7.8.2 Strijdigheid met EU-recht

Tijdens de parlementaire behandeling is de kwestie van de vermeende strijdigheid van art. 10d met EU-recht aan de orde geweest. Hierbij kwamen twee hoofdvragen aan de orde, te weten:

Ten aanzien van beide punten is de wetgever van mening dat er geen sprake is van strijdigheid met EU-recht.

Indien alle groepsmaatschappijen tot een en dezelfde fiscale eenheid behoren, komt toepassing van art. 10d volgens de wetgever niet aan orde. De fiscale eenheid valt dan samen met de groep.2 Ingevolge art. 15 is kort samengevat alleen een fiscale eenheid mogelijk met (feitelijk) in Nederland gevestigde vennootschappen, vergelijk art. 15, lid 3, onderdeel c.3 Dit houdt onder meer in, dat het naar de letter van de wet niet mogelijk is om de verliezen van een in het buitenland gevestigde (100%-) dochtervennootschap te verrekenen bij de Nederlandse moeder. Dit is slechts anders indien het kort gezegd verliezen betreft van een Nederlandse vaste inrichting, vergelijk art. 15, lid 4, tweede volzin. Het is de vraag of deze door de wetgever gekozen benadering strijdig moet worden geacht met EU-recht.4

Afhankelijk van de feitelijke vestigingsplaats van de dochteronderneming wordt voor toepassing van art. 10d al dan niet voldaan aan de aanwezigheid van een groep ex art. 10d, lid 2, juncto art. 2:24b BW. Een concern waarvan alle vennootschappen feitelijk in Nederland zijn gevestigd en voorts zijn gevoegd in een fiscale eenheid, wordt niet geconfronteerd met toepassing van art. 10d. Er wordt namelijk geacht geen sprake te zijn van een groep, omdat de groep samenvalt met de belastingplichtige. Een vergelijkbaar concern waarvan ten minste één dochtervennootschap niet in Nederland (maar in een andere EU-lidstaat) is gevestigd, loopt daartegen wel het risico te worden getroffen door beperking van renteaftrek. Daarmee hangt beperking van de renteaftrek (mede) af van de vestigingsplaats van de dochtervennootschappen. Deze benadering lijkt op het eerste gezicht strijdig met EU-recht.5 Overigens is het de vraag, welke bepaling nu precies in strijd is met EU-recht. Brandsma verdedigt dat de strijdigheid bestaat in art. 10d, lid 2. Snel en Albert zien daarentegen de strijdigheid eerder op het punt van art. 15 of, wellicht beter geformuleerd, de combinatie tussen art. 15 en art. 10d.

Het betreft hier dus een kip-en-eiverhaal. Bestaat er strijdigheid omdat de wetgever heeft aangeven dat er in de situatie van een fiscale eenheid – alleen mogelijk tussen binnenlandse vennootschappen – geen sprake is van een groep, zodat hij een puur binnenlandse situatie bevoordeelt boven een situatie met een buitenlandse dochtervennootschap? Of bestaat er strijdigheid omdat art. 15 geen fiscale eenheid toestaat ten aanzien van buitenlandse vennootschappen, zodat daarmee de toezegging van de wetgever slechts in binnenlandse verhoudingen opgeld doet? Ik acht het het meest logisch dat de strijdigheid ligt in art. 15 (in combinatie met art. 10d). Uit deze bepaling komt namelijk voort dat binnenlandse vennootschappen en buitenlandse vennootschappen verschillend worden behandeld, in de zin dat binnenlandse vennootschappen wel en buitenlandse vennootschappen geen deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. Dit zo zijnde, leidt de toezegging van de wetgever eveneens tot verschillende uitkomsten in binnenlandse en buitenlandse situaties. In dit verband kan worden gewezen op de non-existentie van overdrachten binnen een fiscale eenheid, alsmede de verliesverrekening. Dit heeft buiten fiscale eenheid ook wezenlijk andere gevolgen dan binnen fiscale eenheid. Daarmee is mijns inziens evenwel niet art. 8 juncto art. 3.8 Wet IB 2001 respectievelijk art. 20 strijdig met EU-recht, maar hooguit art. 15. Mede gelet op de uitkomst van HvJ EG 13 december 2005, BNB 2006/72 (Marks & Spencer) lijkt van strijdigheid niet snel sprake. Voor de thin-capitalisationwetgeving zit ook het pijnpunt in art. 15, met dien verstande dat het probleem met name voortkomt uit de invulling die de wetgever geeft aan het groepsbegrip waaraan wordt gerefereerd in art. 10d, lid 2. De uitkomst van HvJ EG 13 december 2005, BNB 2006/72 (Marks & Spencer) doet daaraan mijns inziens niet af.

In de situatie van het samenvallen van de groep met een fiscale eenheid is Nederland groepsmoeder. In dat verband wijs ik ook op de eventuele strijdigheid met EU-recht van art. 10d, lid 5, zie hierna.

Tijdens de parlementaire behandeling is de wetgever tevens ingegaan op de vermeende strijdigheid van art. 10d met de Interest- en royaltyrichtlijn.6 Weber verdedigt dat de Interest- en royaltyrichtlijn een systeem hanteert van aftrek in de lidstaat van betaling en belastingheffing in de lidstaat van ontvangst.7 Weber baseert zijn stelling mede op art. 3, lid 1, onderdeel d, ontwerp Interest- en royaltyrichtlijn (1998).8 In dit artikel is bepaald dat een vaste inrichting als uitbetaler van een interest- of royaltybetaling wordt aangemerkt als deze betaling voor hem een aftrekbare bedrijfsuitgave vormt. De definitieve richtlijn kent een vergelijkbare bepaling, te weten art. 1, lid 3. De wetgever wijst er – mijns inziens terecht – op, dat deze regeling slechts een criterium geeft op grond waarvan een interest- of royaltybetaling aan een vaste inrichting moet worden toegerekend. Deze bepaling beoogt evenwel niet voor te schrijven dat de rente in aftrek moet komen bij de rentebetaler. Dit artikel ziet slechts op een vrijstelling van belasting in de bronstaat en niet van een recht van aftrek in de bronstaat.9

In paragraaf 7.5.4.1 gaf ik aan dat het verdedigbaar is om als ‘de jaarrekening’ van de belastingplichtige uit te gaan van de geconsolideerde jaarrekening. Indien de belastingplichtige tevens groepsmoeder is, is de balans van de belastingplichtige per definitie gelijk aan de balans van de groep. Dit betekent dat de belastingplichtige door toepassing van de groepstoets geen last heeft van de thin-capitalisationwetgeving. Dit geldt dan voor alle situaties waarin de belastingplichtige tevens moeder is van de groep. Dit voordeel doet zich derhalve alleen voor indien de groepsmoeder in Nederland is gevestigd. Anders geformuleerd, hebben concerns waarvan de groepsmoeder in Nederland is gevestigd geen last van Nederlandse thin-capitalisationwetgeving. Indien de groepsmoeder daarentegen niet in Nederland is gevestigd maar in het buitenland, geldt dit voordeel niet. De groepstoets kan wel uitkomst brengen, maar leidt niet per definitie tot het niet van toepassing zijn van de thin-capitalisationwetgeving. Daarmee zijn concerns met een Nederlands groepshoofd beter af dan concerns met een buitenlands groepshoofd. Er bestaat op dit punt een aanzienlijk risico dat de Nederlandse thin-capitalisationwetgeving strijdig moet worden geacht met EU-recht. Een rechtvaardiging acht ik niet aanwezig.

Voorts is in de parlementaire geschiedenis de vraag gesteld of de Nederlandse wetgeving, gelet op het arrest Lankhorst-Hohorst (inzake Duitse thin-capitalisationwetgeving), wel in overeenstemming is met EU-recht.10, 11 Het HvJ EG oordeelde dat de Duitse regeling strijdig was met EU-recht. De wetgever geeft – mijns inziens terecht – aan dat de Nederlandse wetgeving op een belangrijk punt afwijkt van de Duitse wetgeving. De Duitse regelgeving zag namelijk slechts op rentebetalingen aan niet in Duitsland gevestigde gelieerde bedrijven. De Nederlandse wetgeving maakt – behoudens het hier onder ad 1 behandelde verschil – geen onderscheid tussen binnen- en buitenland.

Door art. 10d, lid 10 wordt de financieringsvrijheid van de belastingplichtige ingekaderd. Deze beperking acht Brandsma niet terecht. Hij stelt daarom een systeem voor waarin de niet in aftrek gebrachte rente wordt gestald en wordt opgeteld bij de rente van het daaropvolgende jaar.12 Hoewel in dit systeem geen (fictieve) 10d-rente op het niveau van de vaste inrichting verloren gaat, is het de vraag in hoeverre belastingplichtigen voordeel hebben van deze benadering. Immers, indien de vermogensverhoudingen niet wijzigen, blijft art. 10d, lid 10 de voorkomingswinst verkleinen en wordt meer rente gestald. Deze gestalde rente komt dan feitelijk bezien niet in aftrek totdat de fictieve beperking van renteaftrek op het niveau van de vaste inrichting lager is dan de feitelijke beperking van renteaftrek op het niveau van de belastingplichtige. Bovendien dient voor een aanpassing van het systeem de prealabele vraag te worden beantwoord in hoeverre art. 10d, lid 10 in overeenstemming is met EUrecht, in het bijzonder met de vrijheid van vestiging.

Door een deel van de activiteiten uit te oefenen door middel van een vaste inrichting, is de belastingplichtige slechter af dan indien hij alle activiteiten in Nederland zou hebben verricht. Dit komt voort uit het feit dat Nederland te weinig voorkoming van dubbele belasting geeft. In beginsel is het niet in strijd met EU-recht om in een wettelijke regeling een antimisbruikbepaling op te nemen, mits hierbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse situaties. Van belang is wel dat indien een tegenbewijsregeling is opgenomen, deze tegenbewijsregeling eveneens een reële mogelijkheid van tegenbewijs biedt voor buitenlandse situaties.13 Bovendien is van belang dat het geen generieke antimisbruikbepaling is, maar dat de bepaling voldoende specifiek is.14 In de situatie waarin het buitenland een met Nederland vergelijkbaar systeem hanteert, ontstaat juridisch dubbele heffing; dat is dubbele heffing op het niveau van de belastingplichtige. Het land waar de vaste inrichting is gevestigd, heft immers over de winst van de vaste inrichting. Nederland heft (bij dezelfde belastingplichtige) over dezelfde winst door het verlenen van een geringere voorkoming van dubbele belasting. Deze benadering acht ik mogelijk strijdig met EU-recht; in het bijzonder met de vrijheid van vestiging, art. 43 EG-Verdrag. Een rechtvaardiging acht ik niet aanwezig. Dit geldt mijns inziens eveneens voor de situatie waarin het land waar de vaste inrichting is gevestigd geen thincapitalisationwetgeving kent. In wezen gaat Nederland dan namelijk ‘bijheffen’, hetgeen ingevolge HvJ EG 26 oktober 1999, BNB 2001/394 (Eurowings) niet is toegestaan.15

Ten slotte wijs ik in meer algemene zin op HvJ EG, 12 juli 2005, BNB 2005/342 (Egon Schempp). In dit arrest overwoog het HvJ EG dat het een lidstaat is toegestaan om de fiscale behandeling (i.c. de aftrekbaarheid) van een alimentatiebetaling af te laten hangen van de fiscale behandeling (i.c. de belastbaarheid) van de alimentatieontvangst in de andere lidstaat. Dit lijkt lidstaten op het eerste gezicht ruimte te bieden voor voorwaardelijke tegemoetkomingen. Daarmee komt de vraag op in hoeverre dit arrest gevolgen heeft voor mijn constatering dat art. 10d, lid 10 mogelijk strijdig moet worden geacht met EU-recht. Deze vraag kan ook worden gesteld voor de tegenbewijsmogelijkheid van art. 10a, lid 3, onderdeel b, alsmede de voor art. 10a, lid 1 geldende tegenbewijsmogelijkheid, vergelijk paragraaf 6.7. Ik ben van mening dat BNB 2005/342 waarschijnlijk geen gevolgen heeft voor de strijdigheid van deze bepalingen. Anders dan in BNB 2005/342 is bij deze bepalingen namelijk geen sprake van strijdigheid met art. 12 EG-Verdrag (discriminatie naar nationaliteit), maar van strijdigheid met art. 43 (vrijheid van vestiging) en art. 56 EG-Verdrag (vrijheid van kapitaalverkeer).16

Ten aanzien van de kwantificering van de niet-aftrekbare rente kan art. 10d in combinatie met art. 15a onevenwichtig uitwerken. In de situatie dat er wel sprake is van een groep is het denkbaar dat het voor een belastingplichtige aantrekkelijk is om een 100%-dochtervennootschap waaraan leningen zijn verschuldigd te voegen. Door de voeging verdwijnt de schuld van de balans van de belastingplichtige, waardoor het vreemd vermogen van belastingplichtige daalt. Voeging van een 100%-dochtervennootschap in een fiscale eenheid met een Nederlandse moeder is – kort samengevat – slechts mogelijk indien beide vennootschappen in Nederland zijn gevestigd, vergelijk art. 15, lid 2, onderdeel c.17 De voeging van een 100% in een andere EU-lidstaat gevestigde vennootschap (zonder vaste inrichting) is derhalve niet mogelijk. Dit betekent dat de belastingplichtige met een buitenlandse 100%-dochter (situatie 1) slechter af kan zijn dan een belastingplichtige met een binnenlandse 100%-dochter (situatie 2). Of voeging voordelig is, staat mijns inziens niet zonder meer vast. Voeging kan namelijk ook leiden tot een negatieve waardesprong, wat resulteert in een daling van het eigen vermogen van de belastingplichtige. Omdat de belastingplichtige in situatie 1 slechter af kan zijn dan in situatie 2, is art. 10d in combinatie met art. 15 mogelijk strijdig met EU-recht, meer in het bijzonder met art. 43 (en wellicht art. 56 EG-Verdrag indien deze bepaling ook ziet op 100%-deelnemingen). Het is namelijk niet noodzakelijk dat men in situatie 1 altijd slechter af is dan in situatie 2. De kans op nadeel is voldoende voor mogelijke strijdigheid.