HR, 30-01-2024, nr. 22/01438

De verdachte is bij arrest van 14 april 2022 door het gerechtshof Den Haag voor medeplichtigheid aan het plegen van een woningoverval (feit 1, opleverend medeplichtigheid aan medeplegen van diefstal met geweld) en voor medeplichtigheid aan diefstal met braak en inklimming (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en de daarbij passende schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste en derde middel wordt geklaagd over ’s hofs oordelen over de voorgedragen (alternatieve) scenario’s van de verdachte en het openbaar ministerie ten aanzien van de feiten 1 respectievelijk 2, in het tweede middel wordt geklaagd over de bewijsvoering van feit 1 en in het vierde middel wordt geklaagd over de schending van de redelijke inzendtermijn.

De uitkomst van deze conclusie is dat de zaak niet behoeft te worden teruggewezen naar het hof.

In het middel wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel dat het door de verdachte geschetste alternatieve scenario betreffende feit 1 subsidiair niet aannemelijk is geworden onvoldoende, althans niet begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“onbekend gebleven anderen op of omstreeks 08 februari 2020 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning, gelegen aan de [a-straat 1] hebben weggenomen een horloge (merk Rolex) en een hoeveelheid sieraden (onder meer: meerdere ringen en gouden armbandjes en gouden colliers en een parelketting) en meerdere autosleutels en een portefeuille (inhoudende onder meer: pinpassen en een creditcard en een rijbewijs), toebehorende aan [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 1] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat die onbekend gebleven anderen

- naar voornoemde woning zijn toegegaan en vervolgens toen die [slachtoffer 1] haar voordeur opende de voordeur met kracht open hebben geduwd/gedrukt, waarbij die [slachtoffer 1] naar achteren werd geduwd en vervolgens de woning van die [slachtoffer 1] zijn binnengedrongen en/of

- tegen die [slachtoffer 1] op dreigende/intimiderende toon hebben geroepen/geschreeuwd (zakelijk weergegeven) "Dit is een overval, geld, geld, geld" en

- die [slachtoffer 1] op/tegen haar lichaam hebben geslagen en geschopt en getrapt en

- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen/bij het hoofd van die [slachtoffer 1] hebben gehouden, in elk geval (constant) een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op die [slachtoffer 1] hebben gericht en gericht gehouden en

- die [slachtoffer 1] de trap naar de eerste etage op hebben getrokken en

- een ketting van de hals van die [slachtoffer 1] hebben afgetrokken en

- het horloge van die [slachtoffer 1] hebben afgedaan en

- tegen die [slachtoffer 1] op dreigende/intimiderende toon hebben geroepen/geschreeuwd (zakelijk weergegeven) "Waar is de kluis" en

- tegen die [slachtoffer 1] hebben gezegd dat ze de sleutel van de kluis moesten hebben of ze zouden haar doodschieten en

- tegen die [slachtoffer 1] hebben gezegd dat ze er bij haar een vinger af zouden snijden en dat zij dan wel zou gaan praten en

- die [slachtoffer 1] op een stoel aan handen en voeten met kabels hebben vastgebonden en

- tijdens het weggaan tegen die [slachtoffer 1] hebben gezegd (zakelijk weergegeven) dat als zij de politie zou bellen ze haar wisten te vinden en dat ze wisten wie haar man was en waar die werkte en dat ze ook wisten dat zij kleinkinderen had, althans woorden van gelijke dreigende/intimiderende aard/strekking,

tot en bij het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 08 februari 2020 te [plaats] opzettelijk behulpzaam is geweest, door

- voorafgaand aan het misdrijf een voorverkenning te verrichten op, althans in de nabijheid van die woning en

- meermalen die onbekend gebleven anderen met een auto te vervoeren naar die woning, althans naar een locatie in de onmiddellijke nabijheid van die woning en vervolgens aldaar in die auto op die onbekend gebleven anderen te wachten en die onbekend gebleven anderen en/of de weggenomen goederen na het plegen van voornoemd misdrijf met een auto verder te vervoeren en aldus hun vlucht te vergemakkelijken”

Deze bewezenverklaring steunt op de in het vernietigde vonnis in bijlage II onder “feit 1 subsidiair” vermelde bewijsmiddelen (waarbij het hof bewijsmiddel 2 heeft aangevuld) en op de in de bijlage bij het verkort arrest opgenomen verklaring van de verdachte. Ik verwijs hierbij naar de inhoud daarvan. Wel geef ik hier de inhoud weer van de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep:

“Ik heb met de daders van het onder 1 tenlastegelegde feit afgesproken hen te helpen. De daders hadden mij enkele dagen voor de overval verteld dat zij een woninginbraak zouden plegen, waarbij zij van plan waren een kluis weg te nemen. Ik ben gevraagd om deze kluis na de inbraak voor hen met mijn auto te vervoeren. De daders hebben twee bezoeken aan de woning gebracht. Ik stond op een afstand. Het klopt dat ik de nacht voorafgaand aan de overval ook op de [b-straat] ben geweest.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2022 houdt onder meer in:

“De verdachte legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende:

Ik blijf bij de verklaring die ik bij de rechtbank op de zitting in eerste aanleg heb afgelegd. Het klopt wat ik toen heb gezegd.

Ik ben niet een van de daders geweest die de onder 1 tenlastegelegde overval heeft gepleegd, maar ik had wel afgesproken hen te helpen. De daders hadden mij enkele dagen voor de overval verteld dat zij een woninginbraak zouden plegen, waarbij zij van plan waren een kluis weg te nemen. Ik ben gevraagd om deze kluis na de inbraak voor hen met mijn auto te vervoeren. Ze zouden de kluis, die ze in een kartonnen doos zouden doen, in mijn auto zetten. We zouden de kluis later openbreken. U vraagt mij waarom ik heb afgesproken bij zoiets te helpen. Ik kende de daders. Ik ben opgegroeid in een bepaalde buurt, met verkeerde vrienden. Ik heb de keuze zelf gemaakt en het valt niet goed te praten. Ik ging uit van een inbraak en niet van een overval met geweld. De twee daders hebben het voorbereid, niet met mij erbij. Als ik wist dat het een overval zou zijn, dan zou ik nooit met mijn eigen auto daar naartoe zijn gegaan.

Ik noem de namen van de daders niet, voor mijn eigen veiligheid en die van mijn familie. Het is de taak van de politie om erachter te komen wie de daders zijn. Dat is niet mijn werk. Ik wil niet emotieloos overkomen. Ik snap dat het een ernstige zaak is en ik begrijp dat het slachtoffer wil weten wie de daders zijn. Ik zou het heel erg vinden als mijn moeder hetzelfde zou overkomen als het slachtoffer. Maar ik moet kiezen voor mijn familie, en daarom noem ik geen namen.

Ik heb de daders niet afgezet of opgehaald. Ik ben heen en weer gereden om de kluis in mijn auto te laden. U vraagt mij hoe de buit uiteindelijk is vervoerd. Dat weet ik niet. Na hun eerste bezoek aan de woning hebben de daders mij laten weten dat het daar op straat te druk was, zodat ze later zijn teruggekomen. Ze zeiden dat ik in de buurt moest blijven. Na het tweede bezoek aan de woning hebben de daders mij telefonisch doorgegeven dat ik weer weg kon gaan, omdat zij de kluis niet hadden meegenomen. Later vertelden ze mij dat de buit minimaal was. Ik ben er op een later moment pas achter gekomen wat er precies is gebeurd en hoeveel er is meegenomen. Ik heb niets van de buit gekregen.

Ik weet niet of ik op mijn telefoon naar 'Opsporing verzocht' heb gekeken. Ik leen mijn telefoon ook wel eens uit aan mensen die geen smartphone hebben. Het kan dus zijn dat iemand anders dat op mijn telefoon heeft gekeken. U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat ik mijn telefoon niet uitleen. Ik heb meerdere telefoons. Ik leen alleen de telefoons uit waarop geen privé zaken staan opgeslagen.

De daders hebben tegen mij gezegd dat het om een inbraak ging. Ik stond op een afstand. Ik kon het niet zien. Ik heb de daders die dag niet gezien. We hebben contact gehad via Signal. Ik wist niet dat zij een eerste keer hebben aangebeld en later terug wilden gaan als er iemand thuis zou zijn. Ik was niet op de hoogte van de aanwezigheid van een vuurwapen of van de omstandigheid dat een van de daders zich had verkleed als PostNL bezorger. Ik heb bij PostNL gewerkt en had daardoor een PostNL jas, maar dat is een andere jas dan de jas die door een van de daders is gebruikt. Ik weet niet hoe zij aan die jas zijn gekomen. Ik heb nadien geen contact meer gehad met de daders. Ik wil door met mijn leven.

U houdt mij voor dat er tapgesprekken in het dossier zitten en dat daarin iets wordt gezegd als: "je bent verbrand, drie rode kaarten". U vraagt mij wat dit betekent. Dat is straattaal. Het betekent: "ik zit vast". In de gesprekken is niet aan mij gevraagd om mijn mond te houden.

Op vragen van de advocaat-generaal verklaart de verdachte:

Een paar dagen vóór de overval ben ik door de daders benaderd. Ik heb ze toen in persoon gezien. Toen is niet besproken waar de inbraak zou plaatvinden. Er is alleen gezegd dat het in [plaats] was. Later hebben ze mij de geografische coördinaten gegeven van de plek waar ik klaar moest staan met mijn auto. Ik weet niet meer precies wanneer dat was. Ik heb de daders op de dag van de overval niet gezien. Ik wist dat het twee daders waren omdat ze dat van tevoren tegen mij hadden gezegd.

Het klopt dat ik de nacht voorafgaand aan de overval ook op de [b-straat] ben geweest. Ik weet niet meer precies wat ik daar toen deed. Ik kwam daar wel vaker, om aan de waterkant te zitten. Het was toen een moeilijke tijd voor mij. Ik wilde niet gezien worden door mensen uit mijn eigen buurt. Daarom ging ik daarheen. Ik was daar in de nacht voorafgaand aan de overval niet om een voorverkenning te doen. De daders hadden mij daarover niets verteld, ik had daar niets mee te maken.”

De ter terechtzitting in hoger beroep op 31 maart 2022 overgelegde en voorgedragen pleitnota van de raadsman houdt onder meer in:

“Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde ligt dit anders. Cliënt heeft, zoals U in het pv van de zitting heeft kunnen lezen, een uitvoerige verklaring afgelegd waarin hij een alternatief scenario heeft geschetst. Hij heeft op alle vragen van de rechtbank en het Openbaar Ministerie antwoord gegeven alleen is dit door de rechtbank met 1 grote zwaai van tafel is geveegd. Daarbij heeft de rechtbank het moment waarop hij zijn verklaring heeft afgelegd in zijn nadeel laten weten en heeft de rechtbank zijn verklaring als onwaarschijnlijk en onvoorstelbaar bestempeld. In mijn optiek onterecht en ik zal u uitleggen waarom.

Moment waarop cliënt een inhoudelijke verklaring heeft afgelegd

Laat ik voorop stellen dat cliënt heeft bekend dat zijn auto is gebruikt, dat de ASR gegevens kloppen, dat hij achter het stuur zat en dat de zendmastgegevens van zijn telefoon ook kloppen met de reisbewegingen die zijn auto heeft gemaakt. Simpel gezegd: hij was in de buurt van de PD, zelfs tot twee keer toe en hij wist ook dat er iets strafbaars ging gebeuren. Een redelijk betrouwbare verklaring lijkt mij, al was het alleen maar vanwege het feit dat cliënt belastend voor zichzelf verklaart door zich op de PD te plaatsen en te verklaren over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. De rechtbank heeft daar anders over gedacht. In het vonnis leest U namelijk op pagina 3 dat de rechtbank eigenlijk overweegt: in zijn algemeenheid geldt dat hoe langer je wacht met je verklaring, hoe minder geloofwaardig hij wordt. Ten aanzien van de verklaring van cliënt merkt de rechtbank op dat deze pas op het allerlaatste moment is afgelegd en dat cliënt de tijd en gelegenheid heeft gehad om zijn verklaring te kunnen afstemmen op de onderzoeksresultaten in het dossier. Dat raakt de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de verklaring aldus de Rechtbank. De officier heeft ter zitting nog een schepje daarbovenop gedaan en gezegd dat de verklaring van cliënt niet meer valt te verifiëren door de politie en om die reden onaannemelijk is. Een opmerking die we wel vaker horen en die ik in sommige gevallen enigszins kan begrijpen. Maar niet in de zaak van vandaag. Immers je kunt je afvragen: als cliënt deze verklaring direct bij de politie had afgelegd, wat zou daar dan nog onderzocht aan moeten worden door de politie? Wat had het Openbaar Ministerie dan nog willen verifiëren aan deze verklaring? Of het verhaal van de zendmasten klopt? Hoe het zit met een verklaring voor DNA sporen of dacty? Cliënt heeft simpelweg alles bekend en er valt qua technisch of forensisch onderzoek helemaal niets te verifiëren/falsifiëren en uit te sluiten. Wat er niet is, is er niet en wat er wel is heeft cliënt over verklaard. Simpel.

Ik zie ook niet waarom zijn verklaring minder geloofwaardig wordt omdat hij pas in een laat stadium heeft verklaard. Laat ik voorop stellen dat cliënt een goede reden had om niet direct bij de politie zijn verklaring van A tot Z af te leggen. Hij was immers betrokken bij een strafbaar feit, in zijn beleving bij een inbraak. Logisch dat hij niet staat te springen om daar over te praten, zeker niet met een strafblad waar al tig andere inbraken op staan. Geen enkele verdachte hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling en met het afleggen van de verklaring zoals cliënt dat heeft gedaan, komt hij daar wel dichtbij in de buurt.

Dat ligt anders als een verdachte uiteindelijk op zitting een verklaring aflegt waarbij het er in de kern op neerkomt dat hij/zij niets strafbaars heeft gedaan en toevallig in de buurt van een PD aan het joggen was of een sigaretje aan het roken. U kent ze wel. Onder die omstandigheden snap ik de vraag wel waarom een verdachte niet eerder met zijn/haar verklaring is gekomen. Zoals gezegd is dat een wezenlijk verschil met de zaak van cliënt omdat hij nu eenmaal wel betrokken is geweest bij een strafbaar feit. Kortom, er ligt een goede reden waarom cliënt pas in een later stadium openheid van zaken heeft gegeven en dat maakt zijn verklaring er niet minder geloofwaardig om.

Daarnaast kun je je afvragen of de opmerking van de rechtbank omtrent het afstemmen op het dossier, wel terecht is. Aan de ene kant kun je het zo uitleggen dat zijn verklaring is afgestemd op het dossier maar aan de andere kant kunnen de dingen ook echt zo zijn gegaan zoals cliënt daarover heeft verklaard en is er niks achteraf afgestemd. We moeten de zaak wel met een open vizier beoordelen lijkt mij. Het gaat er in de zaak van vandaag dan ook meer om de vraag of er bewijsmiddelen in het dossier zitten die zijn verklaring weerspreken. Want dat is wat een verklaring onaannemelijk/ onwaarschijnlijk maakt en niet in welk stadium het wordt afgelegd. De rechtbank is het met de verdediging eens dat de verklaring van cliënt niet wordt weersproken en past binnen de onderzoeksresultaten. Maar toch acht de rechtbank het geschetste scenario onwaarschijnlijk en onvoorstelbaar. Daartoe wordt een aantal dingen aangevoerd in het vonnis:

Onwaarschijnlijkheden

1) (…)

2) (…)

3) (…)

4) (…)

5) Tot slot is het volgens de rechtbank onvoorstelbaar dat cliënt, toevallig in de buurt van de woning, in een februari-nacht naar een dijk in [plaats] is gereden om aan het water te gaan zitten om na te denken.

Geachte Voorzitter, ik kan al deze punten, deze onwaarschijnlijkheden zoals de rechtbank het noemt, op eenvoudige wijze waarschijnlijk en aannemelijk maken.

(…)

Dan kom ik tot slot tot een bespreking van punt 5. De rechtbank heeft namelijk overwogen dat het onvoorstelbaar is dat cliënt in een februari-nacht naar [plaats] is gereden, toevallig in de buurt van de woning, om na te denken over zijn zieke vader. Geachte Voorzitter, het is niet zo dat cliënt eenmalig, zoals de rechtbank stelt, toevallig daarnaartoe is gereden in de nacht. Dat is namelijk al 4 keer eerder gebeurd in de weken vooraf. En ook na dit voorval is cliënt naar [plaats] gereden. Ik heb expliciet nog in mijn pleidooi nog verwezen naar het proces verbaal van bevindingen (pag 69 op 9 jan, 4 feb, 8 feb, 23 feb etc) waaruit blijkt dat de telefoon van cliënt vaker dezelfde zendmast in [plaats] heeft aangestraald. Dan is het verhaal van cliënt ineens niet meer zo onvoorstelbaar en zo toevallig. Bovendien, er wordt steeds gesproken over een “ voorverkenning”. Maar wat heeft cliënt dan voorverkend? Het is niet zo dat hij heeft stilgestaan bij de betreffende woning om te kijken of er camera ’s hangen. Het is ook niet zo dat hij heeft moeten uitzoeken of er vluchtroutes zijn want zelfs een blinde ziet in 1 oogopslag dat er maar 1 weg is van en naar de woning, namelijk over de dijk.

Nogmaals wat had cliënt dan moeten voorverkennen, nota bene een paar uur voordat het strafbare feit zou plaatvinden. Met name het tijdstip waarop cliënt in [plaats] wordt vastgelegd levert een sterke contra indicatie op voor een voorverkenning. Immers, als cliënt daadwerkelijk de boel daar was gaan verkennen, hoe hadden de daders dan eventuele vervolgactie kunnen en moeten nemen in zo een kort tijdsbestek? Ik heb nog nooit in een dossier gelezen dat er een paar uur van tevoren wordt gekeken waar de camera ’s hangen, of er vluchtroutes zijn en of er nog spullen gekocht moeten worden om het daadwerkelijke plan te kunnen uitvoeren. Dat wordt minimaal een paar dagen van tevoren gedaan, zeker bij een zwaar feit als een woningoverval. Kortom, het verhaal van de voorverkenning klinkt gewoon niet logisch.

U ziet dat een aantal veronderstellingen van de rechtbank onjuist zijn en worden weersproken door de objectieve bewijsmiddelen in het dossier. U ziet ook dat de verklaring van cliënt door een groot aantal bewijsmiddelen wordt onderbouwd en dat cliënt eigenlijk helemaal geen onvoorstelbare en onwaarschijnlijke verklaring heeft afgelegd. Onderaan de streep betekent dit dat U met dit dossier buiten iedere redelijke twijfel moet kunnen vaststellen:

1) Dat de 2 daders die op het trappetje lopen, in of uit de auto van cliënt zijn gekomen en met cliënt mee terug zijn gereden.

2) Dat cliënt het opzet/voorwaardelijk opzet heeft gehad op het gebruikte geweld.

Met betrekking tot de eerste vraag heb ik reeds in eerste aanleg betoogd dat daar geen enkel bewijsmiddel voor in het dossier zit. Er zijn geen camerabeelden waarop we zien dat de daders in of uit de auto stappen van cliënt, dan wel dat ze überhaupt op enig moment in de auto van cliënt zitten. Er zijn ook getuigen die dit hebben waargenomen, geen berichten in de telefoon van cliënt, geen belastende tapgesprekken. Kortom, bewijsmiddelen die de aanname van het Openbaar Ministerie en de rechtbank onderbouwen ontbreken maar daarnaast valt het alternatieve scenario zoals naar voren is gebracht echt niet uit te sluiten. Het kan ook daadwerkelijk zo zijn dat de daders al reeds geparkeerd stonden in een andere auto in [plaats] . Het kan ook zijn dat de daders te voet naar de PD zijn gegaan omdat ze uit de directe omgeving komen. Waarom zou dit niet kunnen? U ziet op de plattegrond die ik heb overgelegd in eerste aanleg dat je minimaal 3 verschillende kanten kunt opgaan na het bewuste trappetje; linksaf, rechtsaf, richting het water of de woonwijk in. Ik stel U daarom nogmaals de vraag; welk bewijsmiddel zit er in het dossier waarmee U kunt uitsluiten dat de daders na het trappetje vervolgens te voet of met een auto of scooter naar rechts zijn gegaan over de [b-straat] in plaats van naar links waar de auto van cliënt is gegaan. Het is echt niet onmogelijk en het Openbaar Ministerie heeft dit op geen enkele manier onderzocht om het eventueel te kunnen uitsluiten. Zelfs niet met een aanvullend pv in het hoger beroep.”

Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft zich – overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte geen daders heeft vervoerd met zijn auto, hij niet in de woning is geweest en er ook niet van op de hoogte was dat er een overval zou plaatsvinden.

Het hof overweegt met de rechtbank het volgende.

Op 8 februari 2020 om 12:00 uur heeft een gewapende woningoverval plaatsgevonden bij aangeefster, aan de [a-straat] in [plaats] . Daarbij heeft een persoon in PostNL kleding, aangeduid als dader 1, aangebeld bij de woning, met in zijn armen een groot pakket. Toen de deur door de aangeefster werd geopend, is dader 1 de woning binnengedrongen, gevolgd door dader 2. De daders hebben de aangeefster bedreigd en geweld tegen haar gebruikt. Aangeefster is gedwongen de kluis te openen. De daders hebben de inhoud hiervan, evenals een aantal andere spullen, weggenomen.

Uit camerabeelden van aangeefster blijkt dat de daders eerder die dag, om 10:37 uur, ook al aan de voordeur hadden gestaan. Toen er kennelijk niet open werd gedaan, zijn de daders weer vertrokken en om 12:00 uur teruggekomen. Op camerabeelden van een buurtgenoot is te zien dat de daders beide keren te voet vanaf de [b-straat] de trap af komen en naar de woning van aangeefster lopen en ook diezelfde weg teruggaan, de trap op naar de [b-straat] . Na analyse van camerabeelden en ARS-gegevens komt de auto van de verdachte naar voren in het politieonderzoek. Uit camerabeelden blijkt dat een dergelijke auto in de buurt wordt gesignaleerd kort voor en na beide bezoeken aan de woning van aangeefster.

Uit telefoongegevens blijkt dat rond het tijdstip van beide bezoeken aan de woning het telefoonnummer van de verdachte aanstraalt op een zendmast aan de [b-straat] in [plaats] , terwijl de verdachte woont in [plaats] . Verder blijkt dat het telefoonnummer van de verdachte in de nacht ervoor, om 4:30 uur, ook aanstraalt op een zendmast aan de [b-straat] in [plaats] , terwijl hij daarvoor (om 4:15 uur) en daarna (om 4:49 uur) aanstraalt op zendmasten in Rotterdam. De politie vermoedt dat 's nachts een voorverkenning heeft plaatsgevonden.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet een van de daders is geweest die de overval heeft gepleegd, maar dat hij wel had afgesproken hen te helpen. De daders hadden de verdachte enkele dagen voor de overval verteld dat zij een woninginbraak zouden plegen, waarbij zij van plan waren een kluis weg te nemen. De verdachte is gevraagd om deze kluis na de inbraak voor hen met zijn auto te vervoeren. Na hun eerste bezoek aan de woning hebben de daders de verdachte laten weten dat het daar op straat te druk was, zodat ze later zijn teruggekomen. Na het tweede bezoek aan de woning hebben de daders de verdachte telefonisch doorgegeven dat hij weer weg kon gaan, omdat zij de kluis niet hadden meegenomen. De verdachte heeft de daders die dag niet gezien en was niet op de hoogte van de aanwezigheid van een vuurwapen of van de omstandigheid dat een van de daders, zich had verkleed, als PostNL bezorger, aldus de verdachte. De verdachte heeft tevens verklaard dat hij vaker in de omgeving van de woning kwam om daar aan de waterkant te zitten om na te denken.

In zijn algemeenheid wint een verklaring aan geloofwaardigheid als deze vroeg in het opsporingsonderzoek wordt afgelegd en daarna bevestiging vindt in latere onderzoeksresultaten. Verder kan de algemene (on)waarschijnlijkheid of mate van voorstelbaarheid van hetgeen door een verdachte als verklaring wordt gegeven voor zijn handelen, een rol spelen bij het waarderen van een op die verklaring gebaseerd scenario.

Ten aanzien van het hiervoor weergegeven scenario, waarin de verdachte voor zichzelf een beperkte rol schetst, geldt dat de verdachte zijn verklaring eerst heeft afgelegd op het moment dat de verdediging al geruime tijd de beschikking had over het volledige dossier en het onderzoek in beginsel was afgerond. Hierdoor heeft de verdachte de mogelijkheid gehad om alle onderzoeksresultaten te betrekken bij zijn verklaring op de zitting in eerste aanleg. Bij eerdere verhoren heeft hij inhoudelijke vragen niet beantwoord.

De inhoud van de verklaring van de verdachte past, zoals ook door de verdediging naar voren is gebracht, binnen de onderzoeksresultaten. Toch acht het hof – met de rechtbank – het door de verdachte geschetste scenario niet aannemelijk geworden.

Het hof acht het niet aannemelijk dat de verdachte in een februari-nacht vanuit Rotterdam naar een dijk in [plaats] is gereden om daar rustig aan het water te gaan zitten om na te denken, terwijl hij bovendien na 35 minuten al weer terug was in [plaats] , en dat allemaal dan toevallig zeer vlakbij de plek waar de dag erna de overval waarbij hij naar eigen zeggen de kluis zou vervoeren plaatsvond.

Het voorgaande maakt dat het hof uitgaat van het door de advocaat-generaal naar voren gebrachte scenario dat de verdachte 's nachts aanwezig is geweest bij een nachtelijke voorverkenning en dat hij tenminste de daders en de buit heeft vervoerd, nu dit veel waarschijnlijker is dan het door de verdachte geschetste scenario.”

Het uitgangspunt van het middel is dat er sprake is van een Meer en Vaart-verweer: een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn, maar die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring.1.Indien de rechter in weerwil van dat verweer tot een bewezenverklaring komt, dient hij dat betoog uitdrukkelijk en gemotiveerd te weerleggen (art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv).2.Die weerlegging kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsvoering, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten.3.In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.

Het hof heeft geoordeeld dat “het door de verdachte geschetste scenario niet aannemelijk is geworden” en “dat het hof uitgaat van het door de advocaat-generaal naar voren gebrachte scenario dat de verdachte 's nachts aanwezig is geweest bij een nachtelijke voorverkenning en dat hij tenminste de daders en de buit heeft vervoerd, nu dit veel waarschijnlijker is dan het door de verdachte geschetste scenario”. Dit oordeel van het hof berust op twee gronden.

(i) In de eerste plaats heeft het hof overwogen dat een verklaring aan geloofwaardigheid wint als deze vroeg in het opsporingsonderzoek wordt afgelegd en daarna bevestiging vindt in latere onderzoeksresultaten. De verdachte heeft zijn scenario – waarin hij voor zichzelf een beperkte rol schetst – eerst afgelegd op het moment dat de verdediging al geruime tijd de beschikking had over het volledige dossier en het onderzoek in beginsel was afgerond.

(ii) In de tweede plaats heeft het hof overwogen dat de algemene (on)waarschijnlijkheid of mate van voorstelbaarheid van hetgeen door een verdachte als verklaring wordt gegeven voor zijn handelen, een rol kan spelen bij het waarderen van een op die verklaring gebaseerd scenario. De verklaring van de verdachte over zijn nachtelijke aanwezigheid zeer vlakbij de plek waar de dag erna de overval waarbij hij naar eigen zeggen de kluis zou vervoeren plaatsvond, acht het hof niet aannemelijk.

Het middel valt blijkens de toelichting uiteen in een drietal deelklachten.

Allereerst wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte over zijn nachtelijke aanwezigheid in [plaats] niet aannemelijk is, niet begrijpelijk is gemotiveerd.

Het hof heeft in overeenstemming met de hiervoor onder 2.7 aangehaalde rechtspraak geoordeeld dat het de verklaring van de verdachte over zijn nachtelijke aanwezigheid zeer vlakbij de plek waar de dag erna de overval plaatsvond niet aannemelijk acht. Daartoe heeft het hof overwogen dat het niet aannemelijk is dat de verdachte in een februari-nacht vanuit [plaats] naar een dijk in [plaats] is gereden om daar rustig aan het water te gaan zitten om na te denken, terwijl hij bovendien na vijfendertig minuten al weer terug was in [plaats] , en dat allemaal toevallig zeer vlakbij de plek waar de dag erna de overval waarbij hij naar eigen zeggen de kluis zou vervoeren plaatsvond. Volgens de steller van het middel biedt de omstandigheid dat de verdachte in een februari-nacht aan het water heeft zitten nadenken reeds een afdoende verklaring voor de omstandigheid dat dit nadenken al na vijfendertig minuten klaar was. Anders dan de steller meen ik dat de overweging van het hof niet zo begrepen moet worden dat het hof het onaannemelijk vindt dat de verdachte in een febuari-nacht slechts vijfendertig minuten bij de dijk was om na te denken. Het hof bedoelt mijns inziens ongetwijfeld dat het niet aannemelijk is dat de verdachte, wetende dat het februari en dus koud is, in de nacht naar een plek aan een dijk rijdt om daar voor zeer korte tijd na te denken. Dat oordeel is in het geheel niet onbegrijpelijk. Dat het hof voorts oordeelt dat het niet aannemelijk is dat de verdachte in een febuari-nacht met dat doel van [plaats] naar een dijk in [plaats] zou zijn gereden is evenmin onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daaraan kan niet afdoen dat het “niet zo [is] dat vanuit [plaats] gezien [plaats] aan de andere kant van het land ligt”, zoals de steller van het middel opmerkt, en evenmin dat door de verdediging is aangevoerd dat de verdachte wel vaker vanuit [plaats] naar [plaats] ging om na te denken.

De eerste deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof in de motivering van zijn oordeel dat de alternatieve lezing niet aannemelijk is, niet ingaat op de lezing van de verdachte over het moment rondom de woningoverval, nu het slechts ingaat op de aannemelijkheid van de verklaring over wat er ’s nachts zou zijn voorgevallen. Het hof heeft volgens de steller van het middel de alternatieve lezing van de verdachte over de dag van de woningoverval niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weerlegd. Verder heeft het hof weliswaar in zijn oordeel betrokken het moment waarop de alternatieve lezing is gepresenteerd, maar dat is volgens de steller van het middel onvoldoende voor het oordeel dat de lezing van de verdachte over de dag van de overval niet aannemelijk is.

Het hof heeft inderdaad geen expliciete overwegingen gewijd aan de verklaring van de verdachte dat hij niet de daders en de buit heeft vervoerd. Ik lees het bestreden arrest zo, dat het hof uit de onaannemelijke en gelet op het moment van het afleggen daarvan ook minder geloofwaardige verklaring van de verdachte over zijn nachtelijke aanwezigheid bij de plaats delict heeft afgeleid dat ook diens verklaring over het niet vervoeren van de daders en de buit onaannemelijk en ongeloofwaardig is. Dat oordeel, waarin de overtuiging over het daderschap van de verdachte doorklinkt en ook mag doorklinken – de rechter heeft van de Hoge Raad immers ruimte gekregen om zich overtuigd te achten zonder dat hij de verwerping van een alternatief scenario (altijd) met bewijsmiddelen hoeft te staven4.– is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in zijn bewijsvoering heeft vastgesteld dat de daders op twee verschillende tijdstippen bij de woning zijn geweest, dat de daders beide keren te voet vanaf de [b-straat] de trap af kwamen en naar de woning van de aangeefster liepen en ook diezelfde weg teruggingen en dat zowel de auto als de telefoon van de verdachte beide keren is gesignaleerd bij de [b-straat] .

De tweede deelklacht is eveneens tevergeefs voorgesteld.

De derde klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het scenario dat de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht veel waarschijnlijker is dan het scenario van de verdachte, niet begrijpelijk is gemotiveerd. Bovendien houdt het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niets in over hetgeen door de advocaat-generaal naar voren zou zijn gebracht, waardoor een toetsing in cassatie van bedoeld oordeel niet mogelijk is, aldus de steller van het middel.

Het hof heeft geoordeeld dat het “uitgaat van het door de advocaat-generaal naar voren gebrachte scenario dat de verdachte 's nachts aanwezig is geweest bij een nachtelijke voorverkenning en dat hij tenminste de daders en de buit heeft vervoerd”. De door het openbaar ministerie opgestelde tenlastelegging houdt reeds in dat de verdachte voorafgaand aan het misdrijf een voorverkenning heeft verricht en dat hij anderen – te weten de daders – en de weggenomen goederen – te weten de buit – heeft vervoerd. Uit het ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen requisitoir blijkt voorts dat de door de verdachte gebruikte telefoon tijdens de voorverkenning, te weten om 4.30u en derhalve “nachtelijk”, is aangestraald op een zendmast in de directe omgeving van de plaats delict. Voor zover de klacht inhoudt dat een toetsing in cassatie van het oordeel van het hof niet mogelijk is omdat het proces-verbaal van de terechtzitting niets inhoudt over hetgeen door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, mist het derhalve feitelijke grondslag. De steller van het middel heeft zijn klacht dat het oordeel van het hof dat het scenario dat de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht veel waarschijnlijker is dan het scenario van de verdachte, niet begrijpelijk is gemotiveerd, niet nader onderbouwd. Daarom zie ik mij niet genoodzaakt deze klacht te beoordelen. Ik merk dan ook slechts ten overvloede op dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is gelet op hetgeen ik bij de bespreking van de eerste en tweede klacht reeds heb overwogen.

Ook de derde deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

Het eerste middel faalt.

In het middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring onder 1 subsidiair niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring niet begrijpelijk is gemotiveerd. In het bijzonder wordt geklaagd dat het bewezenverklaarde opzet van de verdachte op de diefstal met geweld, waaronder het dreigen met een vuurwapen, ontoereikend is gemotiveerd.

De ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnotities houden onder meer het volgende in:

“(voorwaardelijk) opzet

Stel dat u mijn pleidooi niet volgt en er wel vanuit gaat dat cliënt de daders heeft vervoerd met zijn auto, dan komen we uit bij de tweede vraag: had cliënt ook het opzet op het gebruikte geweld. De rechtbank heeft in dat kader overwogen dat de daders zich niet hebben omgekleed en dat cliënt dus geweten moet hebben van de vermomming als pakketbezorger als manier om de woning binnen te komen. Die redenatie loopt spaak omdat uit de beelden juist wel blijkt dat de daders zich hebben omgekleed en dat de daders niet continu vermomd waren. Hoe had cliënt dat dan moeten zien/weten?

Daarnaast overweegt de rechtbank dat cliënt in ieder geval het voorwaardelijk opzet moet hebben gehad. Dit, omdat het te verwachten valt dat er geweld wordt gebruikt om een kluis uit een woning te krijgen op een zaterdagmiddag, een tijdstip waarop doorgaans mensen in de woning aanwezig zijn, aldus de rechtbank. Die redenatie volg ik niet, immers van de [slachtoffers] zou je juist verwachten dat ze niet thuis zijn op zaterdag maar aan het werk, op de zaak. Ze hebben namelijk een autobedrijf en de drukste dag van de week is een zaterdag. Zoals gezegd wisten de daders precies van het autobedrijf, benoemden ze dit expliciet en wisten ze dus ook dat de in ieder geval de hoofdbewoner niet aanwezig was in de woning.

Kort en goed, op geen enkele manier ziet de verdediging een aanknopingspunt voor het opzet op het gebruikte geweld, ook niet in voorwaardelijke zin. Cliënt had slecht het opzet op een simpele inbraak wat geen enkel raakvlak/verband houdt met een woningoverval met zwaar geweld. Vrijspraak voor de medeplichtigheid.”

Het hof heeft het bewezenverklaarde opzet als volgt gemotiveerd:

“'Vervolgens dient vastgesteld te worden of de verdachte niet alleen opzet had op de medeplichtigheid aan de woninginbraak, maar ook aan het gebruikte geweld.

Het hof overweegt dat voor zover de verdachte er niet van op de hoogte is geweest dat mogelijk geweld en zelfs een vuurwapen zouden worden gebruikt, hij hier in ieder geval voorwaardelijk opzet op moet hebben gehad. Hij wist dat dader 1 en 2 een kluis wilden meenemen en deze is doorgaans verborgen in een privévertrek van een woning. Daarnaast is de kans aanmerkelijk dat een bewoner thuis is en dat die niet vrijwillig de kluis meegeeft. Dan kan weerstand worden verwacht die, voor een succesvolle diefstal, gebroken moet worden door middel van geweld. Gelet op deze omstandigheden heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat geweld gebruikt zou worden.

Het hof acht het onder 1 subsidiair tenlastegelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen.”

Ik stel het volgende voorop. Ingeval het (voorwaardelijk) opzet van de medeplichtige niet (volledig) is gericht op het door de dader gepleegde feit (het gronddelict), dan moet het misdrijf waarop het opzet van de medeplichtige wel was gericht, voldoende verband houden met het gronddelict van de dader. Of van een dergelijk verband sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Een algemene regel daaromtrent laat zich bezwaarlijk formuleren. Nochtans zal doorgaans kunnen worden aangenomen dat dit verband bestaat indien het misdrijf waarop het (voorwaardelijk) opzet van de medeplichtige was gericht, een onderdeel vormt van het gronddelict, zoals het geval is bij een misdrijf dat is begaan onder strafverzwarende omstandigheden. Maar ook in andere gevallen, waarbij zowel de aard van het gronddelict als de aard van de gedraging van de medeplichtige en de overige omstandigheden van het geval van belang zijn, kan sprake zijn van een dergelijk verband.5.

Gelet op het voorgaande kan de feitenrechter ten aanzien van een medeplichtige concluderen tot een bewezenverklaring en een kwalificatie voor medeplichtigheid aan een diefstal met geweld, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een diefstal zonder geweld.6.Voor een op een dergelijke bewezenverklaring en kwalificatie gebaseerde veroordeling is met andere woorden niet vereist dat de medeplichtige behalve (voorwaardelijk) opzet op de diefstal, ook (voorwaardelijk) opzet had op het gebruiken van geweld. Anders gezegd: onder omstandigheden kan de bewezenverklaring en de kwalificatie van de medeplichtige de bewezenverklaring en de kwalificatie van de dader(s) volgen. Uiteraard dient de feitenrechter bij de strafoplegging wel rekening te houden met het beperktere opzet van de medeplichtige. De aan hem maximaal op te leggen straf wordt op grond van art. 49 lid 2 Sr begrensd door zijn opzet.

Het hof heeft voorgaand kader niet tot uitgangspunt genomen. Het heeft geoordeeld dat de verdachte wél voorwaardelijk opzet heeft gehad op het door de daders gebruiken van geweld. Het middel richt zich tegen de begrijpelijkheid van dit oordeel.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte blijkt dat hem een woninginbraak en geen woningoverval voor ogen stond. Onder verwijzing naar HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1265, NJ 2022/386, m.nt. H.D. Wolswijk, voert de steller van het middel aan dat in de onderhavige zaak uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt (i) dat met de verdachte is besproken dat geweld zou worden gebruikt indien de bewoner thuis zou zijn, (ii) dat de verdachte zich bewust was van de mogelijkheid dat de andere twee daders bij een confrontatie zouden overgaan tot het toepassen van (fors) geweld, waaronder het dreigen met een vuurwapen, en dat uit de bewijsvoering evenmin blijkt (iii) dat de verdachte wist van de vermomming van zijn mededaders. Ten slotte voert de steller van het middel onder verwijzing naar bedoeld arrest aan dat het enkele feit dat er een aanmerkelijke kans was dat er iemand thuis zou zijn, nog niet maakt dat het geweld voor de verdachte voorzienbaar was en dat zijn opzet daar in voorwaardelijke zin op was gericht.

In het arrest HR 20 september 2022 werd in het cassatiemiddel geklaagd over de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte op het bedreigen met geweld van het slachtoffer. Bewezenverklaard was dat de verdachte diefstal met bedreiging met geweld ’s nachts in een woning had medegepleegd. Het hof had onder meer het volgende overwogen:

“Zoals het hof eerder heeft overwogen, kon (in ieder geval) verdachte er niet van uitgaan dat de bewoners met vakantie zouden zijn toen hij en de mededaders enkele dagen later naar de woning reden om daar in de loop van de nacht in te breken. Hij wist dat de woning bewoond werd, zoals hij enkele dagen daarvoor geconstateerd had. Bij deze stand van zaken bestaat – naar verdachte ook moet hebben beseft – de aanmerkelijke kans dat de bewoners thuis zijn dan wel een van de bewoners thuis is, dat zij ’s nachts wakker kunnen worden als in de woning wordt ingebroken en dat er dan een confrontatie zou zijn waarbij tenminste bedreiging met geweld zou worden gebruikt, zoals in dit geval ook is gebeurd.”

De Hoge Raad oordeelde vervolgens:

“Het oordeel van het hof dat de verdachte het vereiste opzet op de bewezenverklaarde bedreiging met geweld van het slachtoffer heeft gehad is niet toereikend gemotiveerd. Het hof heeft weliswaar vastgesteld dat de verdachte en zijn mededaders het plan hebben opgevat om in de nacht van 6 augustus 2018 een diefstal te plegen in een woning en dat zij dit plan gezamenlijk hebben uitgevoerd met dien verstande dat de verdachte niet met zijn mededaders in de woning is geweest en in de auto op hen heeft gewacht, maar uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt niet dat in enigerlei vorm een afspraak is gemaakt over het (dreigen met) geweld bij een eventuele confrontatie met een bewoner of dat de verdachte zich bewust was van de mogelijkheid dat zijn mededaders bij zo’n confrontatie zouden dreigen met geweld. Anders dan door het hof kennelijk is geoordeeld, kan het vereiste opzet van de verdachte op de bedreiging met geweld niet uitsluitend worden aangenomen op de gronden dat de verdachte wist dat de woning werd bewoond en dat er een aanmerkelijke kans was dat er een bewoner thuis was, en dat de mededaders in de woning gezichtsbedekking droegen, nog daargelaten dat het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte wist dat de mededaders gezichtsbedekking bij zich hadden.”

Hoewel de verdachte in bovenvermeld arrest is veroordeeld voor medeplegen en de verdachte in de onderhavige zaak voor medeplichtigheid,7.is het arrest wel interessant voor de beoordeling van het oordeel van het hof dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het bewezenverklaarde gebruiken van geweld door de daders. Ook in de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsvoering dat de verdachte met de daders had afgesproken dat een diefstal in een woning zou worden gepleegd, maar uit die bewijsvoering blijkt niet dat in enigerlei vorm een afspraak is gemaakt over het dreigen met of gebruiken van geweld bij een eventuele confrontatie met een bewoner of dat de verdachte zich bewust was van de mogelijkheid dat de daders bij zo’n confrontatie geweld zouden gebruiken of daarmee zouden dreigen. Anders dan de hoven in beide zaken oordeelden, kan het vereiste opzet van de verdachte op het dreigen met en het gebruiken van geweld niet uitsluitend worden aangenomen op de gronden dat de verdachte wist dat de woning werd bewoond en dat er een aanmerkelijke kans was dat een bewoner thuis was. Dat het hof in de onderhavige zaak daarbij in aanmerking heeft genomen dat de verdachte wist dat de daders een kluis wilden meenemen, dat een kluis doorgaans is verborgen in een privévertrek en dat de kans aanmerkelijk is dat de bewoner de kluis niet vrijwillig zal meegeven, maar dat weerstand en geweld kan worden verwacht om die kluis te kunnen meenemen, maakt dat niet anders. Integendeel; de afspraak om een kluis mee te nemen – in plaats van deze ter plekke onder dreiging van geweld door de bewoner te laten openen – duidt eerder op het willen vermijden van een confrontatie met de bewoner dan op een te verwachten confrontatie met die bewoner.

Gelet op het voorgaande heeft het hof ontoereikend gemotiveerd dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het bewezenverklaarde gebruiken van geweld door de mededaders. Het middel klaagt daarover terecht.

Desalniettemin meen ik dat de zaak niet behoeft te worden teruggewezen naar het hof Den Haag, nu de verdachte daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. Uit de hiervoor onder 2.3 weergegeven verklaring van de verdachte blijkt immers dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte opzet had op een diefstal (zonder geweld). Wanneer het hof het hiervoor onder 3.4 en 3.5 geschetste kader had gevolgd, had het hof zonder meer kunnen oordelen dat in het onderhavige geval ‘voldoende verband’ bestaat tussen het opzet van de verdachte en het gronddelict. Immers, het misdrijf waarop het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte als medeplichtige was gericht (een diefstal door middel van braak in vereniging), bevat twee onderdelen (diefstal in vereniging) van het door de daders gepleegde gronddelict (een diefstal in vereniging met geweld).

Het middel is terecht voorgesteld, maar behoeft in dit geval niet tot cassatie te leiden.

In het middel wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel dat het door de verdachte geschetste alternatieve scenario met betrekking tot feit 2 subsidiair niet aannemelijk is geworden onvoldoende, althans niet begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:

“een onbekend gebleven ander op 15 februari 2020 te [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [c-straat 1] heeft weggenomen een sieradendoosje, (inhoudende sieraden en horloges en zonnebrillen, toebehorende aan [slachtoffer 3] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan die onbekend gebleven ander en verdachte, waarbij die onbekend gebleven ander zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, tot en bij het plegen van welk misdrijf verdachte op 15 februari opzettelijk behulpzaam is geweest, door

- die onbekend gebleven ander met een auto te vervoeren naar een locatie in de onmiddellijke nabijheid van die woning en vervolgens aldaar in die auto op die onbekend gebleven ander te wachten en die onbekend gebleven ander en de weggenomen goederen na het plegen van voornoemd misdrijf met een auto te vervoeren en aldus zijn vlucht te vergemakkelijken.”

Deze bewezenverklaring steunt op de in het vernietigde vonnis in bijlage II onder “feit 2 subsidiair” vermelde bewijsmiddelen (waarbij het hof bewijsmiddel 1 en 3 heeft aangevuld). Ik verwijs hierbij naar de inhoud daarvan.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

“De verdachte legt op vragen van het hof een verklaring af, inhoudende:

Ik heb er niets mee te maken. Ik ben niet op de plaats van de woninginbraak geweest. Ik had mijn auto op de dag van de inbraak uitgeleend aan jongens uit de buurt en ik vermoed dat ik mijn telefoon in de auto vergeten was. In onze vriendengroep is het normaal dat je elkaars auto leent. Ik heb van deze zaak wel geleerd dat je iemand niet zomaar kunt vertrouwen. Misschien heeft de persoon die mijn auto heeft geleend, de auto ook wel weer uitgeleend aan een ander. Ik weet het niet. Ik weet niet meer waarom ik mijn auto die dag heb uitgeleend. Ik weet ook niet meer voor hoe lang, maar in ieder geval in de avond. Ik weet niet zeker of ik toen mijn telefoon in mijn auto heb laten liggen of dat ik hem bij mij had. Ik ontken niet dat ik soms in de omgeving kwam waar de inbraak is gepleegd.”

De ter terechtzitting in hoger beroep op 31 maart 2022 overgelegde en voorgedragen pleitnota van de raadsman houdt onder meer in:

“Voor deze zaak ligt het net even anders dan feit 1 omdat cliënt ontkent dat hij de auto heeft bestuurd. Hij was dus niet in de buurt van de PD ten tijde van de inbraak. Zijn auto is daar wel gezien maar een auto kan door verschillende mensen worden bestuurd. Die is inwisselbaar en niet gebonden aan 1 enkele persoon. In dat kader heeft cliënt in zijn tweede verhoor van 16 juli 2020 al aangegeven dat er meerdere mensen zijn die gebruik maakten van zijn auto (pag 91, 92). Wat doet de politie met deze opmerking? Helemaal niets! Er wordt op geen enkele manier doorgevraagd welke personen er dan gebruik van hebben gemaakt, of cliënt concrete namen wil noemen, dan wel bijnamen. Er wordt ook niet eens onderzocht in politiemutaties / registraties of de auto is stopgezet en wie er toen achter het stuur zat. De reden waarom ik dit benoem is omdat de rechtbank expliciet in het vonnis heeft opgenomen dat cliënt een verklaring heeft afgelegd die niet verifieerbaar is en heeft dat vervolgens in zijn nadeel laten wegen. Zo werkt het niet, dat is de omgekeerde wereld. Cliënt heeft wel degelijk een verifieerbare verklaring afgelegd in een vroeg stadium alleen de politie heeft er gewoonweg niets mee gedaan. Wederom een punt van aandacht voor Uw Hof lijkt mij.

Met betrekking tot de zendmastgegevens heeft cliënt 2 alternatieve scenario’s geschetst. Ofwel hij is zijn telefoon in de auto vergeten en lag deze nog in de auto toen deze werd uitgeleend. Ofwel hij zat in een cafeetje in de buurt van de PD. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat de telefoon in de auto is blijven liggen omdat cliënt dan niet bereikbaar zou zijn voor familieleden in de periode dat zijn vader ernstig ziek was. Los van het feit dat cliënt heeft uitgelegd dat hij op meerdere telefoons bereikbaar was, kan het toch gebeuren dat je een keer je telefoon vergeet, zeker in een periode met veel slaaptekort? Wat is daar nou onaannemelijk aan? Het gaat erom dat U cliënt op of bij de PD moet kunnen vastleggen en dat kan niet met de bewijsmiddelen in het dossier. Vrijspraak.”

Het hof heeft het door en namens de verdachte voorgedragen alternatieve scenario onaannemelijk geacht en daartoe overwogen:

“De raadsman heeft zich – overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat er zich in het dossier geen bewijs bevindt voor de aanwezigheid van de verdachte in de auto of in de woning. Voorts is aangevoerd dat de verdachte zijn auto had uitgeleend aan jongens uit de buurt, hetgeen hij vaker doet, en dat hij zijn telefoon per ongeluk in de auto had achtergelaten.

Het hof overweegt met de rechtbank het volgende.

Op 15 februari 2020 vond een inbraak plaats in een woning aan de [c-straat 1] te [plaats] . Op camerabeelden van een buurtbewoner van 19:53 uur tot 19:57 uur is te zien dat een man met twee tassen uit de tuin klimt en direct in een wit voertuig stapt, aan de bijrijderskant. Vervolgens rijdt de auto weg. Na optimalisering van deze beelden is het kenteken van de witte auto te lezen. Dit betreft een witte Citroen DS die op naam van de verdachte staat. Op camerabeelden van een andere buurtbewoner is te zien dat die avond om 19:29 uur en 19:38 uur een witte Citroen type DS door de straat rijdt. Om 20:00 uur rijdt het voertuig nogmaals door de straat en wordt de auto geparkeerd ter hoogte van genoemde woning en worden de lichten gedimd. Uit het proces-verbaal van bevindingen omtrent de historische verkeersgegevens van de telefoon van de verdachte is gebleken dat het telefoonnummer van de verdachte op 15 februari 2020 van 19:07 uur tot 19:52 uur heeft aangestraald op een zendmast in de directe omgeving van de [c-straat] .

Zowel op de terechtzitting in eerste aanleg als op de terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij niet op de plaats van de woninginbraak is geweest, maar dat hij zijn auto op de dag van de inbraak had uitgeleend aan jongens uit de buurt en dat hij vermoedt dat hij zijn telefoon in de auto vergeten was.

Met de rechtbank acht het hof het door de verdachte geschetste scenario niet aannemelijk geworden. De verdachte heeft deze verklaring pas op de terechtzitting in eerste aanleg afgelegd. Ook voor deze verklaring geldt dat deze eerst is afgelegd toen de verdediging al geruime tijd de beschikking had over het volledige dossier en het onderzoek in beginsel was afgerond, waardoor de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om alle onderzoeksresultaten van de politie te betrekken bij zijn verklaring. Verder is van belang dat de verdachte desgevraagd geen concrete herinneringen heeft over het uitlenen van zijn auto die avond, zoals aan wie of waarom, of aan wat hij zelf die avond heeft gedaan. De verklaring van de verdachte over het uitlenen van zijn auto is niet concreet en daarmee ook niet verifieerbaar en het hof acht deze verklaring dan ook niet geloofwaardig.

Het voorgaande maakt dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte behulpzaam is geweest bij de woninginbraak en met zijn auto de dader heeft vervoerd naar de woning en vervolgens in de buurt van de woning op de dader is blijven wachten en dat hij de dader na de inbraak weer verder heeft vervoerd.

Het hof acht het onder 2 subsidiair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”

In de toelichting op het middel worden twee redenen gegeven waarom het oordeel van het hof dat het alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden, niet begrijpelijk is gemotiveerd. In de eerste plaats wordt gesteld dat het hof overweegt dat de verdachte pas ter terechtzitting heeft verklaard dat hij zijn auto had uitgeleend, terwijl is aangevoerd dat de verdachte al in zijn verhoor bij de politie heeft verklaard dat er meerdere mensen gebruik maakten van zijn auto, maar dat de politie daar vervolgens niet op heeft doorgevraagd. Dat het hof in zijn motivering hieraan geen aandacht besteedt is volgens de steller van het middel opmerkelijk aangezien het hof veel belang hecht aan het moment waarop de verdachte met de alternatieve lezing is gekomen. De verdachte heeft daarover al eerder verklaard en niet pas nadat hij de beschikking had over het volledige dossier. In de tweede plaats wordt gesteld dat in weerwil van het oordeel van het hof daaromtrent, de omstandigheid dat de verdachte geen concrete herinneringen meer had over het uitlenen van de auto gezien het tijdsverloop niet vreemd is, temeer daar de verdachte indertijd – zoals ook is aangevoerd – een moeilijke tijd doormaakte vanwege de ziekte en het overlijden van zijn vader.

In het door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gehouden pleidooi wordt gewezen op het politieverhoor van de verdachte van 16 juli 2020. Het proces-verbaal van dit verhoor houdt onder meer het volgende in:

“V: Uit onze gegevens en die van het RDW blijkt dat jij een witte Citroën Ds3 op naam had staan met kenteken [kenteken] . Wat is je reactie hierop?

A: Zwijgrecht.

V: Ben jij de enige die in die auto reed?

A: Er reden zoveel mensen in die auto.

V: Dus die auto, die Citroën was wel van jou?

A: Op mijn naam. Hij stond op mijn naam.

V: Waarom zeg je dan zwijgrecht?

A: Het is toch mijn recht?

[…]

V: Jij hebt een witte Citroën Ds3 met rood/bruin dak, gekentekend [kenteken] op naam gehad. Van wanneer tot wanneer heb jij die Citroën op naam gehad?

A: Zwijgrecht.

V: Uit navraag bij het RDW bleek dat jij die auto tot 6 mei 2020 op naam had staan.

A: Zwijgrecht.

V: Leende jij die Citroën wel eens uit? Zo ja aan wie..

A: Zwijgrecht.”

Uit dit verhoor blijkt dat de verdachte bij de politie heeft verklaard dat er “zoveel mensen” in de Citroën reden die op zijn naam stond. Uit dit verhoor blijkt verder dat de politie – anders dan in het verweer in hoger beroep en in de toelichting op het middel wordt gesteld – wel degelijk aan de verdachte heeft gevraagd aan wie hij zijn auto uitleende, maar dat de verdachte daarover zelf geen helderheid heeft willen verschaffen. Gelet daarop is het oordeel van het hof dat de verdachte zijn alternatieve lezing dat hij niet op de plaats van de woninginbraak is geweest, maar dat hij zijn auto op de dag van de inbraak had uitgeleend aan jongens uit de buurt en dat hij vermoedt dat hij zijn telefoon in de auto vergeten was, pas op de terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, op een moment waarop de verdediging al geruime tijd de beschikking had over het volledige dossier en het onderzoek in beginsel was afgerond, waardoor de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om alle onderzoeksresultaten van de politie te betrekken bij zijn verklaring, niet onbegrijpelijk. De enkele opmerking van de verdachte “Er reden zoveel mensen in die auto” als antwoord op de algemene vraag of de verdachte de enige was die in die auto reed heeft het hof met andere woorden niet onbegrijpelijk niet opgevat als een alternatief scenario aangaande het onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit.

Het hof heeft de verklaring van de verdachte over het uitlenen van zijn auto niet geloofwaardig geacht, mede omdat de verdachte desgevraagd geen concrete en verifieerbare herinneringen heeft over het uitlenen van zijn auto die avond, zoals aan wie of waarom, of aan wat hij zelf die avond heeft gedaan. Dat oordeel acht ik in het geheel niet onbegrijpelijk. Aan die onbegrijpelijkheid kan niet afdoen dat de verdachte destijds mogelijk een moeilijke tijd doormaakte vanwege de ziekte en het overlijden van zijn vader, reeds omdat de verdachte zegt zich heel veel niet te kunnen herinneren, maar wel zo’n goed geheugen heeft – getuige zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep – dat hij zijn auto “in ieder geval in de avond” heeft uitgeleend.

De aangevoerde klachten falen. Het hof heeft zijn oordeel dat het door de verdachte geschetste alternatieve scenario met betrekking tot feit 2 subsidiair niet aannemelijk is geworden niet begrijpelijk onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

In het middel wordt geklaagd dat de redelijke termijn – te weten de termijn voor het inzenden van de stukken van acht maanden – is overschreden, nu de stukken pas na het verstrijken van ruim negen maanden na het instellen van het cassatieberoep zijn ontvangen door de Hoge Raad.

Namens de verdachte is op 16 april 2022 cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 24 januari 2023 ontvangen. De redelijke termijn voor het inzenden van de stukken is daarmee met bijna ruim een maand overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf. Normaliter kan de Hoge Raad hier zelf toe overgaan, maar als de zaak in verband met het tweede middel moet worden teruggewezen, ligt het op de weg van het hof om bij de eventuele strafoplegging met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening te houden.

Het middel slaagt.

Het eerste en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het vierde middel is terecht voorgesteld.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG