18.3.2.3.2 Onderhandelingen

Wanneer partijen in onderhandeling zijn, wordt in de literatuur verdedigd dat iedere schriftelijke stap in het onderhandelingsproces die met betrekking tot een bepaalde vordering wordt gezet, als een stuitingshandeling kan worden gezien 1 Voorwaarde blijft daarbij wel dat de wederpartij had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. Smeehuijzen schrijft in dit verband terecht dat 'de meeste schriftelijke stappen in een onderhandeling de schuldenaar inderdaad wel zullen doen weten dat de schuldeiser zijn vordering onverkort najaagt.'2 Anders dan Koopmann3 acht hij het dan ook te streng om van crediteuren te eisen dat deze tijdens de onderhandeling bewust een mededeling in de zin van art. 3:317 BW doen.4

In zijn arrest van 1 februari 2002 oordeelde de Hoge Raad dat de opvatting dat onderhandelingen op zichzelf de verjaring kunnen stuiten, niet als juist kan worden aanvaard:5 De Hoge Raad voegde daaraan toe 'dat het niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid.' Smeehuijzen wijst op het gevaar van de door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen: de feitenrechter zal op basis daarvan geneigd zijn om de vraag naar de stuitende werking van onderhandelingen steeds aan de eisen van redelijkheid en billijkheid te toetsen, ook in de gevallen waarin stuitende werking reeds kan worden aangenomen op basis van een kwalificatie van een schriftelijke mededeling in het onderhandelingsproces als een mededeling ex art. 3:317 BW.6 Blijkens het heldere betoog van Smeehuijzen dwingt het arrest van de Hoge Raad echter niet tot het volgen van deze weg. Smeehuijzen betoogt naar mijn mening terecht dat deze route niet alleen tot onzuivere redeneringen leidt, maar bovendien tot onjuiste beslissingen, omdat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden aangewend.7

Toch zie ik voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een iets ruimere rol weggelegd waar het onderhandelingen tussen de dwangsomcrediteur en dwangsomdebiteur betreft. De achtergrond daarvoor heeft met een bijzondere omstandigheid van doen die uitsluitend speelt in geval van onderhandelingen tussen de dwangsomcrediteur en dwangsomdebiteur: onderhandelingen zullen in dit geval niet steeds specifiek op de dwangsomvordering, maar veelal slechts op de hoofdvordering zien. Voor stuiting van de dwangsomvordering is dan een afzonderlijke schriftelijke mededeling ex art. 3:317 BW vereist. Wanneer partijen hebben afgesproken om executie van dwangsommen te staken gedurende de onderhandelingen over de hoofdvordering, is echter verdedigbaar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de dwangsomdebiteur zich tijdens de onderhandelingen erop zou beroepen dat de verjaring met betrekking tot de dwangsomvordering is voltooid.