Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, nr. 200.249.147

2. mr. Maarten Wevers q.q., handelend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Trend Graphic Services B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, advocaat: mr. R. Klein,

appellanten,in eerste aanleg: eisers,

hierna: de curatoren,

tegen

2. [geïntimeerde2], wonende te [woonplaats2] , hierna: [geïntimeerde2] , advocaat: mr. R. van der Jagt,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als bestuurders van Drent Holding B.V. (hierna: Drent Holding), Drent Goebel B.V. (hierna: Drent Goebel) en Trend Graphic Services B.V. (hierna: Trend) wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van deze vennootschappen, althans wegens onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn voor de schade die (de gezamenlijke schuldeisers van) deze vennootschappen door hun handelen hebben geleden. Net als de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat de handelingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van deze vennootschappen, zodat zij niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] bij de verkoop van de patenten kort voor het faillissement wel onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en dat zij op grond daarvan aansprakelijk zijn voor de schade die deze daardoor hebben geleden. Het hof begrijpt de stellingen en vorderingen van de curatoren daarbij zo dat deze mede daarop zij gericht. Het hof is ook van oordeel dat [geïntimeerde2] bij de verkoop van de voorraad zijn taak als bestuurder van Trend niet naar behoren heeft vervuld en daarom aansprakelijk is voor de schade die Trend daardoor heeft gelden. In een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld wat de te vergoeden schade is.

Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.

Het hof heeft op 21 juli 2020 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting (meervoudige comparitie van partijen) bepaald.

De zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2020. De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Aan het slot van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

Algemeen

Drent Holding is een houdstermaatschappij die (indirect) belangen bezit in buitenlandse en Nederlandse rechtspersonen, onder welke Drent Goebel en Trend. Drent Holding houdt alle aandelen in Drent Goebel en in Trend.

Drent Goebel hield zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, reviseren en verkopen van machines in het bijzonder voor de grafische industrie. Klanten die bij Drent Goebel een nieuwe drukmachine kochten, ruilden veelal hun oude machine in. Drent Goebel verkocht de ingeruilde drukmachine aan Trend, die de machines na deze te hebben

schoongemaakt en gereviseerd, doorverkocht aan derden.

[geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] zijn bestuurders van Drent Holding, Drent Goebel en Trend. [geïntimeerde1] is (via de Stichting Administratiekantoor Aandelen Drent Holding B.V.) uiteindelijk belanghebbende van Drent Holding.

Drent Holding en Drent Goebel

Drent Holding houdt onder meer ook de aandelen in de Duitse vennootschap Drent Deutschland GmbH. Deze was op haar beurt aandeelhoudster van Drent Goebel GmbH. Op 17 mei 2009 heeft Drent Deutschland GmbH haar aandelen in Drent Goebel GmbH overgedragen aan Wifin AG, een Zwitserse vennootschap waarvan [geïntimeerde1] sinds 1 januari 2009 enig aandeelhouder is. De koopsom van € 775.000 - is betaald door overname van schulden die Drent Deutschland GmbH had aan Drent Holding en Drent Goebel GmbH. Wifin heeft de overgenomen schuld aan Drent Holding betaald door verrekening met hetgeen zij te vorderen had van Drent Holding.

Op 2 juli 2009 heeft Drent Holding haar patenten verkocht aan Müller Martini Druckmaschinen GmbH (hierna: Müller Martini) voor een bedrag van € 2.000.000,-. Betaling vond plaats op de bankrekening van Drent Holding bij KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern.

Ook op 2 juli 2009 heeft een Canadese dochtervennootschap van Drent Holding haar (Canadese) patenten voor € 65.000,- verkocht aan Wifin, die de patenten voor € 250.000,- diezelfde dag heeft doorverkocht aan Müller Martini.

Voorts heeft Wifin op 2 juli 2009 knowhow met betrekking tot de ontwikkeling, constructie, fabricage en productie van VSOP- en Vision-drukpersen, die volgens het onderliggende contract zou toebehoren aan Wifin en Drent Goebel GmbH, verkocht aan Müller Martini voor een bedrag van € 3.250.000,- met een additionele vergoeding voor ondersteuning van € 4.500.000,-. Müller Martini heeft hiervoor betaald aan Wifin.

Ten slotte heeft Müller Martini op 2 juli 2009 een licentie verstrekt aan Drent Goebel GmbH waarmee zij in staat was om contractuele verplichtingen met betrekking tot vier lopende opdrachten na te komen (onder meer voor de levering van zeven VSOP 1250 verpakkingsmachines voor een bedrag van € 7.300.000,- aan SCA Packaging).

Op 3 juli 2009 hebben Drent Goebel en KBC Bank een huurovereenkomst gesloten op basis waarvan KBC Bank de aan haar verpande roerende zaken in vuistpand heeft genomen (bodemverhuurconstructie).

Op 5 juli 2009 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Drent Goebel plaatsgevonden, waarbij is besloten het eigen faillissement aan te vragen. Volgens de notulen was de reden daarvan dat de onderhandelingen over een overname door dan wel samenwerking met de beoogde partner (Müller Martini, toevoeging hof) waren afgebroken en dat de huisbankier, KBC Bank, met onmiddellijke ingang de kredietfaciliteit had ingetrokken waardoor verdere voortzetting van de activiteiten van de vennootschap niet meer mogelijk bleek. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 juli 2009 is Drent Goebel op haar eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als vervangend curator.

Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 september 2009 is vervolgens ook Drent Holding in staat van faillissement verklaard. In 2014 is mr. R. Klein benoemd als (vervangend) curator.

Trend

Na het faillissement van Drent Goebel heeft Trend haar aanwezige activa verkocht en haar verdere activiteiten gestaakt. Zo heeft Trend op 19 augustus 2009 drie Drent Vision machines en een aantal componenten van andere machines voor in totaal € 53.550,- verkocht aan Veldkamp B.V. Op dezelfde datum heeft Trend vier Drent Gazelle 6 machines voor in totaal € 49.980,- verkocht aan Delta Graphic B.V. Op 28 oktober 2009 heeft Trend nog enkele activa verkocht voor € 3.575,- aan BN Graphics B.V. Op 2 november 2009 is het restant van de voorraad verkocht aan DG Press B.V.

Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 30 november 2009 is Trend in staat van faillissement verklaard. In 2011 is mr. M. Wevers benoemd als (vervangend) curator.

De (toenmalige) curator van Trend heeft de koopovereenkomst tussen Trend en Veldkamp vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw. De curator heeft in kort geding afgifte gevorderd van de door Trend verkochte zaken. Bij vonnis van 17 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen deze vordering toegewezen. De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 1 juni 2011 (in de bodemprocedure) bepaald dat de curator rechtsgeldig beroep heeft gedaan op artikel 42 Fw en Veldkamp veroordeeld tot betaling van € 40.000,-. Hierna hebben de curator en Veldkamp een schikking bereikt op basis waarvan Veldkamp € 12.500,- heeft voldaan aan de boedel. De curator heeft de activa die voor het faillissement waren verkocht aan Veldkamp zelf verkocht voor in totaal € 212.500,-.

De (toenmalige) curator van Trend heeft de koopovereenkomst tussen Trend en Delta Graphic eveneens vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw. De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 1 juni 2011 bepaald dat de curator rechtsgeldig beroep heeft gedaan op artikel 42 Fw. De curator heeft de activa die waren verkocht aan Delta Graphic zelf verkocht voor in totaal € 83.900,-.

De curatoren hebben samengevat gevorderd:

ten aanzien van Drent Holding:

I. primair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hun taak als bestuurders van Drent Holding kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Holding, op te maken bij staat;

II. subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van alle door Drent Holding als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;

III. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van Drent Holding van een voorschot van € 2.000.000,- op het hierboven onder I en/of II bedoelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

ten aanzien van Drent Goebel:

IV. primair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hun taak als bestuurders van Drent Goebel kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Drent Goebel, op te maken bij staat;

V. subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle door Drent Goebel als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;

VI. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van Drent Goebel van een voorschot van € 3.250.000,- op het hierboven onder IV en/of V bedoelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

ten aanzien van Trend:

VII. primair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hun taak als bestuurders van Trend kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is als bedoeld in artikel 2:248 BW, en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Trend, op te maken bij staat;

VIII. subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] tekort is/zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van de aan hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en/of toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle door Trend als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;

IX. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van Trend van een voorschot van € 200.000,- op het hierboven onder VII en/of VIII bedoelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente;

een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] in de kosten van het geding en de nakosten met wettelijke rente.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2018 de vorderingen afgewezen en de curatoren veroordeeld in de proceskosten (bij [geïntimeerde2] ook in de nakosten en rente).

Omvang hoger beroep

De curatoren komen met 19 grieven op tegen het vonnis van 25 juli 2018. Zij vorderen dat het hof dit vonnis zal vernietigen en hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de kosten van beide instanties en de nakosten met rente.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben ieder afzonderlijk de grieven bestreden. Zij concluderen dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en de curatoren zal veroordelen in de proceskosten (bij [geïntimeerde2] te vermeerderen met wettelijke rente).

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Op de gronden als vermeld in rov. 6.1 van het bestreden vonnis is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren. Het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van de curatoren worden beheerst door Nederlands recht, is in hoger beroep verder niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Ten aanzien van Drent Goebel en Drent Holding

- Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 Fw

Met grief 1 keren de curatoren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de curatoren gestelde handelingen niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Drent Goebel en Drent Holding. De curatoren stellen in de kern dat sprake is geweest van een complex van handelingen dat tot gevolg had dat Drent Holding en Drent Goebel werden uitgehold en belangrijke activa werden verplaatst naar andere vennootschappen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , gelegen buiten het Drent-concern.

Zij doelen er daarbij met name op dat de aandelen van Drent Deutschland GmbH in Drent Goebel GmbH zijn verkocht aan Wifin, waardoor Drent Goebel geen deel meer uitmaakte van het Drent-concern, en dat vervolgens op 2 juli 2009 patenten en knowhow zijn verkocht aan Müller Martini en lopende opdrachten zijn ondergebracht bij Drent Goebel GmbH.

Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat in het geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen, wil deze vorm van aansprakelijkheid aan de orde zijn.

Over de achtergrond van de faillissementen van Drent Goebel en Drent Holding verschillen partijen niet van mening. De curatoren hebben niet weersproken dat de grafische industrie vanaf 2007 zwaar werd getroffen door de economische crisis. Op het moment dat Drent Holding en Drent Goebel failleerden, viel in de grafische sector een groot aantal faillissementen en was sprake van een sterke omzetdaling. Ook Drent Goebel werd daardoor geraakt. Zij leed vanaf 2007 ieder jaar fors verlies (€ 1.981.000,- in 2007, € 855.000,- in 2008 en € 1.350.000,- in het eerste half jaar van 2009) en haar eigen vermogen werd negatief. In deze omstandigheden hebben Drent Holding en Drent Goebel gezocht naar een samenwerkingspartner. De enige partij die daarvoor in aanmerking kwam, was Müller Martini, de grootste concurrent van Drent Goebel. Andere directe concurrenten waren ten gevolge van de crisis al eerder failliet gegaan. De beoogde samenwerking hield in dat de kostbare productie van drukmachines zou worden ondergebracht bij Müller Martini en Drent Goebel als verkoop- en serviceorganisatie zou blijven bestaan. De eerste gesprekken daarover hebben plaatsgevonden eind 2007. In 2008 hebben partijen een geheimhoudingsovereenkomst en verschillende letters of intent ondertekend. Begin 2009 heeft Müller Martini een due diligence onderzoek gedaan. In een e-mail van 5 juni 2009 heeft [geïntimeerde1] aan Müller Martini geschreven dat de onderneming inmiddels in ernstige (liquiditeits-)problemen verkeerde en dat als niet binnen drie weken een oplossing zou worden bereikt waarschijnlijk een faillissement zou volgen. Müller Martini heeft vervolgens op 19 juni 2009 meegedeeld dat zij geen heil meer zag in de beoogde samenwerking.

Duidelijk is dat daarmee een ernstige crisissituatie ontstond omdat KBC bank dreigde de financiering van Drent Goebel en Drent Holding te staken en Drent Goebel niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. De verkoop van de aandelen van Drent Deutschland GmbH in Drent Goebel GmbH aan Wifin, die in mei 2009 had plaatsgevonden, heeft aan het ontstaan van deze situatie op zichzelf niet bijgedragen. De verkoop van patenten en knowhow aan Müller Martini begin juli 2009 kan ook niet als belangrijke oorzaak van het faillissement van Drent Goebel en Drent Holding worden beschouwd: op dat moment was al duidelijk dat de vennootschappen niet meer waren te redden, zoals de curatoren zelf hebben betoogd. Dat Drent Goebel GmbH opdrachten van Drent Goebel zou hebben overgenomen, vormt evenmin een belangrijke oorzaak van het faillissement, nu niet in geschil is dat Drent Goebel zelf niet meer in staat was deze opdrachten uit te voeren. Dit heeft er dus niet toe geleid dat Drent Goebel inkomsten misliep die zij anders nog wel zou hebben gehad en daardoor in liquiditeitsnood raakte. Het toepassen van de bodemverhuurconstructie was ten slotte ook geen oorzaak maar hooguit een voorbode van het faillissement.

Dat de overgrote meerderheid van de bedrijven in de grafische sector de crisis wel hebben overleefd, zoals de curatoren in hoger beroep aanvoeren, leidt niet tot een ander oordeel. Aan hetgeen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben gesteld over de gevolgen die de economische crisis in de grafische sector specifiek voor Drent Goebel en Drent Holding hebben gehad, doet dit immers niet af.

Voor zover de curatoren met hun stelling over het complex van handelingen hebben bedoeld dat sprake is geweest van een vooropgezet plan om belangrijke activa te verplaatsen naar andere vennootschappen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] buiten het Drent-concern en Drent Holding en Drent Goebel leeg/uitgehold achter te laten, hebben zij dat onvoldoende onderbouwd. Niet in geschil is dat Drent Holding en Drent Goebel in zwaar weer waren terecht gekomen en dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] naar mogelijkheden van een redding hebben gezocht. Ook staat niet ter discussie dat zij in dat kader serieus hebben onderhandeld met Müller Martini over een samenwerking, waarbij Drent Goebel in afgeslankte vorm verder zou gaan. Pas toen duidelijk werd dat Müller Martini afzag van deze samenwerking en Drent Goebel in directe betalingsmoeilijkheden was geraakt, zijn de bedoelde transacties aangegaan (afgezien van de verkoop van de aandelen van Drent Deutschland GmbH in Drent Goebel GmbH, die - zoals hiervoor is overwogen - op zichzelf geen invloed had op de financiële positie van Drent Goebel en Drent Holding). Dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] intussen de mogelijkheden van een doorstart hebben onderzocht, zoals blijkt uit e-mails van 24 maart 2009, het memo van [naam1] bij de e-mail van 16 april 2009 en het document ‘Safe Harbour’ van mei 2009, wijst ook nog niet op het door de curatoren gestelde toewerken naar een faillissement. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op een faillissement hebben aangestuurd toen dat nog te vermijden was en dat hun handelen in dat opzicht een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest.

De curatoren hebben verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] enerzijds hebben aangegeven dat een bedrag van circa € 5.000.000,- nodig was om de activiteiten van Drent Holding en Drent Goebel voort te kunnen zetten en anderzijds een verkoopopbrengst voor de patenten en knowhow is gerealiseerd die aanzienlijk meer bedroeg dan € 5.000.000,-, maar die ten onrechte ten goede is gekomen aan andere partijen. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben dit echter betwist: zij hoopten slechts dat bij een liquiditeitsinjectie van 5-7 miljoen euro KBC Bank het krediet niet zou opzeggen. Verder betogen zij dat de knowhow toebehoorde aan Wifin. Zoals hierna zal blijken, acht het hof de stelling van de curatoren hierover, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , onvoldoende onderbouwd. Voor het overige hebben de curatoren niet duidelijk gemaakt hoe hun standpunt zich verhoudt met de stelling dat Drent Goebel (en later Drent Holding) na de verkoop van de ‘kroonjuwelen’ geen bestaansmogelijkheid meer had. Gelet daarop valt ook niet aan te nemen dat deze transacties in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement.

Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de door de curatoren genoemde handelingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Drent Holding en Drent Goebel. Dit betekent dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementen op grond van artikel 2:248 BW. Of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van dit artikel behoeft daarom niet te worden onderzocht.

Dit betekent dat grief 1 faalt. Hetzelfde geldt voor grief 2, voor zover daarin verder wordt ingegaan op het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW.

- Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en op grond van onrechtmatig handelen ex 6:162 BW

Met de grieven 2 tot en met 11 stellen de curatoren de vorderingen op grond van onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) en/of onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW) opnieuw aan de orde. De curatoren stellen kort gezegd dat, als [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] van mening waren dat Drent Goebel in feite failliet was, zij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hadden moeten laten prevaleren. Zij verwijten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat zij, door vlak voor het aanvragen van het eigen faillissement de ‘kroonjuwelen’ te verkopen, Drent Goebel hebben uitgehold waardoor voor haar geen bestaansmogelijkheid meer bestond. Zij benadrukken daarbij dat de aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verweten handelingen niet alleen afzonderlijk, maar ook in hun geheel moeten worden beschouwd en dat de vorderingen op grond van artikel 2:9 en 6:162 BW op hun eigen merites moeten worden bezien. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Artikel 2:9 BW houdt in dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en voor het geheel aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij dit niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Voor aansprakelijkheid op de voet van dit artikel is vereist dat aan de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.1.In faillissement kan de curator deze vordering namens de vennootschap instellen. Daarnaast kan de bestuurder tegenover de door hem bestuurde rechtspersoon aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW. De uit artikel 2:9 BW voortvloeiende beperking dat aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling slechts bestaat als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is ook van toepassing.2.Deze beide vormen van (interne) aansprakelijkheid zien op schade die de rechtspersoon heeft geleden als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling respectievelijk onrechtmatig handelen van de bestuurder tegenover de rechtspersoon.

Verder kan een bestuurder zich in de uitoefening van zijn bestuurstaken ook schuldig maken aan onrechtmatige handelingen tegenover derden zoals crediteuren. In faillissement kan de curator daarbij schadevergoeding vorderen wegens onrechtmatige daad op de grond dat de bestuurder heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering.3.De bestuurder kan op deze grond aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeisers indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.4.

 Verkoop aandelen Drent Goebel GmbH

Ten aanzien van de verkoop van de aandelen van Drent Deutschland GmbH in Drent Goebel GmbH verwijten de curatoren [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat Drent Goebel GmbH uit het Drent-concern is gelicht, zonder dat daarvoor feitelijk is betaald, en dat dit onderdeel is van het traject dat ertoe heeft geleid dat het Drent-concern onttakeld achterbleef. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] wijzen er echter terecht op dat de koopprijs wel degelijk is betaald (door de overname van schulden van Drent Deutschland GmbH aan Drent Holding en Drent Goebel GmbH en verrekening met hetgeen Wifin te vorderen had van Drent Holding). Daarbij staat niet ter discussie dat een reële koopprijs was bedongen. Gelet daarop valt niet in te zien dat Drent Goebel/Drent Holding door deze transactie is benadeeld. Zoals hiervoor is overwogen, ziet het hof verder onvoldoende grond voor de stelling dat deze verkoop onderdeel was van een plan om de activa van Drent Goebel en Drent Holding elders onder te brengen en Drent Goebel en Drent Holding leeg achter te laten. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hierbij hun taak als bestuurders van Drent Goebel en Drent Holding onbehoorlijk hebben vervuld, noch dat de vennootschappen daardoor schade hebben geleden. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat artikel 2:9 BW wat dit betreft geen grondslag biedt voor de vordering van de curatoren. Om dezelfde redenen ziet het hof ook geen grond om aan te nemen dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Drent Goebel en Drent Holding of hun schuldeisers en hen schade hebben toegebracht.

 Verkoop Nederlandse patenten

Bij de verkoop van de (Nederlandse) patenten ligt dit anders. Vaststaat dat deze op naam waren gesteld van Drent Holding. De opmerking van [geïntimeerde1] dat dit niet de bedoeling was, is onvoldoende om aan dit gegeven geen betekenis te hechten. Dat in de ‘agreement for transferring title of patents’ van 24 maart 2004 is bepaald dat Drent Holding op eerste verzoek van Wifin al haar patenten zal overdragen aan Wifin als de door Wifin verstrekte geldlening nog niet voor 50% of meer is afgelost en Drent Holding insolvent raakt, betekent ook niet dat Wifin de gerechtigde tot deze patenten was. Het betekent hooguit dat Wifin een recht op levering had. Wifin heeft bij brief van 3 juni 2009 wel aanspraak gemaakt op deze levering, maar zoals [geïntimeerde1] heeft erkend is het daar niet van gekomen. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moet het er dan ook voor worden gehouden dat Drent Holding nog steeds de gerechtigde was ten aanzien van de patenten. Daarmee strookt ook dat de patenten uit haar naam zijn verkocht. Het standpunt van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat Drent Holding de betaling voor de patenten cadeau heeft gekregen, kan dan ook niet worden gevolgd. Dat de patenten niets waard waren, zoals [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] verder nog aanvoeren, valt ook niet in te zien, alleen al gelet op de prijs die Müller Martini bereid was ervoor te betalen.

De koopsom van € 2.000.000,- voor de patenten is door Müller Martini gestort op de bankrekening van Drent Holding bij KBC Bank, die het ontvangen bedrag heeft verrekend met haar vordering op het Drent-concern. Voor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] was dit voorzienbaar. Zij stellen weliswaar door de verrekening te zijn verrast, maar dat is ongeloofwaardig. Daarbij moet worden bedacht dat Drent Goebel in grote problemen verkeerde, dat Müller Martini inmiddels had laten weten dat zij van de beoogde samenwerking afzag en dat de bank naar aanleiding daarvan had gedreigd het krediet op te zeggen. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben niet duidelijk kunnen maken welk perspectief er op dat moment nog was voor Drent Goebel en Drent Holding, nu het geld om de kostbare productie van machines voort te zetten al langere tijd ontbrak en het zicht op overleving in afgeslankte vorm als verkoop- en serviceorganisatie (zoals bij de samenwerking met Müller Martini was beoogd) ook niet meer aanwezig was. Nog minder duidelijk is hoe in deze situatie de bedrijven na de verkoop van de patenten en knowhow aan de belangrijkste concurrent zouden hebben kunnen voortbestaan, te meer nu de knowhow door Wifin werd verkocht en de opbrengst daarvan dus niet aan Drent Goebel/Drent Holding ten goede kwam. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voeren nog wel aan dat de benodigde liquiditeit - naast de opbrengst van de patenten - uit betalingen op een aantal verwachte verkopen van machines moest komen, maar uit hun toelichting blijkt niet dat deze verwachting in de gegeven omstandigheden nog reëel was. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben verder niet betwist dat de bank geen enkele toezegging over voortzetting van het krediet had gedaan. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de bank ontvangen gelden op de rekening van Drent Holding zou verrekenen met haar vordering op het Drent-concern. Hoewel de verkoop van de patenten als zodanig leidde tot een betaling aan Drent Holding, heeft zodoende alleen de bank daarvan geprofiteerd; dit terwijl de bank geen zekerheidsrechten had ten aanzien van de patenten.

In wezen hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , door deze transactie te laten plaatsvinden, meegewerkt aan een selectieve betaling aan de bank in het zicht van het faillissement. De bedoeling daarvan was klaarblijkelijk dat de huisbank haar verliezen kon beperken en daartegenover bereid zou zijn een doorstart (via een nieuw op te richten vennootschap en/of Drent Goebel GmbH) mogelijk te maken (zoals in de e-mailwisseling van 16 mei 2009 werd gesuggereerd). Daarmee hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hun eigen belangen gediend ten koste van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding. Door deze gang van zaken waren de patenten immers niet meer beschikbaar voor verhaal van hun vorderingen, terwijl duidelijk was dat Drent Holding niet meer kon betalen en verder ook geen verhaal zou bieden. Dit handelen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding zodanig onzorgvuldig dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor deze benadeling kunnen zij daarom persoonlijk aansprakelijk worden gehouden. Dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] voorafgaand aan de verkoop van de patenten een in het insolventierecht ingevoerde advocaat hebben geraadpleegd die geen reden zag deze transactie te ontraden, neemt ook niet weg dat deze onrechtmatige daad is te wijten aan hun schuld en daarom aan hen kan worden toegerekend.

 Verkoop Canadese patenten

De Canadese patenten zijn door een Canadese (klein)dochtervennootschap van Drent Holding verkocht aan Wifin, die ze heeft doorverkocht aan Müller Martini. De curatoren hebben niet bestreden dat, ook al zouden [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] daarachter hebben gezeten, zij daarbij niet hebben gehandeld in hun hoedanigheid van bestuurder van Drent Holding of Drent Goebel. Gelet daarop kan op dit punt geen sprake zijn van onbehoorlijk bestuur ten opzichte van Drent Holding/Drent Goebel waarvoor [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn. Bovendien is niet zonder meer duidelijk dat Drent Holding en/of Drent Goebel hierdoor schade hebben geleden. Dat deze transactie onderdeel was van een groter geheel, zoals de curatoren in hoger beroep aanvoeren, maakt het voorgaande niet anders. De stellingen van de curatoren hierover kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens (de gezamenlijke schuldeisers van) Drent Holding en/of Drent Goebel en dat deze daardoor schade hebben geleden.

 Verkoop knowhow

Wifin heeft de knowhow met betrekking tot de ontwikkeling, constructie, fabricage en productie van VSOP- en Vision-drukpersen verkocht aan Müller Martini. De curatoren stellen dat deze knowhow toebehoorde aan Drent Goebel. Zij verwijten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat zij als bestuurders van Drent Holding en Drent Goebel hebben toegelaten dat Wifin deze knowhow - en daarmee in feite de volledige onderneming van Drent Goebel - verkocht.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben gemotiveerd betwist dat de knowhow van Drent Goebel was.

De curatoren baseren hun stelling dat de bedoelde knowhow toebehoort aan Drent Goebel op een door [geïntimeerde2] opgesteld businessplan VSOP van 8 juli 2008 waarin wordt beschreven dat ‘Drent’ de Drent-Vision heeft geïntroduceerd en de VSOP-technologie heeft ontwikkeld, een businessplan van Drent Goebel van dezelfde datum waarin is vermeld dat ‘Drent’ eigenaar is van alle intellectuele eigendomsrechten van de Vision en VSOP en van de technologie, het document ‘Safe Harbour’ waarin wordt beschreven dat de VSOP-drukpers in 2003-2009 is ontwikkeld door ‘Drent’, jaarrekeningen over 2002-2008 waarin de investeringen in het VSOP-project naar voren komen, een notitie ‘Herziening Drent Goebel Groep’ van 4 september 2007 waarin wordt beschreven dat de activiteiten met betrekking tot de VSOP in de Eerbeekse BV (Drent Goebel) moeten blijven en de overige activiteiten waaronder die met betrekking tot de Vision daaruit moeten worden verwijderd, een verkooprapportage 2005-2007 waaruit blijkt dat de VSOP-machines door Drent werden verkocht en e-mailcorrespondentie van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] over het veilig stellen van de knowhow.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben daartegenover, onder verwijzing naar de relevante documentatie, aangevoerd dat bij de overname van de aandelen in Drent Holding door [geïntimeerde1] van Wifag in 1996 de knowhow van Drent Holding is verkocht aan Wifag en in gebruik is gegeven aan Drent Holding (via een sale-and-leasebackconstructie). Daarbij is overeengekomen dat een vennootschap van [geïntimeerde1] de knowhow zou kunnen overnemen. Dit is gebeurd bij de oprichting van Wifin in 2003. De knowhow is toen ingebracht in Wifin. Daarbij is een licentieovereenkomst gesloten op grond waarvan het Drent-concern tegen een vergoeding gebruik mocht maken van de knowhow die toebehoorde aan Wifin. De knowhow betrof kort gezegd de door Drent Holding ontwikkelde SMR-machine, die is doorontwikkeld tot een drukmachine die eerst als ‘Vision’ en in 2002 als ‘VSOP’ op de markt kwam.

De curatoren hebben deze voorgeschiedenis niet weersproken. Zij stellen alleen dat niet de SMR-technologie maar slechts een licentievergoeding is ingebracht in Wifin. In de inbrengverklaring wordt gesproken over licentierechten ten aanzien van de drukmachinetechniek ter waarde van CHF 4.120.000. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit genoegzaam dat de rechten met betrekking tot deze technologie zijn ingebracht in Wifin.

De vraag blijft dan nog over of uitsluitend de op dat moment (2 oktober 2003) bestaande knowhow is ingebracht of dat ook de daarna door Drent gepleegde (klant specifieke) modificaties daaronder zijn begrepen. [geïntimeerde1] heeft aangevoerd dat dit gezien de bepalingen in de aanvulling op de sale-and-leaseback-overeenkomst wel de bedoeling was, maar dat onzeker is of deze contractsbepalingen bij de inbreng naar Zwitsers recht mee zijn overgegaan. De curatoren zijn daar verder niet op ingegaan. Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken in elk geval niet worden gezegd dat het [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] duidelijk had moeten zijn dat de knowhow aan Drent Goebel toebehoorde en dat zij daarom ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door toe te staan dat Wifin deze verkocht. Van onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen is hierbij dan ook geen sprake geweest. Op de vraag of Drent Holding en/of Drent Goebel schade hebben geleden door deze transactie hoeft daarom niet meer te worden ingegaan.

 Verstrekken licentierechten

Ten aanzien van het verstrekken van een licentie door Müller Martini aan Drent Goebel GmbH (waarmee zij in staat was om contractuele verplichtingen met betrekking tot vier lopende orders na te komen) hebben de curatoren aangevoerd dat ook dit past binnen het plan waarin Drent Goebel GmbH eerst buiten het Drent-concern is geplaatst en vervolgens de vruchten kan plukken van oorspronkelijk bij het Drent-concern behorende verdiencapaciteit. Zoals hiervoor is overwogen, acht het hof de stellingen van de curatoren dat van een dergelijk plan sprake is geweest echter onvoldoende onderbouwd. Het verwijt dat de curatoren vanwege deze achtergrond aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] maken over deze transactie gaat daarom ook niet op. Tot de door de curatoren gestelde aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 of 6:162 BW kan dit dus ook niet leiden.

 Toepassen bodemverhuurconstructie

Wat betreft het toepassen van de bodemverhuurconstructie verwijten de curatoren [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat zij daardoor bewust het toekomstig handelen van de curator en de hem ten dienste staande opties heeft gefrustreerd. De curatoren hebben echter niet bestreden dat de bodemverhuurconstructie, waardoor de verhaalsmogelijkheden van KBC Bank verbeterden ten koste van de belastingdienst, destijds een geaccepteerde constructie was. Het was een kostenbesparende manier voor de stille pandhouder (in dit geval KBC Bank) om bodemzaken in vuistpand te nemen en het bodemrecht van de belastingdienst (ex artikel 21 lid 2 en 22 lid 3 Invorderingswet 1990) te ontgaan. De curatoren hebben ook in hoger beroep niet gesteld dat Drent Holding en/of Drent Goebel daardoor zijn benadeeld, zodat artikel 2:9 BW ook op dit punt geen grondslag biedt voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] . Ook hebben de curatoren niet gesteld dat zij zich vanwege de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding/Drent Goebel van medewerking aan deze constructie hadden moeten onthouden. Gelet daarop is er ook geen grond om aan te nemen dat zij in dit opzicht onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen.

 Informatieverstrekking aan DG Press

Na het faillissement hebben de curatoren de voorraden van Drent Goebel voor € 220.000 verkocht aan Müller Martini. De curatoren verwijten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat [geïntimeerde2] met medeweten van [geïntimeerde1] aan DG Press en Müller Martini heeft laten weten met welk verkoopbedrag KBC Bank genoegen zou willen nemen en daarmee heeft gefrustreerd dat ten behoeve van Drent Goebel een zo hoog mogelijke opbrengst zou worden gegenereerd. De curatoren baseren zich hierbij op e-mailcorrespondentie over een mogelijke samenwerking tussen DG Press en Müller Martini, waarbij de verkoop van de voorraden van Drent Goebel ter sprake kwam. [geïntimeerde2] heeft in dat kader aan Müller Martini en DG Press bericht dat KBC Bank had aangegeven te kunnen leven met een bod van € 250.000. Müller Martini heeft geschreven dat eerder was gesproken over een verkoopwaarde van € 1.200.000, zodat bij een aankoopprijs van ongeveer € 200.000 een bruto winst van ongeveer € 1.000.000 zou kunnen worden behaald. [geïntimeerde2] heeft in een volgend bericht laten weten te hebben begrepen dat de bank akkoord zou kunnen gaan met een prijs exact tussen het voorliggende aanbod van € 180.000 en de vraagprijs van € 250.000. Kennelijk is daarna overeenstemming bereikt over de koopprijs van € 220.000. Het hof begrijpt dat KBC Bank een pandrecht had op de voorraden, wat haar positie bij deze verkoop door de curator verklaart.

Dat [geïntimeerde2] op deze manier heeft samengewerkt met een potentiële koper van activa van Drent Goebel betekent op zichzelf nog niet dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens (de gezamenlijke schuldeisers van) Drent Holding en Drent Goebel, ook niet als hij vanwege zijn betrokkenheid bij DG Press een (indirect) belang had bij deze transactie. Dat zou anders kunnen zijn als hij heeft bewerkstelligd dat een te lage verkoopprijs tot stand kwam ten nadele van Drent Goebel. Dat Müller Martini verwachtte met de aan te kopen voorraden een aanzienlijk hogere verkoopopbrengst te kunnen behalen, wil echter nog niet zeggen dat dit het geval was. Het feit dat de bank genoegen wilde nemen met het genoemde bedrag, levert al een sterke aanwijzing op dat een (substantieel) beter resultaat in de gegeven situatie van verkoop van voorraden uit een faillissement niet mogelijk werd geacht. De curatoren hebben geen informatie overgelegd waaruit blijkt dat een andere verwachting was gerechtvaardigd. De enkele stelling dat het verschil te groot is en dat Müller Martini bereid was geweest meer te betalen, omdat zij ook al de beschikking had over de knowhow en patenten, is in dit verband onvoldoende. Gelet hierop kan [geïntimeerde2] geen ernstig verwijt worden gemaakt van deze gang van zaken. Voor [geïntimeerde1] , die alleen zijdelings was betrokken, geldt dat eens te meer. Het hof ziet dan ook geen grond om hen hiervoor aansprakelijk te houden.

 Betrokkenheid van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] bij DG Press

De curatoren stellen dat [geïntimeerde2] er met hulp van DG Press voor heeft gezorgd dat Müller Martini de beschikking kreeg over tekeningen van de Vision en VSOP die zich nog onder de curator bevonden (op de server van Drent Goebel). Naar zij stellen, maakt het ter beschikking stellen van tekeningen die aan Drent Goebel toebehoorden aan Müller Martini deze tekeningen minder waard. Uit de e-mailcorrespondentie tussen [geïntimeerde2] , Müller Martini en DG Press, waarop de curatoren zich in dit verband beroepen, blijkt echter niet meer dan dat DG Press een bod zou uitbrengen op alle 3D-CAD tekeningen die zich in het bestand op de hoofdserver bevonden, waarin ook de tekeningen van de Vison en VSOP waren opgenomen, waardoor zij ook de beschikking zou krijgen over deze tekeningen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en hoe (de gezamenlijke schuldeisers van) Drent Holding/Drent Goebel hierdoor zijn benadeeld. Hetgeen de curatoren hierover hebben gesteld, kan dan ook niet de conclusie dragen dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op dit punt hun taak als bestuurder van Drent Holding en Drent Goebel onbehoorlijk hebben vervuld en/of onrechtmatig hebben gehandeld. Aan de gestelde aansprakelijkheid draagt dit dus ook niet bij.

 Conclusie

Het voorgaande leidt - afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien - tot de conclusie dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] alleen ten aanzien van de verkoop van de Nederlandse patenten een ernstig verwijt kan worden gemaakt en onrechtmatig hebben gehandeld. Zij kunnen aansprakelijk worden gehouden voor de benadeling (van de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding) die het gevolg is van de onrechtmatige selectieve betaling waartoe deze verkoop heeft geleid.

De grieven slagen in zoverre. De overige verwijten leiden niet tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:8 of 6:162 BW. De grieven daarover falen derhalve.

Beroep op de klachtplicht

[geïntimeerde1] heeft zich in eerste aanleg beroepen op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. [geïntimeerde2] heeft zich daarbij aangesloten. Zij betogen dat de curatoren niet binnen bekwame tijd nadat zij de aan hen verweten gedragingen hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken hebben geprotesteerd, zodat de curatoren geen beroep meer kunnen doen op deze feiten. Nu de grieven tegen de afwijzing van de vordering op grond van artikel 6:162 BW (deels) gegrond zijn bevonden, dient het hof dit verweer tegen de vordering op die grondslag alsnog te beoordelen. Het verweer slaagt niet, omdat de klachtplicht alleen van toepassing is op gebrekkige prestaties van een schuldenaar en niet op een vordering uit onrechtmatige daad. Dat laatste is alleen anders als de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op een gebrek in de prestatie.5.Daarvan is in dit geval geen sprake. Overigens hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niets gesteld over het moment waarop de curatoren het bedoelde gebrek hebben ontdekt of hadden moeten ontdekken, zodat niet duidelijk is welk tijdsverloop zij voor ogen hebben. Ook hebben zij niet gesteld hierdoor in enig belang te zijn geschaad. Gelet daarop gaat het verweer, als aan een inhoudelijke beoordeling ervan zou worden toegekomen, ook niet op.

Toewijsbaarheid vorderingen

Gelet op het voorgaande is de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding en uit dien hoofde aansprakelijk zijn toewijsbaar voor zover het gaat om de verkoop van de Nederlandse patenten. De mogelijkheid dat de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding hierdoor schade hebben geleden is aannemelijk. Dat is voldoende voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat.6.Voor toewijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding ziet het hof onvoldoende grond, omdat de schade niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met het bedrag van de verrekende koopsom voor de patenten en verdere gegevens ontbreken om te bepalen wat de omvang van de te vergoeden schade op dit punt ten minste zal zijn.

Ten aanzien van Trend

- Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 Fw

Met de grieven 14 en 15 bestrijden de curatoren het oordeel van de rechtbank dat het niet van kennelijk onbehoorlijk bestuur getuigt dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet verder zijn gegaan met Trend en tot verkoop van de activa zijn overgegaan en dat deze verkoop geen belangrijke oorzaak is van het faillissement van Trend. De curatoren voeren daarbij aan dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] met de verkoop van de activa de kans op voortzetting van Trend moedwillig om zeep hebben geholpen. Als zij niet meer geloofden in het voortbestaan van Trend, dan hadden zij veel eerder het faillissement moeten aanvragen. Dat hebben zij niet gedaan, integendeel: zij hebben de activa voor een veel te lage prijs verkocht waardoor de schuldeisers van Trend zijn gedupeerd. Dat Trend afhankelijk was van Drent, wil ook nog niet zeggen dat voor Trend geen bestaansrecht meer bestond; aan de onderneming had een nieuwe invulling kunnen worden gegeven. Die nadere invulling is echter illusoir geworden doordat alle activa van Trend zijn verkocht, aldus de curatoren.

Deze grieven slagen niet. Zoals de curatoren zelf hebben aangevoerd, had het faillissement van Drent Goebel ook gevolgen voor Trend omdat zij volledig afhankelijk van haar was. Na het faillissement van Drent Goebel zou Trend immers geen door klanten van Drent Goebel ingeruilde machines meer kunnen inkopen om deze na schoonmaak en revisie aan derden te kunnen verkopen. Daar komt bij dat de personen die werkten voor Trend in dienst waren van Drent Goebel. Na het faillissement van Drent Goebel waren hun arbeidsovereenkomsten opgezegd, waardoor de werkzaamheden van Trend stil kwamen te liggen. Daarbij had Drent Goebel een vordering van € 2.661.720 op Trend. Tegen deze achtergrond valt moeilijk aan te nemen dat Trend in de gegeven omstandigheden - met het slechte economische klimaat in de grafische branche - in een gewijzigde opzet had kunnen voortbestaan. In elk geval had het op de weg gelegen van de curatoren om toe te lichten en te onderbouwen welke reële overlevingsmogelijkheden er in deze situatie nog waren voor Trend. Dat hebben zij niet gedaan. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat een faillissement van Trend onafwendbaar was. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat de verkoop van de activa een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Met de verkoop is slechts vooruitgelopen op de vereffening die hoe dan ook moest plaatsvinden. Dat de activa voor te lage prijzen zijn verkocht, maakt dat niet anders. Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Trend op grond van artikel 2:248 BW.

- Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9/6:162 BW

De grieven 16 tot en met 19 zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen gegrond op onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen ten opzichte van (de gezamenlijke schuldeisers van) Trend. De curatoren stellen zich allereerst op het standpunt dat de machines van Trend in het zicht van het faillissement helemaal niet meer hadden mogen worden verkocht. Zij verwijten [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] dat zij deze verkoop toch hebben toegelaten. Verder houden zij hen verantwoordelijk voor het feit dat de machines tegen veel te lage prijzen zijn verkocht. Dat de bedrijfsleider van Trend, de heer [naam2] , de machines feitelijk heeft verkocht, doet volgens hen niet ter zake, net zo min als het feit dat [geïntimeerde1] zich niet met de verkoop heeft beziggehouden: beide bestuurders hadden erop moeten toezien dat de activa van Trend niet in het zicht van het faillissement werden verkocht, laat staan tegen prijzen die ver beneden de marktwaarde lagen.

Het hof volgt de curatoren niet in hun standpunt dat het in het geheel niet zou zijn toegestaan om activa te verkopen in het zicht van een faillissement. Zo lang de activa voor reële prijzen worden verkocht, hoeven de vennootschap en haar schuldeisers daardoor immers niet te worden benadeeld, integendeel: veelal levert verkoop buiten faillissement (in een going concern situatie) meer op dan een verkoop in faillissement. Het behoort dan wel tot de taak van het bestuur om erop toe te zien dat deze verkoop zorgvuldig en tegen reële prijzen gebeurt om te voorkomen dat schuldeisers van de vennootschap worden benadeeld.

Vaststaat dat bedrijfsleider [naam2] de besprekingen over de verkoop van de machines en onderdelen heeft gevoerd en de koopovereenkomsten namens Trend heeft gesloten. Niet in geschil is dat de verkoop van gereviseerde machines al vele jaren tot zijn takenpakket behoorde, waarbij hij in de regel geen voorafgaande toestemming van [geïntimeerde2] nodig had. Bij de uitverkoop van de resterende machines en onderdelen, nadat Drent Goebel failliet was verklaard en duidelijk was dat ook het faillissement van Trend zou volgen, lag dit echter anders. Het ging daarbij immers niet meer om reguliere verkoop. [geïntimeerde2] erkent dat in wezen ook, waar hij stelt dat hij [naam2] heeft geïnstrueerd om zonder expliciete en voorafgaande toestemming geen verkoopovereenkomsten meer aan te gaan namens Trend.

In een e-mail aan BN Graphics van 3 december 2009 schrijft [geïntimeerde2] dat hij [naam2] inderdaad deze instructie heeft gegeven, maar dat [naam2] de transactie met BN Graphics niet aan hem heeft voorgelegd, zoals hij dat bij andere transacties wel heeft gedaan. [naam2] schrijft zelf in een e-mail van 3 november 2009 aan [geïntimeerde2] dat deze had gezegd dat hij op de hoogte wilde blijven van de komende transacties, zoals [naam2] het de vorige zeven jaar had gedaan. [naam2] heeft de transactie met BN Graphics alleen niet gemeld omdat hij ervan overtuigd was dat de desbetreffende onderdelen niet onder de waarde werden verkocht en crediteuren hierdoor beslist niet werden benadeeld. Uit dit bericht volgt dat [geïntimeerde2] slechts heeft verlangd dat hij op de hoogte werd gehouden zoals dat voorheen ook gebeurde. Onduidelijk blijft daarmee welk toezicht [geïntimeerde2] heeft gehouden op de voorgaande transacties, met name die met Veldkamp en Delta in augustus 2009 waar de kritiek van de curatoren zich uiteindelijk op richt omdat daarbij aantoonbaar activa ver onder de marktwaarde zijn verkocht. Ook als [naam2] daarbij buiten [geïntimeerde2] om heeft gehandeld en zijn eigen belang heeft gediend, zoals [geïntimeerde2] stelt, blijft onduidelijk wat [geïntimeerde2] heeft gedaan om dit te voorkomen. De enkele instructie om mogelijke transacties voor te leggen dan wel erover te informeren, volstond in dit stadium niet. Daarbij moet worden bedacht dat de verkoop van de resterende voorraad de enige activiteit was die Trend nog had voordat haar faillissement volgde en dat het hierbij om een beperkte hoeveelheid goederen met een substantiële waarde ging. Van het nalaten van adequaat toezicht op deze verkopen kan [geïntimeerde2] een ernstig verwijt worden gemaakt. In zoverre is sprake geweest van onbehoorlijke taakvervulling. Op grond daarvan is [geïntimeerde2] aansprakelijk voor de schade die Trend als gevolg daarvan heeft geleden. De grieven treffen in zoverre doel.

Ten aanzien van [geïntimeerde1] geldt dat hij weliswaar ook bestuurder was van Trend, maar - anders dan [geïntimeerde2] - geen uitvoerende taken had in deze vennootschap. Gesteld noch gebleken is dat hij bij de verkoop van de resterende voorraad betrokken is geweest. Daarbij mocht hij er in beginsel op vertrouwen dat [geïntimeerde2] het benodigde toezicht hield. Tegen deze achtergrond hebben de curatoren onvoldoende onderbouwd dat ook hem in dit verband een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen kan daarom bij hem op dit punt niet worden gesproken, zodat hij niet aansprakelijk is voor de (mogelijke) schade van Trend. De grieven falen in zoverre.

Beroep op de klachtplicht

Nu de grieven tegen de afwijzing van de vordering op grond van artikel 2:9 BW ten aanzien van [geïntimeerde2] gegrond zijn bevonden, dient het hof in dit kader nog zijn beroep op de klachtplicht te beoordelen. Naar het oordeel van het hof is de klachtplicht van artikel 6:89 BW naar zijn aard en strekking niet van toepassing op de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon, in het kader waarvan de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak is verplicht. Het verweer gaat daarom niet op. Overigens geldt ook hier dat het beroep op de klachtplicht verder niet is toegelicht en onderbouwd, zodat dit verweer ook op inhoudelijke gronden niet slaagt (zie hetgeen is opgemerkt in rov. 5.29).

Toewijsbaarheid vorderingen

Gelet op het voorgaande is de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar in die zin dat [geïntimeerde2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld bij de verkoop van de resterende voorraad van Trend en (daarom) aansprakelijk is voor de schade die Trend als gevolg daarvan heeft geleden. Zoals in rov. 3.14 en 3.15 is vermeld, is het beroep van de curator van Trend op vernietiging van de koopovereenkomsten met Veldkamp en Delta gehonoreerd. De curator heeft een schikking getroffen met Veldkamp en heeft de goederen, nadat deze waren terug gegeven, tegen hogere prijzen kunnen verkopen aan derden. Dat neemt niet weg dat Trend nog steeds schade kan hebben die voor vergoeding in aanmerking komt. Gelet op het feit dat de grafische markt steeds meer onder druk is komen te staan, ligt het immers voor de hand dat in augustus 2009 een hogere opbrengst had kunnen worden gerealiseerd dan de curator - na de (in juni 2011 geëindigde) procedures over de vernietiging van de overeenkomsten - heeft bereikt. De mogelijkheid van schade is daarmee aannemelijk, wat voldoende is voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Voor toewijzing van het gevorderde voorschot op schadevergoeding ziet het hof onvoldoende grond, omdat op basis van de voorliggende gegevens (over de betaalde inkoopprijzen en eerdere en latere vraagprijzen) onvoldoende kan worden bepaald wat de omvang van de te vergoeden schade ten minste zal zijn.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

Mede gelet op de inhoud van de uit te spreken veroordelingen ziet het hof geen reden om te oordelen dat het belang van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op een eventueel in te stellen rechtsmiddel is beslist zwaarder moet wegen dan het belang van de curatoren bij directe uitvoerbaarheid van de veroordelingen. Het hof zal daarom ondanks het verweer van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover het de daarin opgenomen veroordelingen betreft.

Bewijsaanbiedingen

Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.

De grieven slagen ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De subsidiaire vorderingen zullen gedeeltelijk worden toegewezen.

Het hof zal [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk veroordelen in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curatoren worden vastgesteld op:

- explootkosten € 303,02 (€ 135,90 + € 83,56 + € 83,56)

- griffierecht € 1.545,-

totaal verschotten € 1.848,02

- salaris advocaat € 1.357,50 (2,5 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren worden vastgesteld op:

- explootkosten € 163,57 (€ 82,57 + 81,-)

- griffierecht € 5.270,-

totaal verschotten € 5.433,57

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 25 juli 2018 en doet opnieuw recht;

ten aanzien van Drent Holding:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] bij de verkoop van de Nederlandse patenten toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als bedoeld in artikel 6:162 BW en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade (zoals omschreven in rov. 5.15-5.17);

veroordeelt [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] hoofdelijk om aan de curator van Drent Holding te betalen alle door de gezamenlijke schuldeisers van Drent Holding als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;

ten aanzien van Trend:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde2] tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van de aan hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Trend geleden schade (zoals omschreven in rov. 5.35);

veroordeelt [geïntimeerde2] om aan de curator van Trend te betalen alle door Trend als gevolg van deze onbehoorlijke taakvervulling geleden en te lijden schade, op te maken bij staat;

en verder:

veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curatoren wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.848,02 voor verschotten en op € 1.357,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.433,57 voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, B.J. Engberts en E. Baghery Ziabari en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.