HR, 12-03-2010, nr. 09/00670

HR, 12-03-2010, nr. 09/00670

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Familierecht; zelfstandig verzoek tot wijziging kinderalimentatie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan (vgl. HR 16 april 2004, nr. R03/072, LJN AO3172, NJ 2004, 639).

12 maart 2010

Eerste Kamer

09/00670

EE/SV

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 juli 2007 ter griffie van de rechtbank Roermond ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de - in de door die rechtbank gegeven beschikking van 20 december 2006 - door de man aan de vrouw te betalen vastgestelde bijdrage ten behoeve van de verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2], de minderjarige kinderen van partijen, (hierna: [de kinderen]) zal wijzigen in die zin dat de bijdrage zal worden bepaald op een bedrag van € 205,-- per kind per maand. Voorts heeft de vrouw verzocht de partneralimentatie vast te stellen op € 160,-- per maand.

De man heeft geen verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft bij beschikking van 12 september 2007 de beschikking van 20 december 2006 gewijzigd in die zin dat de bijdrage in de verzorging en opvoeding van [de kinderen] met ingang van 6 juli 2007 € 205,-- per kind per maand zal zijn. Voorts heeft de rechtbank de partneralimentatie vastgesteld op € 160,-- per maand.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De man heeft in hoger beroep verzocht de schorsing van de werking van de uitvoerbaar verklaring van de bestreden beschikking. Voorts heeft de man verzocht te bepalen dat de bijdrage in de verzorging en opvoeding ten behoeve van [de kinderen] op € 150,-- per kind per maand zal worden vastgesteld en de partneralimentatie op nihil.

Bij tussenbeschikking van 6 februari 2008 heeft het hof de schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad van de bestreden beschikking toegewezen, voorzover dit de bijdrage in de verzorging en opvoeding ten behoeve van Rachèl betreft. Het meer of anders verzochte met betrekking tot de schorsing heeft het hof afgewezen.

Bij eindbeschikking van 18 november 2008 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de verzorging en opvoeding ten behoeve van [de kinderen] vastgesteld op € 150,-- per kind per maand voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 en nihil met ingang van 16 oktober 2007. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikkingen van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft haar beroep bij aanvullend verzoekschrift aangevuld. Het cassatierekest en aanvullend rekest zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vrouw en de man zijn op 25 oktober 1989 met elkaar gehuwd.

(ii) Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, van wie thans nog twee minderjarig zijn, te weten

- [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] en

- [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].

(iii) In het echtscheidingsconvenant van 24 november 2006 is overeengekomen dat de man, hoewel hij geen draagkracht heeft tot betaling van partner- en kinderalimentatie, desondanks de in dat convenant vermelde bijdragen ten behoeve van de minderjarige kinderen zal voldoen.

(iv) Bij beschikking van 20 december 2006 heeft de rechtbank Roermond tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 29 december 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

In deze beschikking is aan de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen opgelegd van € 150,-- per maand per kind met ingang van inschrijving van die beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Er is geen door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld.

3.2 De rechtbank heeft op verzoek van de vrouw, met wijziging van de beschikking van 20 december 2006 in zoverre, de door de man te betalen onderhoudsbijdrage met ingang van 6 juli 2007 als volgt nader vastgesteld:

- voor de minderjarige kinderen op € 205,-- per maand per kind, en

- voor de vrouw op € 160,-- per maand.

Van deze beschikking is de man in hoger beroep gekomen. Hij heeft daarin onder meer verzocht om met ingang van 6 juli 2007 de alimentatie voor de kinderen tot 16 oktober 2007 op € 150,-- per maand per kind te stellen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en de door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor de minderjarige kinderen nader vastgesteld op € 150,-- per maand per kind gedurende de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007, en op nihil met ingang van 16 oktober 2007.

3.3 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het verzoek van de man in hoger beroep om de kinderalimentatie vanaf 16 oktober 2007 op nihil te stellen dient te worden aangemerkt als een zelfstandig verzoek en dat de man, die in eerste aanleg niet was verschenen, een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kon doen. Deze klacht slaagt (vgl. HR 16 april 2004, nr. R03/072, LJN AO3172, NJ 2004, 639). Anders dan de man heeft aangevoerd, doet de devolutieve werking van het appel hieraan niet af.

3.4 Onderdeel 2 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat, kort samengevat, de stelling van de vrouw dat de man zwarte inkomsten heeft, waarmee rekening moet worden gehouden bij de bepaling van zijn draagkracht, onvoldoende is onderbouwd tegenover de betwisting daarvan door de man.

Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor een verdergaande toetsing daarvan is in cassatie geen plaats.

3.5 Voor zover het onderdeel mede ertoe strekt dat het hof ten onrechte niet de man heeft belast met de stelplicht dat hij geen zwarte inkomsten heeft, faalt het omdat het hof klaarblijkelijk en terecht van oordeel was dat op de man niet een daartoe strekkende stelplicht rustte.

3.6 Het slagen van onderdeel 1 betekent dat het hof ten onrechte de door de man verschuldigde kinderalimentatie van € 150,-- per kind per maand, met wijziging in zoverre van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2006, heeft beperkt tot de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 en die bijdrage met ingang van laatstgenoemde datum op nihil heeft gesteld. De Hoge Raad zal daarom zelf de zaak afdoen op na te melden wijze.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 november 2008 doch slechts voor zover het hof daarin, met wijziging in zoverre van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2006, de onderhoudsbijdrage van de man ten behoeve van de twee kinderen van partijen van € 150,-- per kind per maand heeft beperkt tot de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 en met ingang van laatstgenoemde datum heeft bepaald op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 maart 2010.

Conclusie 15‑01‑2010

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 25 oktober 1989 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 20 december 2006 heeft de rechtbank Roermond tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 29 december 2006 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2

Uit het huwelijk van partijen zijn de thans minderjarige kinderen geboren:

—

[kind 1], op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] en

—

[kind 2], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].

Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarige kinderen uit.

Uit de overgelegde stukken en ter zitting van het hof is gebleken dat [kind 1] met ingang van 16 oktober 2007 bij de man verblijft.

1.3

Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking is aan de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen opgelegd van € 150,- per maand per kind met ingang van inschrijving van die beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Er is daarbij geen door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld.

1.4

Deze beslissing was mede gebaseerd op hetgeen partijen met betrekking tot de door de man te betalen onderhoudsbijdragen voor de vrouw en de kinderen bij het tussen hen gesloten echtscheidingsconvenant van 24 november 2006 waren overeengekomen. In dat convenant hadden partijen — voor zover thans nog van belang — vastgelegd dat de man weliswaar geen draagkracht heeft tot betaling van partner- en kinderalimentatie, maar dat hij desondanks voormelde bijdragen ten behoeve van de minderjarigen zal voldoen.

1.5

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Roermond op 6 juli 2007, heeft de vrouw wijziging gevraagd van voormelde beslissing, zowel met betrekking tot de kinder- als de partneralimentatie.

1.6

De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw bij beschikking van 12 september 2007, bij gebreke van verweer van de man, uitvoerbaar bij voorraad toegewezen en — met wijziging van de beschikking van 20 december 2006 in zoverre — de door de man voor de minderjarige kinderen te betalen onderhoudsbijdragen met ingang van 6 juli 2007 nader vastgesteld op € 205,- per maand per kind en de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 6 juli 2007 vastgesteld op € 160,- per maand.

1.7

De man is van deze beschikking onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Daarbij heeft hij het hof verzocht:

(A)

de schorsing van de werking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van voormelde beschikking te gelasten, en

(B)

voormelde beschikking te vernietigen en het verzoekschrift van de vrouw alsnog af te wijzen en primair te bepalen dat de bijdragen ten behoeve van de minderjarige kinderen en van de vrouw op nihil worden gesteld, en subsidiair te bepalen dat de bijdragen ten behoeve van de minderjarige kinderen op maximaal € 150,- per maand per kind wordt gesteld voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 en de bijdrage ten behoeve van de vrouw vanaf 6 juli 2007 op nihil wordt gesteld.

1.8

De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn verzoek als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen.

1.9

Bij tussenbeschikking van 6 februari 2008 heeft het hof de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank van 12 september 2007 geschorst voor zover dit de kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] met ingang van 16 oktober 2007 betreft en voor het overige het schorsingsverzoek van de man afgewezen.

1.10

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 maart 2008. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun raadslieden gehoord en heeft de man zijn appelverzoek aangepast in die zin dat hij niet langer het primaire verzoek onder B — tot nihilstelling van de bijdragen voor de kinderen en de vrouw — wenst te handhaven2..

1.11

Het hof heeft vervolgens bij eindbeschikking van 18 november 2008 de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende — met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2007 in zoverre — de ten behoeve van de minderjarige kinderen door de man te betalen bijdragen uitvoerbaar bij voorraad vastgesteld op €150,- per maand per kind gedurende de periode van 6 juli 2007 tot 6 oktober 2007 en op nihil met ingang van 16 oktober 2007. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

1.12

De vrouw heeft tegen de beschikkingen van het hof van 6 februari 20083. en van 18 november 2008 tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen (klachten).

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1–5 van zowel de tussenbeschikking als van de eindbeschikking, in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.15 en de beslissing onder 5 van de eindbeschikking, voor zover die beoordeling en beslissing betrekking hebben op de nihilstelling van de kinderalimentatie (per 16 oktober 2007).

Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 4.12 overwogen dat de man heeft gesteld dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgedragen bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen, vervolgens de financiële situatie van de man (A. inkomen en B. lasten) van de man besproken (rov. 4.13) en op grond daarvan de alimentatie als volgt vastgesteld:

‘4.14.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten is het hof van oordeel, dat de man in beginsel de draagkracht heeft om in de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 een onderhoudsbijdrage voor de kinderen te betalen van € 70,-- per kind per maand en dat hij daarnaast geen draagkracht meer heeft tot betaling van partneralimentatie. De man heeft echter aangeboden om voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 € 150,-- per kind per maand te betalen, zodat het hof de alimentatieverplichting van de man jegens de kinderen over die periode zal vaststellen op dit laatste bedrag.

4.14.1.

Vanaf 16 oktober 2007 heeft de man geen enkele draagkracht om enig bedrag te betalen ter voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van Britt en/of in het levensonderhoud van de vrouw.’

Ten slotte heeft het hof beslist als hiervoor onder 1.11 weergegeven.

2.3

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de man, die in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, niet voor het eerst in hoger beroep nihilstelling kan vragen, dan wel dat het hof op dit punt hetzij geen hetzij een onvoldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens de vrouw is het verzoek van de man aan te merken als een zelfstandig verzoek als bedoeld in art. 362 Rv., hetgeen niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en heeft ook het hof, blijkens het proces-verbaal van de behandeling, ambtshalve geconstateerd dat sprake was van een zelfstandig verzoek5..

2.4

Het onderdeel slaagt. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de bijdrage ten behoeve van de kinderen met ingang van 16 oktober 2007 op nihil moet worden gesteld, heeft het hof het zelfstandige verzoek van de man tot nihilstelling, dat hij voor het eerst in appel heeft gedaan, niet buiten behandeling gelaten, terwijl het daartoe ingevolge art. 362 Rv. wel was gehouden6..

2.5

Het betoog van de man in zijn verweerschrift in cassatie dat het hof op basis van de devolutieve werking van het hoger beroep bevoegd was om de draagkracht van de man te beoordelen zoals het heeft gedaan, zowel voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007, als voor de periode daarna, doet aan het voorgaande niet af. De devolutieve werking van het appel brengt immers mee dat de appelrechter heeft te letten op alle in eerste instantie gevoerde en in hoger beroep gehandhaafde respectievelijk niet prijsgegeven verweren, ook op die welke de eerste rechter had verworpen, voor zover het hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter de vraag opwerpt of het oorspronkelijk verzoek voor toewijzing vatbaar was7.. Daarmee raakt de devolutieve werking niet aan de vraag of een voor het eerst in appel gedaan zelfstandig verzoek moet worden behandeld.

2.6

Onderdeel 2 richt zich in het bijzonder tegen rechtsoverweging 4.13, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

‘4.13

(…) Ten aanzien van de enkele stelling van de vrouw dat de man zwarte inkomsten zou hebben, is het hof van oordeel dat de vrouw — tegenover de betwisting door de man — haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.’

2.7

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kon het hof, in het licht van het gemotiveerde beroep van de vrouw op de aanwezigheid van ‘zwarte’ neveninkomsten, dat door de man slechts in algemene bewoordingen is ontkend, niet oordelen dat de vrouw haar stelling onvoldoende had onderbouwd, althans niet zonder nadere motivering. Daartoe wordt verwezen naar:

—

de volgende stelling van de vrouw in haar verweerschrift in appel, p. 6, 3e alinea:

‘Zoals gezegd is er echter een sterk vermoeden van zwarte inkomsten. Tijdens het huwelijk werd er al zwart ‘bijgeklust’ (hetwelk mag blijken uit het ingediende schrijven van de echtscheidingsadvocaat onder productie 1) en het vermoeden bestaat sterk dat dat nu nog gebeur[t]. Gekeken naar de sector (schilderwerk) waarin de man een eigen bedrijf heeft, kan daarvan gezegd worden dat het een feit van algemene bekendheid is dat daarin veelal ‘zwarte’ werkzaamheden worden verricht. In combinatie met de vaststelling dat de man dit eerder ook deed, maakt dat het vermoeden m.i. reëel is. Er is geen zicht op de hoogte van die inkomsten, doch er mag vanuit worden gegaan dat dit minimaal € 138,- is, hetwelk leidt tot een draagkracht om ook volledig de aanvullende behoefte van de vrouw te voldoen, ter hoogte van € 160,-.’

—

productie 1 (betreft eerste verslag echtscheidingsbemiddeling), p. 3, 4e alinea:

‘Inkomenssituatie

[De man] is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een klussenbedrijf, genaamd: ‘[A]’. Maandelijks neemt hij € 1.500,= op van de zakenrekening als bijdrage in de kosten van de huishouding. Daarnaast genereert hij een x-inkomen, dat buiten de boeken blijft.’

—

de pleitnotities van mr. Skrotzki in hoger beroep, p. 2, 7e alinea:

‘Draagkrachtberekening

Bij het bespreken van de draagkracht wil ik nog een keer met klem benadrukken dat de man ook neveninkomsten heeft, die niet opgenomen zijn in de jaarstukken. De vrouw weet dat vanuit de huwelijkse periode en ook bij echtscheiding is dat extra inkomen ter sprake gekomen (productie 1). Hoeveel dit is, is natuurlijk moeilijk in te schatten, doch ik verzoek u daarmee wel rekening te houden’

2.8

Het onderdeel betoogt voorts dat in zaken als de onderhavige, waar de voor de stelplicht en bewijslast benodigde gegevens zich in het domein van de andere partij bevinden, van die andere partij — op wie de bewijslast ingevolge de hoofdregel in beginsel niet rust — kan worden verwacht dat zij in het kader van de betwisting en ter voldoening aan diens stelplicht, aanknopingspunten levert voor de bewijslast van de verzoekende partij.

2.9

Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in het onderhavige geval klaarblijkelijk geen aanleiding gezien af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor verlichting van de stelplicht van een partij die de bewijslast draagt, is plaats indien in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht zonder ingrijpen te veel in gevaar komt8.. Mijns inziens kon en mocht het hof oordelen dat daarvan in deze situatie geen sprake was.

2.10

Het feitelijke oordeel van het hof dat de vrouw is tekortgeschoten in haar stelplicht, nu zij haar stelling over de zwarte neveninkomsten van de man, na betwisting van die stelling door de man, niet nader heeft onderbouwd, is niet onbegrijpelijk, nu de vrouw slechts heeft gesteld een — sterk — vermoeden te hebben dat nog steeds wordt bijgeklust en dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de sector (schilderwerk) veelal ‘zwarte’ werkzaamheden worden verricht.

De vrouw heeft alleen haar stelling dat tijdens het huwelijk werd bijgeklust, onderbouwd met de hiervoor geciteerde passage uit het eerste scheidingsbemiddelingsverslag. Het hof kon in dit licht de betwisting door de man — hoewel deze niet was gemotiveerd — als toereikend beoordelen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 17‑02‑2009

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vrouw], verzoekster tot cassatie, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is [de man], verder ook aangeduid als ‘de man’, wonende te [woonplaats] aan de [adres], voor wie in hoger beroep heeft opgetreden als advocaat mr M.J.J. Smeets (Van Boven en Van der Bruggen advocaten), kantoorhoudende te Roermond aan de Kapellerpoort 14 – 16 (postbus 15, 6040 AA) en voor wie in die instantie als procesadvocaat is opgetreden mr P.J.A.M. Baudoin, kantoorhoudende te 's‑Hertogenbosch aan het Julianaplein 25;

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikkingen 6 februari 2002 en 18 november 2008 van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, gewezen onder zaaknummer HV 103.009.626/01, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve voor het verstrijken van de cassatietermijn had verzoekster nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 18 maart 2008. Dit proces verbaal is met spoed opgevraagd. Verzoekster behoudt zich het recht voor zijn cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen indien en voorzover bedoeld proces verbaal daartoe aanleiding geeft.

De vrouw kan zich met die uitspraak niet verenigen en voert daartegen aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de aangevallen beschikkingen heeft overwogen en beslist gelijk in 's — Hofs beschikkingen vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1. Kern van de zaak

1.1

Deze zaak gaat om het volgende. Tussen partijen is overeengekomen en in een beschikking van 20 december 2006 vastgelegd dat de man per kind per maand € 150,= zou vergoeden en geen partneralimentatie. De vrouw heeft bij inleidend verzoekschrift vermeerdering van alimentatie verzocht, te weten € 205,= per kind per maand in plaats van € 150,= per kind per maand en partneralimentatie € 160,= in plaats van nihil. De man heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.1. Wanneer die vermeerdering vervolgens in eerste aanleg wordt toegewezen, komt hij daartegen tijdig in hoger beroep en verzoekt nihilstelling van partner- en kinderalimentatie met ingang van 6 juli 2007, subsidiair voor de minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2] op maximaal € 150 per kind per maand wordt gesteld tot 16 oktober 2007.2.

1.2

Bij verweerschrift in appel heeft de vrouw blijkens het petitum p. 6 primair verzocht het verzoek in appel niet ontvankelijk het verklaren en subsidiair het verzoek af te wijzen.

1.3

Het hof heeft het verzoek om nihilstelling partneralimentatie toegewezen en de kinderalimentatie tevens op nihil gesteld vanaf 16 oktober 2007.

1.4

De vrouw kan zich met deze uitspraak niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het hof overweegt in r.o. 1 t/m 5 van de tussenbeschikking van 6 februari 2008 en r.o. 1 t/m 5 van de eindbeschikking van 18 november 2008 zoals het heeft gedaan, in het bijzonder door de partneralimentatie alsnog geheel af te wijzen en de kinderalimentatie met ingang van 16 oktober 2007 op nihil te stellen, om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

Nihilstelling kinderalimentatie kan niet voor het eerst in hoger beroep worden verzocht
2.1

Het hof miskent aldus in r.o. 1 t/m 5 van de tussenbeschikking van 6 februari 2008 en r.o. 1 t/m 5 van de eindbeschikking van 18 november 2008, in het bijzonder in r.o. 4.12 t/m 5 van de eindbeschikking van 18 november 2008 waarin het hof de draagkracht van de man beoordeelt en ook kinderalimentatie op nihil stelt, dat, nu de man in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, hij niet voor het eerst in hoger beroep nihilstelling kan vragen. Dat is immers aan te merken als een zelfstandig verzoek als bedoeld in artikel 362 Rv, hetgeen niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof had dit — ook ambtshalve toetsend — moeten onderkennen en heeft dit dus hetzij miskend, hetzij heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Consequentie van het niet kunnen doen van een zelfstandig verzoek (tot nihilstelling in hoger beroep) betekent dat het hof uitsluitend kon toetsen of de door de rechtbank bij uitspraak van 2 april 2008 opgelegde wijziging ten opzichte van het tussen partijen in 2006 gesloten convenant en op grond daarvan gegeven beschikking van de rechtbank Roermond d.d. 20 december 2006 (productie 2 bij inleidend verzoekschrift) in stand kon blijven. Dat komt — voor wat betreft de kinderalimentatie — concreet neer op de vraag of de verhoging van € 150,= per kind per maand naar € 203,= per kind per maand in appel stand houdt. Voor een verdergaande beslissing terzake van de kinderalimentatie had de man niet alleen in eerste aanleg moeten verschijnen, maar ook een zelfstandig verzoek (bijvoorbeeld tot nihilstelling) moeten instellen. Ware dit anders dan zou de vrouw ten onrechte één gehele feitelijke instantie worden onthouden.

Zie in dit verband HR 16 april 2004, NJ 2004, 639:

‘Nu de vrouw in eerste aanleg heeft volstaan met het tegenspreken van het verzoek van de man tot nihilstelling van de alimentatie en niet harerzijds, bij wege van zelfstandig verzoek, om verhoging heeft verzocht, diende het hof, al aangenomen dat in het beroepschrift van de vrouw een verzoek tot verhoging van de bijdrage begrepen was, dat verzoek buiten behandeling te laten aangezien ingevolge art. 362 Rv een zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan.’

Zie naar oud recht ook Hoge Raad 4 april 1997, NJ 1997, 402.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven op dit punt.

Dit geldt niet voor de partneralimentatie nu die nihil was en het debat in hoger beroep kon betreffen de verhoging van nihil naar € 160,= per maand. De navolgende klacht raakt wel dit bedrag.

Onjuist oordeel met betrekking tot draagkracht van de man
2.2

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn de r.o. 4.12 t/m 5 van de eindbeschikking van 18 november 2008 waarin het hof de financiële draagkracht van de man vaststelt nadat het overweegt in r.o. 4.13:

‘Ten aanzien van de enkele stelling van de vrouw dat de man zwarte inkomsten zou hebben, is het hof van oordeel dat de vrouw— tegenover de betwisting door de man — haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.’

omdat de vrouw gemotiveerd heeft gesteld:

—

bij verweerschrift in appel (p. 6, 3e alinea):

‘Zoals gezegd is er echter een sterk vermoeden van zwarte inkomsten. Tijdens het huwelijk werd er al zwart ‘bijgeklust’ (hetwelk mag blijken uit het ingediende schrijven van de echtscheidingsadvocaat onder productie 1) en het vermoeden bestaat sterk dat dit nu nog gebeurd. Gekeken wordt naar de sector (schilderwerk) waarin de man een eigen bedrijf heeft, kan daarvan worden gezegd dat het een feit van algemene bekendheid is dat daarin veelal ‘zwarte’ werkzaamheden worden verricht. In combinatie met de vaststelling dat de man dit eerder ook deed, maakt dat het vermoeden m.i. reëel is. Er is geen zicht op de hoogte van die inkomsten, doch er mag vanuit worden gegaan dat dit minimaal € 138 is, hetwelk leidt tot een draagkracht om ook volledig de aanvullende behoefte van de vrouw te voldoen ter hoogte van € 160,=.

—

In die productie 1 (hetgeen de vastlegging betreft van de gezamenlijke advocaat/mediator die de echtscheiding heeft geregeld ten aanzien van de totale positie), p. 3, 4e alinea:

‘Inkomenssituatie

[de man] is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een klussenbedrijf genaamd: ‘[A], Klussenbedrijf’. Maandelijks neemt hij € 1.500,= op van de zakenrekening als bijdrage in de kosten van de huishouding. Daarnaast genereert hij een x-inkomen, dat buiten de boeken blijft.’

—

In de pleitnotities van mr Skrotzki in hoger beroep, p. 2, 7e alinea:

‘Draagkrachtberekening

Bij het bespreken van de draagkracht wil ik nog een keer met klem benadrukken dat de man ook neveninkomsten heeft, zie niet opgenomen [zijn] in de jaarstukken. De vrouw weet dat vanuit de huwelijkse periode en ook bij echtscheiding is dat extra inkomen ter sprake gekomen (productie 1) Hoeveel dit is, is natuurlijk moeilijk in te schatten, doch ik verzoek u daarmee wel rekening te houden.’

De vrouw doet dus een gemotiveerd beroep op ‘zwarte’ neveninkomsten, heeft dat in de huwelijkse periode ook meegemaakt en verwijst naar een objectief stuk, waarin dit is opgetekend door de mediator van partijen. Bovendien heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de branche waarin de man werkzaam is zwart wordt verdiend. Aldus is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat, nu de man dit slechts in algemene bewoordingen heeft ontkend, het hof desalniettemin heeft geoordeeld dat de vrouw haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, als gevolg waarvan het hof deze stelling verder buiten beschouwing heeft gelaten. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

Hoofdregel is dat de partij die zich op een rechtsgevolg beroept daaromtrent voldoende moet stellen en vervolgens bij betwisting moet bewijzen. Echter in zaken als de onderhavige, waar de voor de stelplicht en bewijslast benodigde gegevens zich bevinden in het domein van de andere partij, kan van die andere partij — op wie de bewijslast in beginsel niet rust — worden verwacht in het kader van de betwisting — en ter voldoening aan diens stelplicht, dat die aanknopingspunten levert voor de bewijslast van de verzoekende partij. Dat betekent allereerst dat die verwerende partij niet kan volstaan met een ontkenning in algemene bewoordingen. In casu had het op de weg van de man gelegen dat hij door middel van een nadere onderbouwing met stukken, bijvoorbeeld van een accountant of van getuigen, in voldoende mate aangeeft waarom in weerwil van de door de vrouw overgelegde productie 1 en de daarin met zoveel woorden opgenomen zinsnede dat de man inkomen genereert dat buiten de boeken blijft, alsmede het door de vrouw gedane beroep op het feit van algemene bekendheid dat in de branche ‘zwart’ bijklussen niet ongebruikelijk is, dit voor de man ten tijde van de beoordeling van het verzoek niet (langer) opgaat.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Gevolgen van het slagen van één of meer opgemelde klachten
2.3

Het slagen van één of meer van de opgemelde klachten betekent dat in het bijzonder r.o. 4.12 t/m 4.15 en het dictum niet in strand kunnen blijven, nu klacht 2.1 betekent dat de kinderalimentatie niet onder de € 150,= per kind per maand kan komen en het slagen van klacht 2.2. betekent dat de man méér draagkracht moet hebben dan hij doet voorkomen, hetgeen zowel de kinder- als de partneralimentatie raakt.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het gerechtshof te '-s-Hertogenbosch van 6 februari 2008 en 18 november 2008, gewezen onder zaaknummer HV 103.009.626/01, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten Rechtens!

's‑Gravenhage 17 februari 2009

mr H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der

Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.