7.10 Conclusie en samenvatting

Art. 10d sluit rente in aftrek uit indien een vennootschap met teveel vreemd vermogen is gefinancierd: thin capitalisation. De invoering van deze wetgeving vormt een reactie op een uitspraak van het HvJ EG van 18 september 2003, BNB 2003/344 (Bosal Holding BV). Kort samengevat concludeerde het HvJ EG dat de tot 1 januari 2004 in art. 13, lid 1 opgenomen kostenaftrekbeperking strijdig is met EU-recht. Dit hield (kort samengevat) in, dat Nederland niet slechts kosten ter zake van binnenlandse deelnemingen in aftrek moet toestaan, maar ook kosten ter zake van EU- en EER-deelnemingen, hetgeen een aanzienlijke budgettaire derving betekende. Een van de reparatiemaatregelen om deze budgettaire derving goed te maken, is de invoering van art. 10d met ingang van 1 januari 2004. Aan de hand van deze doelstelling van de wetgever heb ik deze bepaling onderzocht en voorts onderworpen aan de primaire en secundaire toets.

Op het punt van de rechtvaardigheid scoort art. 10d mijns inziens niet goed. Art. 10d geldt namelijk in beginsel ook voor puur binnenlandse situaties, waarin wel rente in aftrek wordt beperkt, maar de rentebaten ‘gewoon’ worden belast. In zo’n situatie treedt economisch dubbele heffing op, terwijl van uithollen van de belastinggrondslag geen sprake is. Tevens wijs ik op mogelijk nadelige gevolgen van de voeging van een deelneming in een fiscale eenheid. Voorts kan ook in internationale situaties economisch dubbele heffing optreden, hetgeen ik eveneens onacceptabel vind. In art. 10d is namelijk niet voorzien in een tegenbewijsregeling vergelijkbaar met art. 10a, lid 3, onderdeel b (compenserende heffing). De dubbele heffing komt mede voort uit het feit dat art. 10d in eerste aanleg geldt voor de rente op alle leningen. Slechts indien rentestromen in Nederland ten laste van de winst worden gebracht, terwijl de rentebaten op het niveau van de crediteuren (voornamelijk) niet of nauwelijks worden belast, ontstaat het risico van de uitholling van de belastinggrondslag. Slechts in dergelijke situaties acht ik het gerechtvaardigd om maatregelen te treffen.

De bestaande ‘tegenbewijsregelingen’ van lid 3 en lid 5/6 bieden mijns inziens te weinig tegemoetkoming. Lid 3 maximeert de beperking van renteaftrek tot het saldo van betaalde en ontvangen rente aan en op geldleningen van en aan verbonden lichamen. Daarmee is een vennootschap die alleen van derden leent beter af dan een vennootschap die alleen van verbonden lichamen leent, maar overigens in een vergelijkbare situatie verkeert. Dat de vennootschap die van verbonden lichamen leent ook van onafhankelijke derden had kunnen lenen, is in dit verband niet relevant. Deze benadering is mijns inziens bedrijfseconomisch ongewenst. Een concern wordt hierdoor namelijk min of meer gedwongen (of vriendelijker gezegd: gestimuleerd) om – in plaats van (direct) binnen het concern te lenen – de oorspronkelijke crediteur eerst de gelden uit te laten lenen aan een bank om vervolgens de debiteur via een (andere) bank de geldlening te laten opnemen. Voorwaarde is wel dat de bank niet slechts geldt als tussenschakel.

Een andere onvolkomenheid van art. 10d betreft het feit dat de financieringsvrijheid van een onderneming wordt doorkruist. Dit brengt het risico met zich dat de economisch optimale verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen wordt verstoord. Indien zulks het geval is, ontstaat er een ‘excess burden’. In dit verband wijs ik voorts op het arbitraire karakter van de verhouding 3:1. Een andere verdeling was evenzeer mogelijk geweest, die overigens ook verstorend zou kunnen zijn.

Een ander onrechtvaardig punt is mijns inziens het gegeven dat geldleningen u/g wel het teveel aan vreemd vermogen verminderen, maar niet de rente als genoemd in lid 1. Deze rente wordt namelijk niet salderend bepaald. Dit betekent dat het voor een belastingplichtige aantrekkelijker is om leningen u/g afgelost te krijgen en met de verkregen gelden de verschuldigde geldleningen af te lossen. Deze structuurfout in art. 10d is niet alleen onrechtvaardig, maar kan tevens economisch verstorend werken. Belastingplichtigen worden immers gestimuleerd om leningen u/g af te laten lossen en om leningen o/g af te lossen. Een economisch optimum kan hierdoor worden verstoord. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de wetgever aangegeven dat een financial-leaseovereenkomst niet kwalificeert als een geldlening ex art. 10d, lid 7. In het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ wordt voorgesteld het begrip geldleningen uit te breiden met vorderingen en schulden die berusten op een overeenkomst die in economische zin vergelijkbaar is met een overeenkomst van geldlening.

De beperking van de renteaftrek kan afhangen van de mate van diversificatie op het niveau van de groepsmoeder. Denkbaar is de situatie dat in de branche van de belastingplichtige financiering met veel vreemd vermogen gebruikelijk is, maar dat de groepsmoeder met minder vreemd vermogen is gefinancierd omdat deze groepsmoeder voorts belangen houdt in vennootschappen die financiering met meer eigen vermogen vereisen. Alsdan biedt de groepstoets geen soelaas in de situatie van belastingplichtige. Hiermee kan art. 10d in potentie een negatief gevolg hebben voor de mate van diversificatie.1 Dit zou mijns inziens kunnen worden opgelost door een additionele tegenbewijsregeling te introduceren.

Het gebruik van het groepsbegrip van art. 2:24b BW leidt tot rechtsonzekerheid. Dit komt mede voort uit de onduidelijkheid van dit begrip. Daarnaast wijs ik er op dat ik het niet meenemen van de fiscale reserves bij het bepalen van het fiscale eigen vermogen onredelijk acht.

Art. 10d bereikt in grote lijnen bijvoorbeeld waarvoor het in het leven is geroepen, namelijk het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag. Op bepaalde punten bestaat evenwel de mogelijkheid om de toepasselijkheid van art. 10d te omzeilen. Dit geldt zowel voor de individuele toets als voor de groepstoets. Ontwijking is vooral mogelijk door bij het begin en het einde van het boekjaar een hoger eigen of een lager vreemd vermogen te presenteren. Behoudens uitzonderlijke situaties acht ik fraus le-gis niet van toepassing en verwacht ik dat ook een beroep op een teleologische wetsinterpretatie de fiscus niet zal baten. Ik acht een wetsaanpassing wenselijk.

Voorts wijs ik nog op de mogelijkheid om Sara Kreek-achtige structuren op te zetten. In art. 15ac, lid 5 is art. 10d namelijk niet uitgesloten. Het niet opnemen van art. 10d in art. 15ac, lid 5 lijkt mij een omissie van de wetgever. Ik acht het wenselijk dat de wetgever deze nalatigheid herstelt. Een ander kritiek punt ten aanzien van art. 10d betreft de afhankelijkheid van de invulling van commerciële begrippen. Daarmee geeft de fiscale wetgever de directe invloed uit handen. Slechts door wetswijzigingen kan de wetgever reageren op zijns inziens onwenselijke wijzigingen die bijvoorbeeld worden geïnitieerd door de RJ en/of de IASB.

Ik ben van mening dat art. 10d in overeenstemming is met art. 9 OESO-Modelverdrag. Verder wijs ik nog op de mogelijke strijdigheid van de thin-capitalisationwetgeving met EU-recht. Het betreft de volgende vier punten:

De wetgever is van mening dat de invoering van art. 10d per saldo slechts een beperkte lastenverzwaring van € 1 mln. inhoudt. Gelet op de complexiteit van de regeling, alsmede de onduidelijkheid van bepaalde begrippen acht ik hogere uitvoeringslasten evenwel geenszins uitgesloten. De lastenverzwaring die verband houdt met het volgen van het groepsbegrip ex art. 2:24b BW kan mijns inziens aanzienlijk worden gemitigeerd door uit te gaan van fiscaal meer bekende begrippen. Hiertoe staan verschillende opties open. Voor de hand liggend is het verbondenheidscriterium van art. 10a, lid 4. Ook kan worden gedacht aan art. 8b of het fiscale-eenheidsbegrip in de omzetbelasting.