89 Het ‘nee, want’-verweer versus het ‘ja, maar’-verweer

In het spraakgebruik van de rechtspraktijk en om didactische redenen1 wordt een gemotiveerde betwisting van gedaagde getypeerd met een ‘nee, want’-verweer en een bevrijdend verweer met een ‘ja, maar’-verweer.2 Ingeval van een gemotiveerde betwisting is de typering ‘nee, want’-verweer een juiste benaming. Indien verweerder de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten niet betwist, komt de grondslag van de vordering van eiser en daarmee de elementen die nodig zijn om de vordering toe te wijzen, vast te staan en omschrijven de woorden ‘ja, maar’ nauwkeurig de situatie. Zoals hierna aan de orde komt is niet bij alle bevrijdende verweren sprake van een ‘ja, maar-situatie’.

Bij de bespreking van de rechtsgevolgen van rechtsvernietigende bevrijdende verweren is aan de orde geweest dat – al of niet uiteindelijk, bijvoorbeeld na bewijslevering – sprake is van een niet weerspreken van de feiten zoals door eiser gesteld, een ‘ja-maar’-situatie. Mogelijk hield het primair gevoerde verweer een gemotiveerde betwisting in en het subsidiair gevoerde verweer een bevrijdend verweer. Wanneer de feiten die waren weersproken in het kader van het primaire verweer zijn komen vast te staan, is sprake van een ‘ja, maar’-situatie.

Indien verweerder bij rechtsverhinderende bevrijdende verweren de feiten zoals door eiser gesteld niet weerspreekt of indien die feiten uiteindelijk3 komen vast te staan, is eveneens sprake van een ‘ja, maar’-situatie. De mogelijkheid bestaat ook dat verweerder met zijn verhaal van het gebeurde in het midden laat of hij de feiten zoals door eiser gesteld weerspreekt of niet. De rechter kan aangeven dat hij er (hypothetisch) van uitgaat dat de feiten zoals door eiser gesteld vaststaan en het bevrijdende verweer beoordelen. Het is niet zuiver om van een ‘ja, maar’-situatie te spreken, eerder van een ‘veronderstellenderwijs’-situatie.

Een ‘ja, maar’-conclusie door de rechter bij een eigen lezing van de feiten door verweerder kan ook onjuist zijn. Dat is het geval wanneer de rechter concludeert dat sommige feiten van het feitencomplex zoals door eiser gesteld niettegenstaande de eigen lezing van verweerder zijn komen vast te staan, en verweerder de bewijslast krijgt van de niet-vaststaande feiten. Het verweer van verweerder ter zake van de niet-vaststaande elementen wordt dan (impliciet) gekwalificeerd als een bevrijdend verweer. Zoals in hoofdstuk 2 aan de orde is geweest kan het isoleren of splitsen van bepaalde feitelijke elementen van het verweer ten nadele van verweerder tot een verkeerde verdeling van het bewijsrisico leiden: de verweerder krijgt ten aanzien van zijn verweer bewijslast waar hij die naar de hoofdregel niet behoort te dragen. Bij gedeeltelijk niet weerspreken door verweerder mogen de (niet weersproken) stellingen van eiser niet als vaststaand worden aangemerkt en is het onjuist te verlangen, dat verweerder de waarheid van zijn voorstelling van zaken, in zover ze afwijkt van die van eiser, aannemelijk zal maken. De conclusie dat een dergelijke beoordeling een ‘ja, maar’-situatie zou opleveren is dus onjuist.

Bij een geclausuleerde erkenning door verweerder kan een ‘ja, maar’-conclusie door de rechter ook onjuist zijn. Dat is het geval als verweerder bepaalde door eiser gestelde feiten erkent c.q. niet betwist, maar aan deze erkenning of niet-betwisting een clausulering toevoegt. De rechter mag niet de erkende feiten als vaststaand aannemen en de toevoeging na de erkenning kwalificeren als een bevrijdend verweer. Verweerder krijgt dan het bewijsrisico toegeschoven van de toevoeging. Bij een erkenning gevolgd door een beperkende toevoeging, mag de toevoeging niet geïsoleerd worden van de erkenning. Bij een gedeeltelijke erkenning mogen de erkende feiten niet als vaststaand worden aangemerkt.4 Op deze figuur zijn de bewoordingen ‘ja, maar’ evenmin van toepassing.