7.8.3 Dividendbelasting en deelnemingsvrijstelling

Onder de secundaire toets valt tevens de beoordeling van art. 10d in het licht van de dividendbelasting en de deelnemingsvrijstelling. Deze twee toetsingscriteria spelen voor art. 10d evenwel geen rol van betekenis. Nu art. 10d slechts ziet op de beperkingen van renteaftrek van leningen, zal normaliter geen samenloop optreden tussen de beperking van rente op grond van de individuele toets en dividendbelasting en deelnemingsvrijstelling. Slechts bij de groepstoets kan op deze punten samenloop optreden. Een goed voorbeeld hiervan is de hybride lening ex art. 10, lid 1, onderdeel d. Zo’n lening kan namelijk onder de deelnemingsvrijstelling vallen (art. 13, lid 3, onderdeel b). Voorts kan de rentebetaling op een hybride lening onderworpen zijn aan dividendbelasting, art. 3, lid 1, onderdeel f, Wet DB 1965. Voor toepassing van de individuele toets kwalificeert de hybride lening ingevolge art. 10d, lid 7 niet als geldlening.1 In de commerciële jaarrekening zal een hybride lening daarentegen in beginsel worden aangemerkt als vreemd vermogen indien een bepaalde looptijd is overeengekomen (RJ 115.102). Een lening die meetelt als vreemd vermogen voor de groepstoets, kan dus fiscaal onder de deelnemingsvrijstelling vallen en onder de dividendbelasting. Dit is inherent aan de tweeslachtige benadering van de wetgever.

Een ander voorbeeld betreft het preferente aandeel. Fiscaalrechtelijk kwalificeert een dergelijk aandeel in beginsel als eigen vermogen, ook voor toepassing van art. 10d. De dividenden die de vennootschap uitkeert zijn dan niet aftrekbaar. Bij de ontvanger valt een dergelijk voordeel onder de deelnemingsvrijstelling, mits aan de overige voorwaarden van art. 13 is voldaan. Ook zijn dividenden op een dergelijk aandeel onderworpen aan dividendbelasting. In de commerciële jaarrekening wordt onder omstandigheden evenwel anders tegen een (cumulatief) preferent aandeel aangekeken. Een preferent aandeel kwalificeert commercieel als vreemd vermogen indien is voorzien in een verplichte aflossing door de emittent van een vast of bepaalbaar bedrag op een vaste of bepaalbare toekomstige datum, of indien de houder het recht heeft de emittent te verplichten tot aflossing van het aandeel op of na een bepaalde datum tot een vast of bepaalbaar bedrag. Een instrument wordt in het algemeen jaarrekeningtechnisch slechts dan als eigen vermogen geclassificeerd als er geen aflossingsverplichting bestaat en het onwaarschijnlijk is dat deze zal ontstaan.2 In de hiervoor beschreven situatie bestaat er voor de vennootschap in beginsel geen mogelijkheid om de aflossing tegen te houden. Daarmee kwalificeert een dergelijk aandeel als een verplichting (vreemd vermogen) en niet als eigen vermogen. Overigens is het de vraag in hoeverre een preferent aandeel fiscaal nog als eigen vermogen heeft te gelden indien er een (soort) aflossingverplichting bestaat. Gelet op BNB 1988/217 zal naar verwachting de civielrechtelijke vorm moeten worden gevolgd. Ik acht het denkbaar dat het bestaan van een soort aflossingsverplichting leidt tot de herkwalificatie van eigen vermogen tot vreemd vermogen.3 Voor zover mij bekend, heeft de Hoge Raad zich nog niet over deze vraag hoeven uitlaten. Uitgaande van fiscaalrechtelijke herkwalificatie zou er op dit punt geen verschil bestaan tussen het commerciële en het fiscale vermogensbegrip.

Een dergelijk verschil bestaat ten aanzien van een commerciële jaarrekening opgesteld onder IAS/IFRS mijns inziens wel indien de preferentie van een aandeel ziet op de vergoeding. Het preferente aandeel geeft dan recht op een vooraf bepaald vast percentage, eventueel onder de conditie dat er (voldoende) winst wordt gemaakt of dat zekere reserves een bepaalde omvang hebben. In zo’n situatie bestaat er – uitgaande van een winstsituatie – voor de vennootschap niet de mogelijkheid om de dividenduitkering tegen te houden. Dergelijke aandelen werden onder Dutch GAAP/ RJ normaliter aangemerkt als eigen vermogen.4 Onder IFRS worden bepaalde soorten preferente aandelen daarentegen niet langer aangemerkt als eigen vermogen, maar als vreemd vermogen, vergelijk paragraaf 7.5.6. In deze situaties ontstaat er een discrepantie tussen de fiscale kwalificatie en de jaarrekeningtechnische kwalificatie.