Einde inhoudsopgave
De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.8
4.3.8 Uitgifte van aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht
mr. A.J.P. Schild, datum 06-11-2012
- Datum
06-11-2012
- Auteur
mr. A.J.P. Schild
- JCDI
JCDI:ADS388873:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Art. 2: 96a lid 1 en 2: 206a lid 1 BW.
Art. 2: 206a BW bepaalt dat – voor zover de statuten niet anders bepalen – het voorkeursrecht kan worden uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering. Nu de wet geen gekwalificeerde meerderheid eist kan het voorkeursrecht met meerderheid van stemmen worden uitgesloten, tenzij de statuten anders bepalen.
Vgl. EHRM 25 juli 2002, appl. nr. 48553/99, JOR 2003, 111 m.nt. Vossestein (Sovtransavto Holding t. Oekraïne ), waarin sprake was van de verwatering van een belang door onbevoegdelijk genomen besluiten van een overheidsinstantie. Sovtransavto raakte daardoor zeggenschap kwijt. Het EHRM oordeelde dat in dit geval sprake was van een schending van art. 1 EP, aangezien onvoldoende rechtsbescherming was geboden tegen deze handelwijze.
Het gelijkheidsbeginsel van art. 2: 201 lid 2 BW, is overgenomen uit art. 2: 92 BW (voor naamloze vennootschappen) welke bepaling is ontleend aan art. 42 van de Tweede Richtlijn tot coördinatie van het vennootschapsrecht in de lidstaten van de EG Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 dec. 1976, Pb. EG L 26/1 e.v. van 31 jan. 1977, dat luidt: “Voor de toepassing van deze richtlijn waarborgen de wetgevingen van de Lid-Staten een gelijke toepassing van aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden.” Zie aanpassing wetgeving N.V., Kamerstukken II , 1978/79, 15 304, nr. 3, geïmplementeerd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 332. Waar de richtlijn refereert aan ‘identieke situaties’, spreekt de wettekst over ‘gelijke situaties’. De ratio achter dit verschil valt uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden. Vgl. Kamerstukken II, 1978/79, 15 304, nr. 6, p. 17-18.
In HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Verenigde Bootlieden) sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de uitsluiting van een voorkeursrecht een gerechtvaardigde inbreuk betrof omdat het ging om het opheffen van voor aandeelhouders nadelige fiscale ongelijkheid en de maatregelen voor de andere aandeelhouders slechts een relatief geringe daling van hun belang meebrachten.
Over de vraag wanneer sprake is gelijke omstandigheden heeft de minister opgemerkt “Of de omstandigheden gelijk zijn, zal de rechter van geval tot geval moeten beoordelen.” Kamerstukken II , 1978/79, 15 304, nr. 3, p. 18, zie verder Kamerstukken II , 1980/81, 16 551, nr. 3, p. 6.
Een uitgifte van aandelen kan een inmenging in het eigendomsrecht in de zin van art. 1 EP opleveren. Het wettelijke uitgangspunt is dat bij uitgifte van aandelen de reeds bestaande aandeelhouders een voorkeursrecht hebben op het nemen van aandelen, overeenkomstig het percentage van hun aandelenbezit.1 Het voorkeursrecht kan evenwel worden uitgesloten. Worden aandelen door de vennootschap uitgegeven onder uitsluiting van voorkeursrecht dan vermindert het procentuele belang van de aandeelhouders die geen nieuwe aandelen verkrijgen. Daarmee vermindert ook de invloed die zij kunnen uitoefenen.2
Dat de wet deze mogelijkheid biedt, geeft aan het vennootschapsrecht een gewenste flexibiliteit. Een aandeelhouder met een meerderheidsbelang zou evenwel misbruik kunnen maken van de flexibiliteit die de wet hem biedt door bijvoorbeeld een minderheidsbelang tot onder de uitkoopgrens terug te brengen, door middel van de uitgifte van extra aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht.3
In HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 heeft de Hoge Raad een belangrijke grens aangegeven. Aandeelhouders dienen in gelijke gevallen gelijk te worden behandeld (ex art. 2: 201 lid 2 BW) welke regel in beginsel voorgaat boven de bevoegdheid van de algemene vergadering tot het uitsluiten van het voorkeursrecht.4 Wel kan onder omstandigheden een uitzondering op deze regel worden aanvaard.5 Daarmee is de mogelijkheid om door middel van uitgifte van aandelen met uitsluiting van voorkeursrechten een aandeelhoudersbelang tot onder de uitkoopgrens te brengen op voorhand beperkt.6 Voor het overige geldt dat het wederom aan de rechter is in het voorkomende geval alle betrokken belangen af te wegen.