178 Art. 1019h Rv en het recht op toegang tot de rechter: de driestappentoets van art. 52 lid 1 Handvest

Voorgaande constateringen zijn tevens van belang in het kader van de ‘rechtmatigheidstoetsing’ van art. 1019h Rv aan het fundamentele recht op toegang tot de rechter. Zoals in hoofdstuk 3 uitgebreid aan de orde is gekomen, zijn beperkingen van de uitoefening van dit grondrecht toelaatbaar voor zover deze de driestappentoets van art. 52 lid 1 Handvest kunnen doorstaan. De toets komt er kort gezegd op neer dat de beperking (i) voldoende toegankelijk, duidelijk en voorzienbaar moet zijn (het legaliteitsbeginsel); deze (ii) de ‘wezenlijke inhoud’ van het grondrecht moet eerbiedigen; en tot slot (iii) geschikt, noodzakelijk en evenredig moet zijn om het nagestreefde legitieme doel te bereiken (het evenredigheidsbeginsel).

Het legaliteitsvereiste houdt in dat een beperking slechts toelaatbaar is indien deze berust op een wettelijke basis in het nationale recht.1 De veroordeling in de redelijke en evenredige proceskosten van de winnende partij, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet, heeft een wettelijke basis, om precies te zijn in art. 1019h Rv. Aan het legaliteitsbeginsel lijkt prima facie te zijn voldaan. Maar of de wettelijke regel en de uitwerking daarvan in de rechtspraak ook de kwaliteitstest kan doorstaan – inhoudende dat deze voldoende toegankelijk, duidelijk en voorzienbaar moet zijn teneinde de praktische en effectieve uitoefening van dit fundamentele recht niet aan te tasten –, is zeer de vraag.

Art. 1019h Rv maakt niet aanstonds duidelijk en voorzienbaar hoe de proceskostenbeslissing zal uitvallen. De redelijkheid en evenredigheid worden in beginsel ingevuld door de Indicatietarieven, die sinds 1 augustus 2008 gelden voor procedures in eerste aanleg en eerst sinds 1 januari 2015 voor procedures in hoger beroep en cassatie. In hoofdstuk 5 kwam uitgebreid aan de orde dat de Indicatietarieven sinds 1 januari 2015 weliswaar steeds meer richting gaven bij de beoordeling van de redelijkheid en evenredigheid, maar dat in verband met de ruime en vaag geformuleerde afwijkingsmogelijkheden, de verschillende factoren aan de hand waarvan de rechter de complexiteit van de zaak kan bepalen en de onduidelijkheden rond de toepassing daarvan niet gesproken kon worden van een voldoende mate van voorzienbaarheid van de uitkomst van de proceskostenbeslissing van art. 1019h Rv. Of de Indicatietarieven van toepassing zijn en zo ja, welk tarief, kon niet redelijkerwijs worden voorspeld.2 Daar komt bij dat de verschillende sets tarieven tot 1 april 2017 er niet aan in de weg stonden dat de werkelijke (volledige) proceskosten werden toegewezen.3 De werkelijke kosten van de wederpartij zijn echter per definitie niet te voorspellen. Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, rust de verantwoordelijkheid om conformiteit van wet en rechtspraak met het legaliteitsbeginsel te waarborgen evenwel bij de lidstaten.4 Een vergelijkbare verantwoordelijkheid rust bij de lidstaten op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, dat meebrengt dat lidstaten moeten zorgen voor duidelijke en kenbare omzettingswetgeving; zie hierover nader nr. 179.

Art. 52 lid 1 Handvest bepaalt verder dat de beperking in elk geval de ‘wezenlijke inhoud’ van het betrokken grondrecht of de betrokken grondrechten moet eerbiedigen. Aan dit vereiste is nader invulling gegeven in de rechtspraak van het HvJ EU, waaruit volgt dat de wezenlijke inhoud van het recht op effectieve rechtsbescherming en het daaruit voortvloeiende recht op toegang tot de rechter in ieder geval niet worden geëerbiedigd, indien de bestreden nationale regeling tot gevolg heeft dat het recht van eventuele houders van IE-rechten op rechterlijke bescherming wordt geblokkeerd.5 Specifiek met betrekking tot regelingen die financiële verplichtingen voor partijen in het leven roepen volgt uit de rechtspraak van het EHRM – en het HvJ EU in zijn kielzog – dat het geheel aan kosten in de toegang tot de rechter6 geen te hoge drempel mag opwerpen om te procederen, en dat rechtsbijstand moet worden verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.7

Het vooruitzicht van een onvoorspelbare proceskostenveroordeling, zo is gebleken, kan de toegankelijkheid van de rechter in IE-zaken beperken. In bepaalde gevallen kan art. 1019h Rv – zoals tot zeker 1 april 2017 toegepast – het grondrecht zelfs in de kern aantasten, in die zin dat de regeling tot gevolg kan hebben dat het recht van bepaalde houders van IE-rechten op rechterlijke bescherming wordt geblokkeerd.8 Gedoeld wordt op de rechthebbenden die risicoavers zijn en zich vanwege de financiële risico’s, ongeacht de kans van slagen van de vordering, genoodzaakt zien om af te zien van het instellen van een procedure. Onder die omstandigheden kunnen IE-rechten niet effectief in rechte worden gehandhaafd. Zoals uit het onderzoek van hoofdstuk 8 (maar overigens ook hoofdstuk 7, waarin het Engelse kostenstelsel is besproken) is het niet alleen de hoogte van de mogelijke proceskostenveroordeling, maar met name ook de onvoorspelbaarheid en de onbepaaldheid daarvan waardoor voor deze categorie rechthebbenden de toegang niet langer practical and effective is.9 Dat heeft ook gevolgen voor het recht op bescherming van intellectuele eigendom van art. 17 lid 2 Handvest.10 Gesteld kan worden dat ook dit grondrecht in de kern wordt aangetast, indien IE-rechten niet effectief in rechte gehandhaafd kunnen worden vanwege de hoge drempel in de toegang tot de rechter. Te denken valt aan het in de inleiding van dit boek genoemde voorbeeld van Wilcox, die beweerde dat zijn octrooien waardeloos zouden zijn geworden omdat hij deze vanwege de hoge kosten niet in rechte kan handhaven. Art. 1019h Rv sorteert in het meest onwenselijke scenario dus een aan de doelstellingen tegengesteld effect.

De wederkerigheid van de bepaling brengt voorts mee dat als de toegang al zou worden verruimd door art. 1019h Rv – een scenario dat zich kan voordoen in geval van een vermogende, althans niet risicoaverse eiser met een sterke zaak – de toegang voor de wederpartij te zeer kan worden beperkt.11 Het risico dat dezewederpartij in de mogelijk hoge, maar in ieder geval onvoorspelbare proceskosten wordt veroordeeld is in dat geval immers groot. Onder deze omstandigheden, zo kan worden afgeleid uit het onderzoek in hoofdstuk 8, is het waarschijnlijk dat deze partij eerder akkoord zal gaan met een schikking of zal besluiten zich niet in rechte teweer te stellen tegen de vordering. Het ‘wezenlijke inhoud’-vereiste geldt evenwel ook voor de wederpartij, voor wie de uitoefening van haar recht op toegang tot de rechter niet in de kern aangetast mag worden.

Problematisch in het licht van de rechtmatigheidstoets lijkt vooral het feit dat effectieve waarborgen voor een voorspelbare proceskostenbeslissing die niet prohibitief hoog uitvalt ontbreken. In niet-IE-zaken wordt aan dat vereiste invulling gegeven door de strikte toepassing van het liquidatietarief, de wettelijk verankerde bevoegdheid van de rechter om bedongen, hoge kosten ambtshalve te matigen12 en de mogelijkheid van gesubsidieerde rechtsbijstand.13 In IE-zaken golden tot zeker 1 april 2017 los-vaste Indicatietarieven en werden niet- (voldoende gemotiveerd) betwiste proceskosten meestal toegewezen. Tot op heden kunnen partijen in IE- geschillen geen aanspraak maken op gefinancierde rechtsbijstand, omdat rechtsbijstandsverzekeraars IE-procedures plegen uit te sluiten in hun voorwaarden – om de voornaamste reden dat deze procedures te duur zijn.14 Deze omstandigheden rechtvaardigen de conclusie, dat de wezenlijke inhoud van het grondrecht op toegang tot de rechter althans tot zeker 1 april 2017 niet werd geëerbiedigd.

Geschikt en noodzakelijk?

Zoals hiervoor beargumenteerd, is een regel die uitgaat van loser pays – en niet de inbreukmaker betaalt – naar zijn aard ongeschikt om de doelstelling van art. 14 IE- Handhavingsrichtlijn te verwezenlijken. Hierna zal in par. 9.3. worden uiteengezet dat bovendien alternatieven voorhanden zijn die minder belastend zijn, zoals het evenredigheidsbeginsel vereist.15 Deze constateringen hebben direct gevolgen voor de toets aan het noodzakelijkheidsvereiste, in die zin dat een beperking die niet geschikt is om de doelstellingen te verwezenlijken per definitie niet noodzakelijk is ter verwezenlijking van de doelstelling.

Evenredig?

Het evenredigheidsbeginsel vereist dat een fair balance bestaat tussen het algemene belang dat gediend wordt met de beperkende maatregel en de inbreuk op het individuele grondrecht, dan wel dat een rechtvaardig evenwicht (fair balance) tussen de toepasselijke (grond)rechten worden gevonden.16 Op verschillende plaatsen in de Handhavingsrichtlijn komt tot uitdrukking dat de evenredigheid in acht moet worden genomen bij de beoordeling van de gevraagde maatregel.17 Een voorbeeld daarvan is ov. 17 considerans bij de Handhavingsrichtlijn, waarin staat dat bij de beoordeling van een vordering op grond van de richtlijn rekening kan worden gehouden met de opzettelijke of onopzettelijke aard van de inbreuk. Ook op andere plaatsen in de richtlijn wordt erop gewezen dat de mogelijke goede trouw van inbreukmakers een verzachtende omstandigheid kan zijn. In gelijke zin staat in de parlementaire geschiedenis van art. 1019h Rv geschreven dat in geval van goede trouw ‘[b]eperking van de proceskostenveroordeling tot hetgeen onder het huidige recht gebruikelijk is, […] meer voor de hand [ligt] dan een volledige kostenveroordeling. Deze laatste ligt vooral in de rede wanneer het gaat om grootschalige namaak of piraterij. Voor de inbreuken die daartussen liggen, zal de rechter naar verwachting naar bevind van zaken handelen en beoordelen wat redelijke en evenredige kosten zijn die door de verliezende partij dienen te worden gedragen’.18

Uit de rechtspraak over art. 1019h Rv volgt dat de aard en toerekenbaarheid van de inbreuk in beginsel geen rol spelen bij de proceskostenbeslissing. De Indicatietarieven (versie 1 januari 2015) sluiten uit dat de mate van verwijtbaarheid van de inbreuk een rol speelt. Proceskostenveroordeling leent zich dan ook niet goed voor differentiatie naar te goeder of te kwader trouw verrichte handelingen. In de eerste plaats is het de vraag wanneer iemand te goeder of te kwader trouw is. Van iemand die moedwillig inbreuk heeft gemaakt, hetgeen veronderstelt dat diegene bewust is van het inbreukmakend karakter, kan nog met enige zekerheid worden gezegd dat deze te kwader trouw is. Maar is de partij die daarvan niet bewust was, maar na ontvangst van een sommatiebrief of dagvaarding doorgaat met de inbreukmakende handelingen, nog te goeder trouw? De eiser zal menen van niet. Maar wat als de aangesproken partij op goede gronden meent dat helemaal geen sprake is van inbreuk? Is een ‘volledige’ proceskostenveroordeling nog als evenredig aan te merken indien deze partij een verweer voert dat weliswaar niet slaagt, maar in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt? Of overwegend in het ongelijk is gesteld, maar ook op onderdelen heeft ‘gewonnen’? Ingewikkelder nog is de vraag, naar welke maatstaven de redelijkheid en evenredigheid zou moeten worden beoordeeld indien in een procedure naar aanleiding van grootschalige, commerciële inbreuk de rechthebbende – om wat voor reden dan ook – in het ongelijk wordt gesteld. Dient de rechthebbende dan ook de proceskosten te vergoeden die evenredig zijn aan de ernst en omvang van de gestelde inbreuk?

Tegen een onderscheid naar goede trouw (geliquideerde proceskostenveroordeling) of kwade trouw (volledige proceskostenveroordeling) – en alles daar tussenin – pleit voorts, dat ook goede trouw gepleegde inbreuken complex kunnen zijn en tot hoge proceskosten kunnen leiden. Clear-cut inbreuken die vanuit feitelijk en juridisch oogpunt minder gecompliceerd zijn, zouden andersom onder de definitie van grootschalige, commerciële namaak en piraterijpraktijken worden geschaard en wél tot een volledige proceskostenveroordeling leiden. Of, indien tarieven zouden gelden die gerelateerd zijn aan de mate van toerekenbaarheid, in de hoogstetariefschaal vallen. In dat laatste geval zouden zelfs kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen die niet zijn gemaakt. Proceskostenveroordeling zou dan met andere woorden het karakter krijgen van een punitieve schadevergoeding, hetgeen naar Nederlands recht niet is toegestaan en mogelijk in strijd is met het evenredigheidsvereiste.

Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU dat een beperking van de uitoefening van een grondrecht over het algemeen in strijd wordt geacht met het evenredigheidsvereiste wanneer de beperking ongelimiteerd is, of wanneer deze de uitoefening van het recht op toegang tot de rechter geheel onmogelijk maakt.19 Tot 1 april 2017 waren proceskostenveroordelingen ex art. 1019h Rv in feite ongelimiteerd, omdat de Indicatietarieven niet als absolute maxima hadden te gelden. Het gevolg daarvan leek te zijn, dat de gang naar de rechter voor bepaalde rechtzoekenden daadwerkelijk werd afgesneden. Het gevolg van ongelimiteerde proceskostenveroordelingen op de langere termijn kan zijn, dat de uitgaven in IE-procedures blijven stijgen (als gevolg van het zogenaamd ‘verhoogde uitgave-effect’20), waardoor procedures onbetaalbaar worden voor een nog grotere groep rechtzoekenden. Een dergelijke uitleg en toepassing van art. 1019h Rv is daarom in strijd met het evenredigheidsvereiste. In par. 9.3. hierna zal aan de orde komen op welke wijze invulling gegeven kan worden aan dit vereiste.