7.1 Inleiding

Op 18 september 2003 deed het Hof van Justitie (hierna HvJ EG) uitspraak in de zaak Bosal Holding BV, BNB 2003/344. Kort gezegd concludeerde het HvJ EG dat de tot 1 januari 2004 in art. 13, lid 1 Wet Vpb 19691 opgenomen kostenaftrekbeperking strijdig is met EU-recht. Dit arrest leidt ertoe dat Nederland in bepaalde situaties ook aftrek moet toestaan van kosten die – kort verwoord – verband houden met het houden van buitenlandse deelnemingen. De wetgever acht de budgettaire gevolgen van dit arrest aanzienlijk. Hij becijfert namelijk een incidentele derving van € 1,6 miljard en een structurele derving van € 0,5 miljard.2 Het spreekt voor zich dat deze (potentiële) derving een aanzienlijke aanslag vormt op de begroting. Derhalve heeft de wetgever het nodig geacht tegenmaatregelen te treffen. Voorts heeft hij de in art. 13, lid 1 bestaande strijdigheid weggenomen.

Van de verschillende oplossingsrichtingen die de wetgever ter beschikking stonden, heeft de wetgever voor drie reparaties gekozen:

Deze eerste wijziging levert naar inschatting van de wetgever de eerdergenoemde budgettaire derving op. Deze derving moet worden goedgemaakt door de andere twee reparatiemaatregelen.

De wetgever heeft ervoor gekozen om – in plaats van een separaat wetsvoorstel in te dienen – deze aanpassingen te incorporeren in de nota van wijziging van 13 oktober 2003 inzake het Belastingplan 2004.3 Eind 2003 is het Belastingplan 2004 aangenomen. Met ingang van 1 januari 2004 kent de Wet Vpb 1969 derhalve een bepaling tegen thin capitalisation. Deze wetgeving is opgenomen in art. 10d. Kort gezegd beperkt dit artikel de aftrek van rente, indien een belastingplichtige ‘teveel’ vreemd vermogen in verhouding tot zijn eigen vermogen heeft.

In dit hoofdstuk ga ik nader in op de in art. 10d opgenomen renteaftrekbeperking. Vanwege het feit dat de invoering van art. 10d een reactie vormt op de door de fiscus verloren Bosal-procedure, ga ik in paragraaf 7.2 eerst beknopt in op dit arrest en op de strijdigheid van art. 13, lid 1 met EU-recht. Vervolgens behandel ik de systematiek van de ingevoerde aftrekbeperking. In paragraaf 7.3 besteed ik aandacht aan enkele begrippen in art. 10d. In de paragrafen 7.4 en 7.5 ga ik nader in op de systematiek van de nog nader te duiden individuele toets en de groepstoets. In paragraaf 7.6 wordt aandacht besteed aan voorkoming van dubbele belasting in relatie tot art. 10d. Vervolgens ga ik na in hoeverre deze bepaling – en de achterliggende motivering van de wetgever – ten slotte in lijn is met het door mij opgestelde toetsingskader. Na het uitvoeren van de primaire toetsing (rechtvaardigheid, effectiviteit en efficiëntie), ga ik over tot de secundaire toets.4 Ten aanzien van deze wetgeving kan deze secundaire toets overigens zeer beperkt blijven. Zo komen dividendbelasting en deelnemingsvrijstelling slechts zeer beperkt aan de orde. De in geding zijnde leningen zijn namelijk ‘echte’ leningen. Het niet aan de orde komen van dividendbelasting en deelnemingsvrijstelling is daarom in lijn met de wetsystematiek. Ten aanzien van internationaal belastingrecht – in het bijzonder de toepassing van verdragen – doen zich in beginsel ook geen problemen voor. Zoals gezegd, zijn de leningen namelijk gewone leningen. Van grensoverschrijdende kwalificatieverschillen, zoals die zich wel voordoen bij hybride leningen en leningen ex BNB 1988/217 (vergelijk hoofdstuk 5) is daarom in beginsel geen sprake. Daarentegen vormt het EU-recht wel onderwerp van bespreking. Het is namelijk niet op voorhand duidelijk of art. 10d in overeenstemming is met EU-recht. In paragraaf 7.9 ga ik nog beknopt in op de wijzigingen die zijn voorgesteld ten aanzien van art. 10d in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’. Dit hoofdstuk sluit ik in paragraaf 7.10 af met een conclusie.