176 Het normatief beoordelingskader

In de hoofdstukken 2 en 3 is het beoordelingskader geformuleerd waaraan de nationale omzetting van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn zou moeten voldoen. In de eerste plaats dient de omzetting op grond van art. 288 lid 3 VWEU (i) doeltreffend te zijn. De omzettingswetgeving mag voorts niet strijdig zijn met (ii) de grondrechten en (iii) de beginselen van EU-recht. In de context van proceskostenveroordeling is met name relevant het met art. 6 EVRM corresponderende beginsel van effectieve rechtsbescherming van art. 47 Handvest, en het daaruit voortvloeiende recht op toegang tot de rechter. De relevante beginselen zijn het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van gelijkheid der procespartijen. De kernvraag van het onderzoek is of de omzetting, toepassing en uitleg van art. 1019h Rv de toets aan dit normatief beoordelingskader kunnen doorstaan. Om verschillende redenen kan deze toets echter niet ten volle worden uitgevoerd.

In de eerste plaats is nodig voor de doeltreffendheidstoets – maar ook voor de toets aan de vereisten van praktische en effectieve toegang tot de rechter – dat duidelijkheid bestaat over de effecten van art. 1019h Rv. Zoals in hoofdstuk 8 is gebleken, kan ondanks de veelheid aan theoretische en empirische studies naar de effecten van de regel ‘proceskostenveroordeling op basis van het gelijk’ nog altijd geen eenduidig antwoord worden gegeven op de vraag naar het overall effect van die regel op het aantal schikkingen en procedures. Gebleken is dan ook dat het effect van proceskostenveroordeling op het procedeer- en schikkingsgedrag van partijen in sterke mate afhangt van subjectieve factoren zoals de risicohouding, het relatief optimisme en de verhouding tussen partijen. Het effect kan daarnaast worden beïnvloed door omstandigheden als (de afwezigheid van) procesfinanciering en gesubsidieerde rechtsbijstand. Dit zou erop kunnen duiden dat de vraag naar de effecten te casuïstisch is bepaald om daarover algemene uitspraken te kunnen doen. Anderzijds heeft de enquête onder 170 IE-advocaten een aantal aspecten van de praktische werking van art. 1019h Rv aan het licht gebracht, die – gezien de koppeling aan de ervaringen in Engeland met de vergelijkbare English rule, de rechtseconomische theorieën over de effecten van deze regel en de in de literatuur beschreven verwachte effecten van art. 1019h Rv – sterke indicaties heeft opgeleverdvoor bepaalde effecten. Dat biedt mogelijkheden om beredeneerd te onderzoeken in hoeverre art. 1019h Rv beantwoordt aan de vereisten van effectiviteit en effectieve toegang tot de rechter.

Ten tweede veronderstelt een ‘rechtmatigheidstoets’1 aan art. 6 EVRM c.q. 47 Handvest dat er een duidelijk geïdentificeerd sujet is waarvan de rechtmatigheid getoetst moet worden. Er is echter niet zoiets als de uitleg en de toepassing van art. 1019h Rv, zoals wel is gebleken uit het onderzoek naar de werking van art. 1019h Rv in de praktijk in de hoofdstukken 5 en 6. Als gevolg van het ontbreken van concrete richtsnoeren van bovenaf zijn inconsistenties in de rechtspraak over art. 1019h Rv onvermijdelijk gebleken. Anderzijds kunnen juist die inconsistenties en het gebrek aan scherpe keuzes in de rechtspraak zelf gevolgen hebben voor de rechtmatigheid van de uitleg en toepassing van art. 1019h Rv. Hoe zich dit bijvoorbeeld verhoudt tot het hierna te bespreken legaliteitsbeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel zal in het navolgende geanalyseerd worden.

Een derde beperking van een rechtmatigheidstoets van de uitleg en toepassing van art. 1019h Rv is gelegen in de rechtspraak van de instanties die daarover het laatste woord hebben: het EHRM en het HvJ EU. Zoals in par. 3.4. aan de orde is gekomen, volgt uit de rechtspraak niet altijd welke toets in vergelijkbare gevallen is aangelegd, terwijl de toets vaak ook op ondoorzichtige wijze is uitgevoerd.2 Aan de orde is gekomen dat de rechtspraak over het Handvest nog volop in ontwikkeling is, hetgeen met name ook geldt voor art. 52 lid 1, waarin de voorwaarden zijn neergelegd voor een toelaatbare beperking van de uitoefening van grondrechten van het Handvest. Soms gaat aan de toets een beroep op een grondrecht vooraf, maar er zijn ook gevallen bekend waarin het HvJ EU een bepaalde vraag op eigen initiatief interpreteert in het licht van de grondrechten.3 Het komt bovendien voor dat bij de uitleg een verwijzing naar het Handvest zeer voor de hand ligt, maar achterwege blijft. Een sprekend voorbeeld vormt het arrest United Video Properties/Telenet, waarin het HvJ EU zich bij de vraag naar de verenigbaarheid van het Belgische forfaitaire kostenstelsel met art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn heeft beperkt tot het doeltreffendheidsvereiste en de daaruit voortvloeiende voorwaarden waaraan nationale proceskostenregelingen in IE-zaken moeten voldoen.4 Het arrest illustreert dat geenszins zeker is dat de hierna te bespreken rechtmatigheidstoets – als het HvJ EU al daaraan zou toekomen – ook werkelijk langs deze lijnen zal worden uitgevoerd. Niettemin geldt dat de nationale omzetting, uitleg en toepassing van art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn aan alle vereisten van het normatief beoordelingskader moeten voldoen, terwijl er zeker mogelijkheden zijn voor een uitleg die daaraan beantwoordt (par. 9.3).

Ten vierde is van belang dat de eventuele onrechtmatigheid van een bepaalde regel in beginsel in concreto beoordeeld moet worden. Gesteld kan worden dat de evenredigheid van de beperking van het grondrecht en de vraag in hoeverre het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast voornamelijk zullen afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. De verdragsluitende staten zijn echter niet alleen verplicht zich van inbreuk op fundamentele rechten te onthouden, maar ook om door wetgeving of andere maatregelen te waarborgen dat die rechten kunnen worden uitgeoefend, tegenover zowel de Staat als medeburgers.5 Dat impliceert dat de Staat signalen, dat een bepaalde (toepassing van een) wettelijke of rechterlijke regeling een grondrecht onevenredig kan inperken of zelfs in de kern kan aantasten, serieus moet nemen en zo nodig maatregelen moet treffen om de strijdigheid op te heffen.6 Om te kunnen beoordelen of aan die positieve verplichting wordt voldaan is een toets in abstracto nodig, waarbij de rechtspraak van het EHRM en het HvJ EU – althans voor zover daaruit duidelijke voorwaarden volgen waaraan een gerechtvaardigde beperking van het betreffende grondrecht moet voldoen – als leidraad kan dienen.

Bovendien is het belang van een abstracte rechtmatigheidstoets gelegen in de aard van het grondrecht op toegang tot de rechter. Een schending daarvan kan de mogelijkheid deze in rechte aan de kaak te stellen immers beperken of zelfs ontnemen. De rechterlijke beoordeling van de eventuele strijdigheid met het recht op toegang tot de rechter kan evenwel pas aan de orde komen indien daarop een beroep is gedaan door (één der) partijen.7 Maar zoals in hoofdstukken 5 en 6 aan de orde is gekomen, kon tot de op 1 april 2017 gewijzigde Indicatietarieven niet snel een beroep op dit grondrecht worden verwacht om de rechter te bewegen tot een afwijzing (of matiging) van de ex art. 1019h Rv gevorderde proceskosten. De partijen die in verband met het risico van een hoge, onvoorspelbare proceskostenveroordeling geen effectieve toegang hebben tot de rechter, zijn reeds om deze praktische reden niet in staat een beroep op het grondrecht te doen. Partijen die wel toegang hebben zouden een schending van de grondrechten (en beginselen) van de EU niet snel inroepen, in verband met de vrees voor de consequenties daarvan voor de eigen vordering.8 Het grondrechtelijk vacuüm dat is ontstaan in de rechtspraak over art. 1019h Rv kan niet in stand worden gelaten, zoals ook in par. 9.3. hierna zal worden betoogd.

Met inachtneming van deze reserves, zal de uitleg en toepassing van art. 1019h Rv worden onderworpen aan een analyse in het licht van de eisen en beginselen van het normatief beoordelingskader. Deze analyse zal vervolgens als aanzet dienen voor de aanbevelingen voor een meer EU-conforme uitleg en toepassing van art. 1019h Rv in par. 9.3.