GHvJ, 07-10-2016, nr. EJ 155/2015 - GHIS 79028 - H 177/2016

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gewezen beschikking van 1 april 2016. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen van laatstgenoemde beschikking door indiening op 12 mei 2016 van een daartoe strekkend beroepschrift. Zij heeft zes grieven voorgedragen en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SMMC in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

SMMC heeft een verweerschrift ingediend waarin zij heeft geconcludeerd dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2016. Aldaar is mr. Kockx verschenen namens [appellante]. SMMC werd vertegenwoordigd door de heer [voorzitter bestuur], voorzitter van het bestuur, bijgestaan door mr. Deelstra. De beide gemachtigden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen.

Beschikking is aangezegd tegen heden.

De door het GEA vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. Voor de duidelijkheid en in gedeeltelijke aanvulling daarop wordt het volgende (deels nogmaals) vastgesteld.

appellante], gynaecoloog, is op 1 februari 2011 voor een periode van drie jaar in dienst gestreden van SMMC. Bij arbeidsovereenkomst van 10 augustus 2010 zijn partijen een brutoloon van NAf 30.000,- overeengekomen. Op 22 augustus 2011 heeft de belastingadviseur van SMMC een verzoek ingediend bij de Belastingdienst van Sint Maarten om toepassing op [appellante] van de Beschikking ex-patriates Sint Maarten 2009 (P.B. 2010/66, hierna: de expatregeling). Bij brief van 8 februari 2012 heeft de Belastingdienst aan de belastingadviseur van SMMC bericht dat het verzoek was ingewilligd. [appellante] heeft een afschrift van deze brief ontvangen.

Op grond van de expatregeling blijft een aantal door de werkgever te betalen vergoedingen tot nader bepaalde bedragen onbelast voor de loonbelasting en de inkomstenbelasting (artikel 3). Daarnaast geldt dat, indien de werkgever de verschuldigde loon- of inkomstenbelasting voor zijn rekening neemt en een nettoloon is overeengekomen, geen brutering van het nettoloon plaatsvindt (artikel 4).

In augustus 2014 heeft [appellante] in het kader van de verlenging van de arbeidsovereenkomst de brief van de Belastingdienst van 8 februari 2012 overgelegd aan SMMC. SMMC heeft vervolgens door haar belastingadviseur berekeningen laten maken ter vaststelling van het nettoloon. Op 15 juni 2015 heeft zij een voorstel gedaan aan [appellante], waarin het nettoloon was bepaald op NAf 18.000,- per maand.

Bij brief van 10 juli 2015 heeft [appellante] aan SMMC bericht dat zij instemt met een nettoloon van NAf 18.000,-, maar dat zij andere wijzigingen van de arbeidsovereenkomst die zijn opgenomen in het voorstel niet accepteert. [appellante] heeft bericht dat SMMC aan haar verschuldigd is het verschil tussen het nettosalaris dat zij heeft ontvangen en het nettosalaris dat zij verschuldigd zou zijn geweest als met ingang van 1 september 2011 de expatregeling was toegepast op het nettoloon, welk verschil tot en met april 2015 volgens [appellante] NAf 114.116,09 bedraagt.

Bij brief van 14 september 2015 heeft SMMC aan [appellante] een gewijzigd voorstel voor een nettoloonafspraak toegestuurd met het verzoek deze te ondertekenen. SMMC heeft meegedeeld dat alle andere gevorderde bedragen onverkort van de hand worden gewezen. De voorgestelde nettoloonafspraak houdt in:

“[partijen]

OVERWEGENDE DAT

A. [appellante] sinds 1 februari 2011 in dienst is van SMMC op basis van een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde duur van 3 jaar, derhalve tot 31 januari 2014;

B. [appellante] na ommekomst van de onder A genoemde datum heeft doorgewerkt op basis van dezelfde voorwaarden en condities zonder dat daarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst is getekend en de arbeidsovereenkomst genoemd onder A in zoverre dus is verlengd voor onbepaalde tijd;

C. [appellante] op grond van de [expatregeling] in aanmerking komt voor toepassing van deze regeling, mits vooraf een nettoloon afspraak is gemaakt;

D. Partijen deze nettoloon afspraak thans wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst en aan de Inspecteur der Belastingen wensen aan te bieden om de expatregeling voor [appellante] te kunnen toepassen;

E. De toepassing van een netto-loonafspraak zonder brutering voor de loonbelasting, al dan niet met terugwerkende kracht, dient te worden goedgekeurd door de belastinginspecteur.

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Deze netto-loonafspraak maakt integraal onderdeel uit van de onder A bedoelde arbeidsovereenkomst en komt in de plaats van artikel 6 van de onder A bedoelde arbeidsovereenkomst.

Het maandelijkse nettoloon van [appellante] bedraagt, indien de expatregeling wordt toegepast, NAf. 18.000,-.

(…)

De nettoloonafspraak als bedoeld in artikel 4 van de expatregeling treedt in werking per datum van goedkeuring van de belastinginspecteur (Hierna: ingangsdatum). Indien de belastinginspecteur akkoord gaat met inwerkingtreding met terugwerkende kracht dan heeft [appellante] recht op een daaruit volgende betaling (in termijnen) van het SMMC. Deze betaling bestaat uit het totale verschil tussen het nettoloon (…) gedurende de periode tussen de ingangsdatum en de datum van de uitspraak van de inspecteur. De betaling zal in termijnen worden gedaan.”

appellante] heeft dit voorstel niet aanvaard.

Het GEA heeft de vordering van [appellante] tot betaling van het hiervoor bedoelde bedrag van NAf 114.116,09, te vermeerderen met het verschil tussen het vanaf 1 mei 2015 betaalde nettoloon per maand en NAf 18.000,- afgewezen (hierna gezamenlijk: het verschil). Het GEA heeft allereerst geoordeeld dat nu een schriftelijk vastgelegde nettoloonafspraak ontbreekt, de expatregeling het achterwege laten van brutering niet toestaat.

De tegen dit oordeel gerichte grieven worden verworpen. Evenals het GEA is het Hof van oordeel dat artikel 4 van de expatregeling ondubbelzinnig als voorwaarde stelt dat schriftelijk een netto loon is overeengekomen. Vaststaat dat dit niet is gebeurd, zodat niet aan deze voorwaarde is voldaan. Dit betekent dat SMMC niet in enige verplichting is tekort geschoten door artikel 4 van de expatregeling niet op de loonbetalingen aan [appellante] toe te passen.

Het GEA heeft voorts geoordeeld dat onvoldoende duidelijk is geworden waarom van [appellante] niet kon worden gevergd dat zij instemde met de nettoloonafspraken die door SMMC aan haar zijn aangeboden.

De tegen dit oordeel gerichte grieven slagen. SMMC heeft via haar belastingadviseur op 22 augustus 2011 een verzoek ingediend om toepassing van de expatregeling op [appellante]. Dit lag ook op haar weg, nu een dergelijk verzoek ingevolge artikel 5 van de expatregeling alleen door de werkgever kan worden ingediend. In het verlengde daarvan diende SMMC ook de verdere stappen te initiëren om tot daadwerkelijke uitvoering van de expatregeling te komen. [appellante] heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de brief van de Belastingdienst van 8 februari 2012 het verzoek aan SMMC bevat om binnen een maand een berekening van het maandloon met inhoudingen over te leggen.

SMMC had deze vervolgstappen ook voortvarend moeten zetten. Tussen partijen gold immers op het moment van het verzoek en dat van toewijzing daarvan een brutoloonafspraak, die geen recht gaf op toepassing van artikel 4 van de expatregeling. Niet in geschil is dat toepassing van artikel 4 van de expatregeling voor zowel [appellante] als SMMC een (substantieel) financieel voordeel oplevert. Het was dus evident in het belang van [appellante] dat snel een netto loon werd overeengekomen. Ook SMMC had een eigen financieel belang bij een vlotte afhandeling. Gesteld noch gebleken is dat er aan de kant van SMMC bezwaren bestonden tegen het maken en toepassen van een nettoloonafspraak.

Uit de vaststaande feiten moet worden afgeleid dat van het op voortvarende wijze nemen van initiatieven door SMMC geen sprake is geweest. Na indiening van het verzoek heeft SMMC drie jaar geen aandacht besteed aan het verzoek, totdat [appellante] de kwestie zelf in augustus 2014 weer aan de orde stelde in het kader van de verlenging van haar arbeidsovereenkomst. SMMC heeft aangevoerd dat zij de brief van 8 februari 2012 pas in augustus 2014 van [appellante] heeft ontvangen en dat haar dus geen verwijt treft ter zake van haar inactiviteit. Dit verweer wordt verworpen. Niet betwist is dat de belastingadviseur van SMMC de brief kort na 8 februari 2012 heeft ontvangen. Indien de belastingadviseur heeft verzuimd de brief door te sturen naar SMMC, wat zij kennelijk heeft bedoeld te stellen, ligt dit in de rechtsverhouding tussen [appellante] en SMMC in de risicosfeer van SMMC.

Nadat SMMC in augustus 2014 kennis had genomen van de brief van8 februari 2012, heeft het tot 15 juni 2015, dus nog eens ongeveer tien maanden, geduurd totdat zij met een voorstel kwam voor het netto loon. Ook in die fase heeft SMMC niet met de van haar te verlangen voortvarendheid gehandeld.

Ten aanzien van de daarop volgende fase geldt dat SMMC in het voorstel van 14 september 2015, evenals kennelijk in de eerdere voorstellen, heeft opgenomen dat zij het verschil in termijnen zou uitbetalen aan [appellante] indien en voor zover de Belastingdienst instemde met het verlenen van terugwerkende kracht aan de nettoloonafspraak. Tussen partijen bestaat overeenstemming over het nettoloon van NAf 18.000,- per maand. [appellante] heeft het voorstel van 14 september 2015 terecht zo opgevat dat de strekking daarvan was dat als de Belastingdienst niet instemde met terugwerkende kracht, zij haar aanspraak op SMMC tot betaling van het verschil zou prijsgeven. Dit ligt immers besloten in het voorstel van 14 september 2015 en in de begeleidende brief, die vermeldt dat ‘alle andere gevorderde bedragen door SMMC onverkort worden afgewezen’. Van [appellante] kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij met deze voorwaarde instemde, nu uit het voorgaande volgt dat het op de weg van SMMC lag om het verzoek om toepassing van de expatregeling in goede banen te leiden. SMMC is (in beginsel) aansprakelijk als zij dat nalaat. In dit verband weegt mee dat niet valt uit te sluiten dat de voorwaarde die SMMC aan betaling van het verschil heeft gesteld – namelijk dat de Belastingdienst akkoord gaat met terugwerkende kracht van de nettoloonafspraak – niet wordt vervuld. Het staat immers vast dat in de periode waarin het verschil is ontstaan juist geen netto- maar een brutoloonafspraak gold, waarnaar ook consequent is gehandeld. Daar komt bij dat SMMC zelf heeft gesteld dat het vereiste van schriftelijkheid van de nettoloonafspraak dient om discussie achteraf te vermijden en dat de afspraak ‘op voorhand’ moet worden vastgelegd (punt 5 van de pleitnota in hoger beroep). SMMC gaat er zelf dus kennelijk ook van uit dat de Belastingdienst niet zou instemmen met terugwerkende kracht van de nettoloonafspraak.

Hieruit volgt dat SMMC ook na 15 juni 2015 niet de inspanningen heeft geleverd die van haar mochten worden verwacht om [appellante] daadwerkelijk te laten profiteren van de expatregeling.

Een en ander leidt ertoe dat SMC aansprakelijk is voor het verschil. SMMC heeft niet gesteld dat [appellante] (het oplopen van) het verschil deels aan zich zelf te wijten heeft doordat zij niet eerder aan de bel heeft getrokken.

appellante] heeft aangevoerd dat haar schade als gevolg van de tekortkoming van SMMC moet worden berekend op NAf 114.116,09, te vermeerderen met het vanaf mei 2015 uitbetaalde nettoloon en het nettoloon op grond van de nettoloonafspraak van 18.000,-. Tegen de hoogte van het schadebedrag is door SMMC geen verweer gevoerd. Het gevorderde zal dus worden toegewezen. Het Hof wijst er op dat het verzoek om toepassing van de expatregeling is ingewilligd voor een periode van vijf jaar, eindigend op 31 augustus 2016.

Ten overvloede overweegt het Hof als volgt. Zoals hiervoor is overwogen valt niet uit te sluiten dat de Belastingdienst niet zal instemmen met een nettoloonafspraak met terugwerkende kracht. Daarin ligt besloten dat evenmin valt uit te sluiten dat de Belastingdienst daarmee wel akkoord gaat. SMMC kan in redelijkheid van [appellante] verlangen dat zij alsnog eraan meewerkt dat deze vraag aan de Belastingdienst wordt voorgelegd. Dit betekent dat [appellante] moet meewerken aan de totstandkoming van de schriftelijke nettoloonafspraak van NAf 18.000,- per maand met terugwerkende kracht tot 1 september 2011. Over dit bedrag en de terugwerkende kracht zijn partijen het immers eens. Desgewenst kunnen partijen aan het effectief worden van die afspraak de voorwaarde verbinden dat de Belastingdienst instemt met de terugwerkende kracht. Een en ander doet niet af aan de op zichzelf staande verplichting van SMMC om de schade die [appellante] tot op heden heeft geleden te vergoeden.

De vordering tot verhoging van dit bedrag op de voet van artikel 7A:1614q BW is niet toewijsbaar. Die bepaling ziet op de situatie dat niet het gehele loon is uitbetaald en die situatie doet zich hier niet voor.

De vordering tot betaling van wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van het intreden van het verzuim. Nu door [appellante] geen eerdere datum is gesteld zal de wettelijke rente worden toegewezen met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, 21 juli 2015. Voor zover de schade toen nog niet was ontstaan is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf veertien dagen na het einde van de maand waarop de betaling betrekking heeft.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu niet, althans onvoldoende is gesteld dat de opgevoerde kosten betrekking hebben op handelingen van de gemachtigde waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten (zie Procesreglement 2016, artikel 136 onder III).

SMMC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellante] in eerste aanleg en hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden begroot op NAf 4.000,- aan gemachtigdensalaris (2 punten maal tarief 7), NAf 296,50 aan betekeningskosten en NAf 50,00 griffierecht. De kosten in hoger beroep worden begroot op NAf 10.500,- aan gemachtigdensalaris (3 punten maal tarief 7) en NAf 100,00 griffierecht.

Het Hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep,

- veroordeelt SMMC tot betaling aan [appellante] van NAf 114.116,09, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 juli 2015, en tot betaling van het verschil tussen het aan haar vanaf mei 2015 uitbetaalde nettoloon en het nettoloon op grond van de nettoloonafspraak, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de veertiende van de maand volgende op die waarop de betaling betrekking heeft,

- veroordeelt SMMC in de proceskosten van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep, gezamenlijk begroot op NAf 14.946,50,

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 7 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.