deze brief ontvangen.

Op grond van de expatregeling blijft een aantal door de werkgever te betalen vergoedingen tot nader bepaalde bedragen onbelast voor de loon- en inkomstenbelasting (art. 3). Daarnaast geldt dat, indien de werkgever de verschuldigde loon- of inkomstenbelasting voor zijn rekening neemt en een nettoloon is overeengekomen, geen brutering van het nettoloon plaatsvindt (art. 4).

In augustus 2014 heeft [verweerster] in het kader van de verlenging van de arbeidsovereenkomst de brief van de Belastingdienst van 8 februari 2012 overgelegd aan SMMC. SMMC heeft vervolgens door haar belastingadviseur berekeningen laten maken ter vaststelling van het nettoloon. Op 15 juni 2015 heeft zij een voorstel gedaan aan [verweerster], waarin het nettoloon was bepaald op NAf 18.000,- per maand.

Bij brief van 10 juli 2015 heeft [verweerster] aan SMMC bericht dat zij instemt met een nettoloon van NAf 18.000,-, maar dat zij andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst die zijn opgenomen in het voorstel niet accepteert. [verweerster] heeft bericht dat SMMC aan haar verschuldigd is het verschil tussen het nettosalaris dat zij heeft ontvangen en het nettosalaris dat zij verschuldigd zou zijn geweest als met ingang van 1 september 2011 de expatregeling was toegepast op het nettoloon, welk verschil tot en met april 2015 volgens [verweerster] NAf 114.116,09 bedraagt.

Bij brief van 14 september 2015 heeft SMMC aan [verweerster] een gewijzigd voorstel voor een nettoloonafspraak toegestuurd met het verzoek dit te ondertekenen. SMMC heeft meegedeeld dat alle andere gevorderde bedragen onverkort van de hand worden gewezen. [verweerster] heeft dit voorstel niet aanvaard.

Op 21 juli 2015 heeft [verweerster] bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) een verzoekschrift ingediend met als opschrift ‘Verzoek betaling achterstallige loon ex art. 429b, lid 2 WvRv (…)’. [verweerster] heeft daarin verzocht om SMMC te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van NAf 114.116,09, te vermeerderen met het verschil in betaald loon op basis van het overeengekomen nettoloon vanaf mei 2015 en elke maand daarna dat SMMC in gebreke blijft het volle nettoloon aan [verweerster] te betalen, verhoogd met de wettelijke verhoging wegens vertraging op de voet van art. 7A:1614q BW over de gehele periode van verschuldigdheid en de kosten en rente vanaf februari 2011 alsmede de buitengerechtelijke incassokosten. SMMC heeft daartegen verweer gevoerd.

Nadat gebleken is dat een minnelijke schikking niet kon worden bereikt, heeft het GEA bij beschikking van 1 april 2016 het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft het GEA geoordeeld dat art. 4 van de expatregeling het achterwege laten van brutering niet toestaat nu een schriftelijke nettoloonafspraak ontbreekt (rov. 4.2). De vraag of SMMC in de door haar opgestelde en aan [verweerster] aangeboden concepten de nettoloonafspraak zodanig heeft ingebed in voorwaarden en afspraken die indruisen tegen de afspraken in de arbeidsovereenkomst van [verweerster] dat van haar niet kon worden gevergd om deze te ondertekenen, heeft het GEA ontkennend beantwoord (rov. 4.3). Onder deze omstandigheden treft SMMC geen verwijt voor (het grootste deel van) de opgelopen vertraging in de uitvoering van de expat-beschikking en dient dit in de risicosfeer van [verweerster] te blijven (rov. 4.4).

[verweerster] is tegen de beschikking van het GEA in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof).

Bij beschikking van 7 oktober 2016 heeft het hof de beschikking van het GEA vernietigd en SMMC veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van NAf 114.116,09 en het verschil tussen het aan haar vanaf mei 2015 uitbetaalde nettoloon en het nettoloon op grond van de nettoloonafspraak, te vermeerderen met wettelijke rente, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Het hof heeft, kort samengevat, het volgende overwogen. Art. 4 van de expatregeling stelt ondubbelzinnig als voorwaarde dat schriftelijk een nettoloon is overeengekomen. Vaststaat dat dit niet is gebeurd, zodat niet aan deze voorwaarde is voldaan. Dit betekent dat SMMC niet in enige verplichting is tekortgeschoten door art. 4 van de expatregeling niet op de loonbetalingen aan [verweerster] toe te passen (rov. 3.2). SMMC heeft via haar belastingadviseur op 22 augustus 2011 een verzoek ingediend om toepassing van de expatregeling op [verweerster]. SMMC moest ook de verdere stappen initiëren om tot daadwerkelijke uitvoering van de expatregeling te komen (rov. 3.4). SMMC had deze vervolgstappen voortvarend moeten zetten. Het was evident in het belang van [verweerster] dat snel een nettoloon werd overeengekomen en ook SMMC had een eigen financieel belang bij een vlotte afhandeling (rov. 3.5). Uit de vaststaande feiten moet worden afgeleid dat van het op voortvarende wijze nemen van initiatieven door SMMC geen sprake is geweest in de periode na indiening van het verzoek, nu SMMC na indiening van het verzoek drie jaar geen aandacht heeft besteed aan het verzoek, totdat [verweerster] de kwestie zelf in augustus 2014 weer aan de orde stelde in het kader van de verlenging van haar arbeidsovereenkomst (rov. 3.6). Daarna heeft het nog eens tien maanden geduurd tot 15 juni 2015, voordat SMMC is gekomen met een voorstel voor het nettoloon, zodat SMMC ook in die fase niet met de van haar te verlangen voortvarendheid heeft gehandeld (rov. 3.7). Ten aanzien van de daaropvolgende fase overweegt het hof dat SMMC in het voorstel van 14 september 2015, evenals in de eerdere voorstellen, heeft opgenomen dat zij het verschil in termijnen zou uitbetalen indien en voor zover de Belastingdienst instemde met het verlenen van terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak en dat [verweerster] dit voorstel terecht zo heeft opgevat dat de strekking daarvan was dat zij haar aanspraak op SMMC tot betaling van het verschil zou prijsgeven als de Belastingdienst daarmee niet instemde. Van [verweerster] kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij met deze voorwaarde instemde, nu het op de weg van SMMC lag om het verzoek om toepassing van de expatregeling in goede banen te leiden en SMMC (in beginsel) aansprakelijk is als zij dat nalaat (rov. 3.8). Hieruit volgt dat SMMC ook na 15 juni 2015 niet de inspanningen heeft geleverd die van haar mochten worden verwacht om [verweerster] daadwerkelijk te laten profiteren van de expatregeling (rov. 3.9). SMMC is aansprakelijk voor het verschil. SMMC heeft niet heeft gesteld dat [verweerster] (het oplopen van) het verschil deels aan zichzelf heeft te wijten doordat zij niet eerder aan de bel heeft getrokken (rov. 3.10). Nu tegen de hoogte van het door [verweerster] gevorderde schadebedrag door SMMC geen verweer is gevoerd, heeft het hof het gevorderde toegewezen. Het hof wijst erop dat het verzoek om toepassing van de expatregeling is ingewilligd voor een periode van vijf jaar, eindigend op 31 augustus 2016 (rov. 3.11). Ten overvloede overweegt het hof dat [verweerster] moet meewerken aan de totstandkoming van de schriftelijke nettoloonafspraak van NAf 18.000,- per maand met terugwerkende kracht tot 1 september 2011 (rov. 3.12).

SMMC heeft tegen de beschikking van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in de kern dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door SMMC te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens schending van een (inspannings)verplichting om [verweerster] daadwerkelijk te laten profiteren van de expatregeling.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Krachtens art. 128 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Sint Maarten (hierna: Rv-SM) geldt dat de rechter, behoudens feiten en omstandigheden van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels, slechts feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of zijn gesteld en zijn komen vast te staan. Art. 128 Rv-SM is gelijkluidend aan art. 149 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden is opgenomen in art. 52 Rv-SM (gelijk aan art. 25 Rv). Hieruit volgt ook dat de rechter zich moet onthouden van aanvulling van de feitelijke gronden waarop door partijen een beroep is gedaan.2.Voor Nederland is dit verbod van aanvulling van de feitelijke grondslag van een eis of verweer thans opgenomen in art. 24 Rv.

Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad staat het de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij daarmee tekort wordt gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.3.Met andere woorden, de rechter mag alleen die rechtsgronden toepassen die passen bij de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer.4.Voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door de rechter is volgens de Hoge Raad noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze – eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering – toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.5.

Bij de beoordeling of het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op rechtsgronden die [verweerster] niet aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd komt het aan op de uitleg van de door haar in het geding ingenomen standpunten. De uitleg van standpunten van partijen is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid, maar slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht.

Het hof heeft het (hoofd)verzoek van [verweerster] in rov. 3.1 van de bestreden beschikking – in cassatie onbestreden – samengevat als een vordering tot betaling van het bedrag van NAf 114.116,09, te vermeerderen met het verschil tussen het vanaf 1 mei 2015 betaalde nettoloon per maand en NAf 18.000,-. Laatstgenoemd bedrag van NAf 18.000,- betreft het op 15 juni 2015 door SMMC voorgestelde nettoloon per maand met welk bedrag [verweerster] bij brief van 10 juli 2015 heeft ingestemd (zie rov. 2.4-2.5). Het gevorderde bedrag van NAf 114.116,09 ziet op het verschil tussen het nettosalaris dat [verweerster] heeft ontvangen van 1 september 2011 tot en met april 2015 en het nettosalaris dat SMMC aan [verweerster] verschuldigd zou zijn geweest indien de expatregeling in die periode was toegepast op het nettoloon (zie rov. 2.5).

[verweerster] heeft in het inleidend verzoekschrift aangevoerd dat SMMC ten onrechte weigert het afgesproken nettoloon vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst te betalen.6.Daartoe heeft [verweerster] bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg in de eerste plaats gesteld dat zij op grond van de beschikking van 8 februari 2012 recht heeft op een verlaagd belastingtarief en dus een verhoogd nettoloon in de periode 1 september 2011 tot en met 31 augustus 2016 en dat dit nettoloon met toepassing van het verlaagde tarief volgens opgave van SMMC NAf 18.000,- bedraagt.7.Zowel bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg als in de processtukken in hoger beroep heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat art. 4 van de expatregeling niet van toepassing is en SMMC ook zonder schriftelijk vastgelegde nettoloonafspraak toepassing kan geven aan de expatregeling door uitbetaling van het verschuldigde nettoloon.8.Dit standpunt is door het GEA en het hof verworpen.

[verweerster] heeft evenwel ook aangevoerd in het inleidend verzoekschrift dat SMMC te kwader trouw en onrechtmatig handelt door niet slechts een nettoloonafspraak aan [verweerster] ter ondertekening voor te leggen, maar ook wijzigingen in de arbeidsovereenkomst op te nemen die niets te maken hebben met het nettoloon of de bepalingen van de beschikking van 8 februari 2012. [verweerster] heeft gesteld dat zij niet gehouden is om aan de eisen van SMMC te voldoen en het aangeboden contract te ondertekenen.9.[verweerster] heeft verder bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg aan de orde gesteld dat SMMC – als werkgever – in de brief van de Belastingdienst van Sint Maarten van 8 februari 2012, welke brief volgens [verweerster] rechtstreeks aan het SMMC (als aanvrager) is verzonden, is verzocht om binnen een maand na dagtekening van de beschikking een berekening van het maandloon met de verschillende inhoudingen in te dienen bij de inspectie en dat SMMC tot op heden niet aan dit verzoek heeft voldaan.10.Volgens [verweerster] is SMMC aldus sinds 8 maart 2012 in gebreke met het verschaffen van de berekening van het loon aan de Belastingdienst.11.De vertraging in de uitbetaling is, zoals [verweerster] heeft gesteld in de akte uitlating van 16 maart 2016, ‘een direct gevolg van het SMMC, enerzijds door het niet voldoen aan de beschikking van de belastingdienst (februari 2012-juni 2015) anderzijds door een nettoloonafspraak telkenmale afhankelijk te maken van nieuwe extra voorwaarden (juni 2015-)’.

In hoger beroep zijn de grieven 4 en 5 van [verweerster] gericht tegen het oordeel van het GEA in rov. 4.3-4.4 dat, kort gezegd, SMMC niet zodanige voorwaarden en afspraken heeft voorgesteld dat van [verweerster] niet kon worden gevergd om de nettoloonafspraak te ondertekenen en dat SMMC onder deze omstandigheden geen verwijt treft voor (het grootste deel van) de opgelopen vertraging in de uitvoering van de expatregeling. In de toelichting op grief 2 t/m 4 heeft [verweerster] het volgende aangevoerd:

‘Appellante was bereid een nettoloonafspraak te ondertekenen, ware het niet dat dit pas in mei 2015 voor het eerst van haar verlangd werd. Appellante was akkoord met de door geïntimeerde in mei 2015 overlegde berekeningen en was ook bereid deze berekening voor akkoord te tekenen. Geïntimeerde stond er echter op het nettoloon in een nieuwe arbeidsovereenkomst te gieten met extra voorwaarden en betalingstermijnen. Vervolgens werd zij onder druk gezet hiermee akkoord te gaan door te stellen dat zij anders in het geheel geen recht zou hebben op een verlaagd tarief, hetgeen simpelweg in strijd met de werkelijkheid is. (…)’.12.

In de toelichting op grief 5 heeft [verweerster] gesteld dat zij geenszins de reden ervan was dat geen schriftelijke nettoloonafspraak tot stand is gekomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij een chronologisch overzicht gegeven van de gang van zaken met als startpunt het door de accountant van SMMC op 18 augustus 2011 ingediende verzoek aan de Belastingdienst om toepassing van de expatregeling op [verweerster].13.In dit overzicht is opgenomen dat [verweerster] na de brief van de Belastingdienst van 8 februari 201214.herhaaldelijk heeft verzocht om toepassing van het verlaagde belastingtarief15.en zich genoodzaakt zag om juridische bijstand in te schakelen16.alvorens zij ‘niet eerder dan op 6 mei 2015 (…) door geïntimeerde (werd) uitgenodigd voor een bespreking, waarbij zij voor het eerst werd verzocht akkoord te gaan met een nettoloon’17., hetgeen volgens [verweerster] ruim 14 maanden was nadat zij juridisch advies had ingewonnen en SMMC door de toenmalige gemachtigde van [verweerster] werd gesommeerd tot toepassing van het verlaagde belastingtarief.18.Vervolgens heeft [verweerster] nogmaals kort het tussen haar en SMMC ontstane conflict beschreven en het volgende aangevoerd:

‘Niet valt in te zien hoe het voorgaande getuigt van goed werkgeverschap. Het is de werkgever die verantwoordelijk is voor het uitbetalen van het juiste loon, met toepassing van het door haar aangevraagde en verkregen verlaagde belastingtarief. Het druist in tegen de redelijkheid&billijkheid (3:12 BW) om appellante [[verweerster], A-G] kwalijk te nemen dat (1) de werkgever mogelijk niet op de hoogte was van het door de werkgever aangevraagde verlaagde belastingtarief, 2) werkgever niet eerder dan mei 2015 een nettoloonafspraak op schrift heeft verlangd en (3) de werkgever deze nettoloonafspraak afhankelijk maakt van andere afspraken.

Geïntimeerde [SMMC, A-G] wist, althans behoorde te weten, dat zij een verzoek in 2011 heeft ingediend en dat hierop in 2012 een positieve beslissing is gegeven. Indien zij hier geen wetenschap van had, zoals zij zelf stelt, is deze omstandigheid geenszins te wijten aan appellante. Geïntimeerde zal in dat geval het door haar ingeschakelde accountantskantoor moeten aanspreken. Ook de vertraging voor het berekenen van het achterstallig loon, dat vervolgens meer dan een jaar in beslag nam, kan niet voor rekening en risico komen van appellante. Tussen mei 2015 en juli 2015 heeft appellante getracht akkoord te gaan met enkel het nettoloon, doch werd zij onder druk gezet om ook akkoord te gaan met andere voorwaarden. Haar werd simpelweg gezegd dat zij geen recht had op toepassing van de expat regeling, als zij niet akkoord zou gaan met de nieuwe arbeidsovereenkomst, terwijl de expat regeling als sinds 2011 op haar van toepassing was verklaard. Reden waarom zij zich genoodzaakt voldoende zich te wenden tot het Gerecht’.19.

Klaarblijkelijk heeft het hof in de toelichting op de vierde en vijfde grief gelezen dat [verweerster] aan haar verzoek mede ten grondslag heeft gelegd dat SMMC, in strijd met een op haar rustende verplichting, geen voortvarende stappen heeft gezet om tot daadwerkelijke uitvoering van de expatregeling te komen. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. In de toelichting op de grieven, alsmede in de stellingen van [verweerster] in eerste aanleg, ligt een aan SMMC verweten gebrek aan voortvarendheid in het op schrift stellen van de voor toepassing van de expatregeling benodigde nettoloonafspraak besloten. Het hof heeft op grond van art. 52 Rv-SM naar aanleiding van deze stellingen geoordeeld dat sprake is van schending van een (inspannings)verplichting. Uit de omstandigheid dat [verweerster] haar verzoek in het inleidend verzoekschrift heeft aangemerkt als een verzoek tot betaling van achterstallig loon mag niet worden afgeleid dat de daarin opgenomen vordering tot betaling slechts op nakoming is gegrond.

Hoewel [verweerster] niet expliciet heeft gesteld dat zij ten gevolge van de tekortkoming van SMMC schade heeft geleden waarvan zij vergoeding vordert, is het niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen en de vordering van [verweerster], in samenhang bezien, op die wijze heeft uitgelegd en het gevorderde verschil heeft aangemerkt als schade ten gevolge van het tekortschieten van SMMC in de op haar rustende inspanningsverplichting. Het gevorderde verschil tussen het nettosalaris dat zij maandelijks heeft ontvangen en het nettosalaris dat zij zou hebben ontvangen als met ingang van 1 september 2011 de expatregeling was toegepast op het nettoloon strekt onmiskenbaar ertoe dat [verweerster] in de financiële positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd wanneer SMMC wél de benodigde voortvarende stappen had ondernomen.

Anders dan subonderdeel 1.4 stelt, volgt uit de omstandigheid dat [verweerster] wettelijke verhoging wegens vertraging op de voet van art. 7A:1614q van het Burgerlijk Wetboek van Sint Maarten heeft gevorderd niet dat (uitsluitend) sprake is van een vordering tot betaling van achterstallig loon (nakoming) en niet van een vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft in rov. 3.13 – onbestreden in cassatie – overwogen dat deze bepaling ziet op de situatie dat niet het gehele loon is uitbetaald en dat deze situatie zich hier niet voordoet. Het hof heeft de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging kennelijk aldus begrepen dat deze is ingesteld voor zover aan de hoofdvordering ten grondslag ligt dat niet het gehele loon is uitbetaald. Ook dat lijkt mij juist.

Nu het hof m.i. een begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het standpunt van [verweerster], is SMMC niet geschaad in haar recht om zich naar behoren te kunnen verdedigen. Op deze uitleg had SMMC immers bedacht moeten zijn. Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 1 in al zijn onderdelen faalt.

Uitsluitend ten overvloede merk ik op dat uit de gedingstukken niet noodzakelijkerwijs blijkt, in tegenstelling tot hetgeen in subonderdeel 1.6 wordt betoogd, dat SMMC de stellingen van [verweerster] zo heeft begrepen dat zij uitsluitend een vordering tot nakoming heeft ingesteld en niet een vordering tot schadevergoeding op grond van schending van een op SMMC rustende (inspannings)verplichting om de toepassing van de expatregeling in goede banen te leiden. SMMC heeft namelijk wel degelijk verweer gevoerd tegen de stelling van [verweerster] dat de vertraging in het schriftelijk vastleggen van de nettoloonafspraak te wijten is aan SMMC die telkens nieuwe voorwaarden stelde. Dat verweer hield in dat [verweerster] naar aanleiding van het voorstel van SMMC van 14 september 2015 keer op keer niets van zich liet horen en zij weigerachtig bleef de nettoloonafspraak te retourneren.20.Ook heeft SMMC, zoals het hof in rov. 3.6 onbestreden heeft overwogen, het verweer gevoerd dat zij de brief van 8 februari 2012 pas in augustus 2014 heeft ontvangen en dat haar dus geen verwijt treft ter zake van haar eigen inactiviteit. Het is naar mijn mening niet erg voor de hand liggend dat SMMC deze verweren had gevoerd indien zij slechts bedacht was op een vordering tot nakoming (betaling van achterstallig salaris).

Onderdeel 2, uiteenvallend in vijf subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.8-3.9 van de bestreden beschikking. Hierin heeft het hof kort gezegd overwogen dat SMMC ten aanzien van de periode na 15 juni 2015 de voorwaarde heeft gesteld dat zij het verschil in termijnen zou uitbetalen aan [verweerster] indien en voor zover de Belastingdienst instemde met het verlenen van terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak. Van [verweerster] kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij met deze voorwaarde instemde. Volgens het hof heeft SMMC ook na 15 juni 2015 niet de inspanningen geleverd die van haar mochten worden verwacht om [verweerster] daadwerkelijk te laten profiteren van de expatregeling.

Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof ten aanzien van de voorwaarde dat de Belastingdienst zou instemmen met het verlenen van terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak, onbegrijpelijk is nu SMMC deze voorwaarde vanaf de zitting bij het GEA op 3 februari 2016 althans vanaf 23 februari 2016 niet (meer) heeft gesteld. Uit de in 2.2.1-2.2.2 weergegeven correspondentie die na de zitting bij het GEA heeft plaatsgevonden, blijkt volgens SMMC (onder 2.2.3) dat SMMC niet langer de voorwaarde stelde dat de Belastingdienst zou instemmen met het verlenen van terugwerkende kracht en dat partijen geen akkoord bereikten over de nettoloonafspraak omdat [verweerster] niet instemde met de voorwaarde dat terugbetaling in termijnen kon plaatsvinden. Het hof heeft deze stellingen ten onrechte buiten beschouwing gelaten en ook ten onrechte bij de beoordeling of SMMC ook voor de periode na 14 september 2015 schadeplichtig is jegens [verweerster] alle feiten na die datum, inclusief alle inspanningen van SMMC, buiten beschouwing gelaten.

De klachten van subonderdeel 2.2 falen. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat SMMC haar voorstel van 14 september 2015, met de daarin vervatte voorwaarde dat de Belastingdienst zou instemmen met het verlenen van terugwerkende kracht, ook na de mondelinge behandeling van 3 februari 2016 heeft gehandhaafd. In de ‘akte uitlating regeling’ van 16 maart 201621.en het verweerschrift in hoger beroep22.heeft SMMC gesteld dat zij bij e-mail van 23 februari 2016 aan [verweerster], in reactie op de door [verweerster] toegezonden conceptbrief voor vastlegging van de nettoloonafspraak, heeft aangegeven ‘akkoord te kunnen gaan met het wijzigen van de lay-out [mijn curs., A-G] van de te maken nettoloonafspraken, indien 1. de Belastingdienst met een dergelijk getekend schrijven akkoord kon gaan; en 2. de schriftelijke vastlegging allesomvattend zou zijn (inclusief de terugbetalingsregeling)’. In het desbetreffende e-mailbericht, dat als productie 5 bij de ‘akte uitlating regeling’ is gevoegd, blijkt dat SMMC met ‘lay-out’ bedoelde ‘een getekende brief i.p.v. een getekende overeenkomst’. In de e-mail is voorts vermeld dat SMMC met de wijziging in de lay-out van de afspraken akkoord gaat ‘zonder afbreuk te doen aan enig voorwaarde zoals verwoord in het voorstel van 15 september 2015’. In haar pleitnota in hoger beroep stelt SMMC dat een minnelijke regeling niet werd bereikt en het voorstel van 14 september 2015 niet werd getekend.23.Uit deze passages in de gedingstukken heeft het hof naar mijn mening kunnen afleiden dat SMMC ook in de schikkingsonderhandelingen na de mondelinge behandeling van 3 februari 2016 alle in het voorstel van 14 september 2015 opgenomen voorwaarden heeft gehandhaafd, waaronder de door het hof bedoelde voorwaarde ten aanzien van de toestemming van de Belastingdienst voor terugwerkende kracht. Verder heeft SMMC in haar verweerschrift in hoger beroep gesteld dat SMMC op 18 april 2016 nogmaals heeft verzocht ‘de nettoloonafspraak (zoals reeds op 14 september 2015 aan [verweerster] werd verzonden) getekend te retourneren’24., waaruit het hof de gevolgtrekking heeft kunnen maken dat SMMC ook na de beschikking van het GEA is blijven persisteren bij het voorstel van 14 september 2015 en de daarin opgenomen voorwaarden. Bovendien heeft het hof, zoals hierna bij de bespreking van subonderdeel 2.3 aan de orde komt, uit de stellingen van [verweerster] bij pleidooi in hoger beroep kunnen afleiden dat het afhankelijk maken van de betaling van het verschil van de instemming van de Belastingdienst met het verlenen van terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak een van de redenen was dat zij niet akkoord kon gaan met het voorstel van 14 september 2015. Hieraan doet niet af dat [verweerster] mogelijk ook om andere redenen, zoals de door SMMC voorgestelde betaling in termijnen, niet kon instemmen met het voorstel.

Voor zover de klacht onder 2.2.3 nog betoogt dat het hof ten onrechte alle feiten en alle inspanningen van SMMC na 14 september 2015 buiten beschouwing heeft gelaten, geldt dat deze klacht niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel te stellen eisen, omdat niet nader is onderbouwd welke feiten het hof bij zijn beoordeling had moeten betrekken. De klacht faalt derhalve.

Subonderdeel 2.3 bevat de klacht dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag heeft aangevuld nu de voorwaarde dat de Belastingdienst met terugwerkende kracht zou instemmen niet de reden was dat [verweerster] niet met de nettoloonafspraak instemde.

Het subonderdeel faalt, omdat van een ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag geen sprake is. Uit de gedingstukken blijkt dat [verweerster] zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de nettoloonafspraak slechts het afgesproken bedrag van het nettoloon behoort te bevatten en zij niet gehouden is om enige andere voorwaarde van SMMC te accepteren.25.Voorts heeft [verweerster] onder meer in haar pleitnota in hoger beroep uiteengezet waarom de ondertekening van de door SMMC opgestelde en op 14 september 2015 aangeboden nettoloonafspraak haar positie zou schaden. Daartoe heeft [verweerster] onder andere het volgende opgemerkt ten aanzien van de overwegingen D en E van de considerans van de door SMMC op 14 september 2015 aangeboden nettoloonafspraak26.:

‘Onder D en E:

Er zal een nieuw verzoek worden ingediend ter goedkeuring van de Belastingdienst. Dit verzoek kan worden afgewezen. Indien dit wordt afgewezen, heeft Appellante geen enkel recht meer op toepassing van het verlaagde belastingtarief nu zij afstand heeft gedaan van haar recht zoals toegewezen bij besluit van 12 februari 2012.

Zij heeft recht op toepassing van het tarief voor in ieder geval 5 jaar, met een grote waarschijnlijkheid tot een verlenging van nogmaals 5 jaar. Van haar kan niet worden verwacht afstand te doen van de eerste 5 jaar, zonder enige garantie dat de belastingdienst akkoord zal gaan met toepassing van de nettoloonafspraak’.27.

Kennelijk heeft het hof de geciteerde passage aldus uitgelegd dat [verweerster] het voorstel heeft opgevat dat zij haar aanspraak op SMMC tot betaling van het verschil zou prijsgeven indien de Belastingdienst niet zou instemmen met terugwerkende kracht en dat dit één van de redenen was dat [verweerster] het voorstel van SMMC niet kon aanvaarden. Die uitleg van het hof is niet onbegrijpelijk.

Uit rov. 3.8 blijkt niet dat de voorwaarde met betrekking tot de instemming van de Belastingdienst met terugwerkende kracht volgens het hof de enige reden was dat [verweerster] weigerde akkoord te gaan met het voorstel van 14 september 2015. Het oordeel van het hof laat onverlet dat [verweerster] ook andere redenen heeft gehad om daarmee niet in te stemmen, zoals de door SMMC voorgestelde betaling in termijnen.28.Het hof behoefde niet ten aanzien van alle voorwaarden waarmee [verweerster] niet kon instemmen te beoordelen of dat in redelijkheid wel van [verweerster] kon worden gevergd. De door het hof betrokken omstandigheid dat SMMC in de door haar voorgestelde nettoloonafspraak van 14 september 2015, evenals in de eerdere voorstellen, één voorwaarde heeft gesteld (en nadien gehandhaafd) waardoor [verweerster] haar aanspraak op SMMC mogelijk zou kunnen verliezen zodat zij daarmee in redelijkheid niet behoefde in te stemmen, is naar mijn mening voldoende om het oordeel te kunnen dragen dat SMMC ook na 15 juni 2015 niet de inspanningen heeft geleverd die van haar mochten worden verwacht om [verweerster] daadwerkelijk te laten profiteren van de expatregeling. Derhalve faalt ook subonderdeel 2.3.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de vaststelling van de schade (in rov. 3.9 en 3.10 en het dictum) geen rekening heeft gehouden met de (in subonderdeel 2.3 genoemde) stellingen van SMMC dat het [verweerster] was die gedurende een lange periode in het geheel niet heeft geantwoord wat de reden was dat zij niet instemde met de nettoloonafspraak en tevens dat [verweerster] uiteindelijk niet akkoord bleek te gaan met de nettoloonafspraak vanwege de door SMMC wegens haar financiële situatie gestelde voorwaarde van terugbetaling in termijnen. Deze stellingen had het hof als eigenschuldverweer bij zijn oordeel in rov. 3.9 en 3.10 moeten betrekken, aldus het subonderdeel.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de in subonderdeel 2.4 genoemde stellingen kennelijk niet heeft uitgelegd als een (voldoende gemotiveerd) beroep op eigen schuld. SMMC heeft niet gesteld dat zij, wanneer [verweerster] eerder had gereageerd op het voorstel van 14 september 2015 of tijdens de schikkingsonderhandelingen in eerste aanleg haar bezwaren daartegen kenbaar zou hebben gemaakt, de in het voorstel opgenomen voorwaarde zou hebben prijsgegeven dat het verschil in termijnen slechts zou worden uitbetaald indien de Belastingdienst instemt met het verlenen van terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak. Subonderdeel 2.4 faalt derhalve.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is dat het hof (in rov. 3.8 e.v.) enerzijds heeft geoordeeld dat SMMC schadeplichtig is jegens [verweerster] doordat zij aan het effectief worden van de schriftelijke nettoloonafspraak de voorwaarde zou hebben verbonden dat de Belastingdienst zou instemmen met het verlenen van terugwerkende kracht en anderzijds (in rov. 3.12) heeft geoordeeld dat – onverlet betaling van die schadevergoeding – partijen desgewenst aan het effectief worden van die afspraak de voorwaarde kunnen verbinden dat de Belastingdienst instemt met de terugwerkende kracht.

Voor zover de klacht is gericht tegen rov. 3.12, kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat het een overweging ten overvloede betreft. Voorts maakt rov. 3.12 duidelijk dat niets eraan in de weg staat dat partijen met elkaar afspreken dat de Belastingdienst moet instemmen met het achterwege laten van brutering met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2011, zolang [verweerster] jegens SMMC haar aanspraak behoudt op schadevergoeding wanneer de Belastingdienst niet instemt met het verlenen van de terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak. Van innerlijke tegenstrijdigheid met het oordeel van het hof in rov. 3.8 is geen sprake. Evenmin is het oordeel onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.5 faalt derhalve in zijn geheel.

Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G