HR, 23-10-2009, nr. 08/04835

In deze zaak hebben twee van de drie aandeelhouders in een besloten vennootschap de derde aandeelhouder uitgestoten. In cassatie draait het hoofdzakelijk om de vraag op welke wijze de door de twee aandeelhouders aan de uitgestoten aandeelhouder te betalen koopprijs voor diens aandelen moet worden berekend, welke vraag moet worden beantwoord door middel van uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst (onderdeel 1). Voorafgaand aan deze vraag speelt de vraag in hoeverre een rechter ex art. 149 lid 1 Rv feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen (onderdeel 2).

[Verweerder 2] heeft in 1991 een bedrijf opgezet op het gebied van het in opdracht werven en selecteren van personeel, in het bijzonder van juristen en human resource management-medewerkers. Dit bedrijf heeft naamsbekendheid verkregen onder de merknamen ‘[…]’, ‘[…]’ en ‘[…]’.

Eind 1996 is het bedrijf verkocht aan [eiseres 1], waarvan (onder andere) [verweerder 1] en [eiseres 2] de aandeelhouders waren. [Verweerder 1] is de persoonlijke vennootschap van [verweerder 2] en [eiseres 2] de persoonlijke vennootschap van [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’). Het grootste deel (f3.084.000,-) van de koopsom is aan [verweerder 2] betaald. Later is [eiseres 3] als aandeelhouder van [eiseres 1] toegetreden. [Eiseres 3] is de persoonlijke vennootschap van [betrokkene 2] (hierna: ‘[betrokkene 2]’). [Verweerder 1], [eiseres 2] en [eiseres 3] hielden ieder een derde van de aandelen in het kapitaal van [eiseres 1] en waren alle drie statutair bestuurder van [eiseres 1]

De aandeelhouders van [eiseres 1] hebben een aandeelhoudersovereenkomst2. gesloten, waarvan de voor de beoordeling in cassatie relevante bepalingen als volgt luiden:

Tussen [eiseres 1] en [verweerder 1] (als statutair directeur van [eiseres 1]) is tevens een managementovereenkomst3. gesloten. Hierin is onder andere bepaald dat [verweerder 1] voor de door haar te verrichten (door [verweerder 2] uit te voeren) diensten een managementvergoeding zal ontvangen van f 240.000,- per jaar exclusief BTW. Voorts is (in artikel 6) bepaald dat indien [verweerder 1] door de arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] of om andere redenen de diensten niet kan verrichten, [eiseres 1] de managementvergoeding niet langer verschuldigd is indien en voor zover de onderbreking langer duurt dan 12 maanden. Artikel 12 bevat een beëindigingsregeling die (onder andere) als volgt luidt:

De (gewijzigde) statuten van (de rechtsvoorgangster van) [eiseres 1]4. bevatten een blokkeringsregeling die (onder andere) als volgt luidt:

In 1999 heeft [verweerder 2] in toenemende mate laten blijken dat hij de betrokkenheid en de energie voor het op geregelde basis uitvoeren van het wervings- en selectiewerk (‘projecten draaien’) niet meer wilde of kon opbrengen. Begin oktober 1999 is [verweerder 2] op eigen verzoek door de overige aandeelhouders voor een periode van één jaar vrijgesteld van daadwerkelijke wervings- en sollicitatieactiviteiten. In de periode oktober-december 1999 heeft [verweerder 2] uitsluitend activiteiten van sociale of interne aard verricht. In de eerste maanden van 2000 heeft hij zijn werkzaamheden tot enkele incidentele activiteiten beperkt. Vervolgens heeft [verweerder 2] met goedvinden van zijn partners van medio 2000 tot 1 november 2000 een wereldreis gemaakt en dus geen activiteiten voor [eiseres 1] verricht. Zijn vennootschap [verweerder 1] heeft over deze hele periode van (relatieve) inactiviteit volledig in de winst gedeeld en haar recht op managementvergoeding behouden.

Bij fax van 6 november 2000 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het volgende aan [verweerder 2] laten weten:

Bij brief van 13 november 2000 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] [verweerder 1] (ter attentie van [verweerder 2]) als volgt bericht:

In een brief van 23 november 2000 is door [eiseres 3] en [eiseres 2] (in de persoon van respectievelijk [betrokkene 2] en [betrokkene 1]) namens [eiseres 1] aan [verweerder 1] (ter attentie van [verweerder 2]) het volgende vermeld:

Op 11 december 2000 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres 1] plaatsgevonden. [Verweerder 2] was hierbij niet aanwezig; [Verweerder 1] werd vertegenwoordigd door een gevolmachtigde. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren wel aanwezig als bestuurders van respectievelijk [eiseres 2] en [eiseres 3] Blijkens de notulen is in deze vergadering besloten om:

Bij brief van 21 februari 2001 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aan [verweerder 2] laten weten dat zij met het oog op de aandelenoverdracht een notaris hebben verzocht om de notariële akte van aandelenoverdracht op te stellen. In een bijlage bij deze brief hebben zij de financiële eindafrekening opgesteld. Ingevolge deze eindafrekening ontvangen [verweerder] c.s. een bedrag van f 850.216,- (waarvan f 200.000,- ziet op de koopprijs van de aandelen).

Op 12 maart 2001 heeft de notaris een notariële akte van verkoop en levering betreffende de door [verweerder 1] gehouden aandelen verleden. [eiseres 3] en [eiseres 2] zijn hierbij niet alleen als kopers opgetreden, maar ex artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst ook als gevolmachtigden van [verweerder 1]

Bij dagvaarding van 9 april 2001 hebben [verweerder] c.s. een tiental vorderingen ingesteld tegen [eiser] c.s.5. met als strekking:

De grondslag van de vorderingen van [verweerder] c.s. komt er (onder andere) op neer dat geen sprake was van incompatibilité d'humeur of van non-performance in de zin van artikel 4 lid 2 sub a respectievelijk b van de aandeelhoudersovereenkomst, maar van arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] in de zin van artikel 4 lid 2 sub e vanaf 2 februari 2000. Dientengevolge moet (aldus [verweerder] c.s.) de koopprijs van de aandelen van [verweerder 1] niet worden berekend op grond van (artikel 6 lid 3 aanhef jo.) artikel 6 lid 3 sub a of b van de aandeelhoudersovereenkomst, maar op grond van (artikel 6 lid 2 aanhef jo.) artikel 6 lid 3 sub c — derhalve niet op grond van de intrinsieke waarde van [eiseres 1], maar op grond van de (veel hogere) volle waarde.6.

[Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd en zich hierbij (onder andere) op het standpunt gesteld dat [verweerder] c.s. van een onjuiste lezing van artikel 4 lid 2 sub a uitgaan en dat van arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] geen sprake was.

[Eiser] c.s. hebben tevens reconventionele vorderingen ingediend, welke vorderingen voor de beoordeling in cassatie niet relevant zijn.

Bij vonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank Rotterdam zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft hierbij (onder andere) overwogen dat voorbijgegaan moet worden aan de interpretatie van artikel 4 lid 2 sub a die [verweerder] c.s. hebben verdedigd en dat [verweerder] c.s. hun stelling dat [verweerder 2] arbeidsongeschikt was, onvoldoende hebben onderbouwd.

Bij dagvaarding van 18 november 2004 hebben [verweerder] c.s. tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's‑Gravenhage.

In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. (onder aanvoering van acht grieven, waarvan twee voorwaardelijk) nadrukkelijker dan in eerste aanleg gesteld dat [verweerder 2] eind 2000, toen [verweerder 1] als aandeelhouder werd ‘uitgestoten’ en de managementovereenkomst met [verweerder 1] werd opgezegd, arbeidsongeschikt was. Zij hebben deze stelling als volgt uitgewerkt:

[Verweerder] c.s. hebben voorts naar voren gebracht dat hoewel naar hun mening de besluiten van 11 december 2000 nietig zijn, zij geen belang bij teruglevering van de aandelen hebben, omdat ook in hun visie levering van de aandelen had moeten plaatsvinden, maar dan per 2 mei 2001.

Dientengevolge hebben zij hun eis gewijzigd7. en (onder andere) gevorderd (kort gezegd) een veroordeling van [eiseres 2] en [eiseres 3] tot betaling ten titel van nakoming c.q. schadevergoeding van een bedrag van € 3.011.631,20 (zijnde de koopprijs van de aandelen en het bedrag van de correctie op de eindafrekening) en van een bedrag van € 84.841,92 (zijnde de verschuldigde managementvergoeding8. en het verschuldigde dividend).

Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. (onder andere) een veroordeling van [eiseres 2] en [eiseres 3] gevorderd tot nakoming van artikel 14A lid 5 e.v. van de statuten ter bepaling (onder voorbijgaan aan hetgeen daarover in de aandeelhoudersovereenkomst is bepaald) van de koopprijs van de aandelen althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van [eiseres 2] en [eiseres 3] om de aldus vastgestelde koopprijs aan [verweerder] c.s. te betalen verminderd met het ter zake reeds betaalde bedrag.

[Eiser] c.s. hebben de grieven van [verweerder] c.s. gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met dien verstande dat ter zake van grief 5 een bedrag van f 55.380,- toewijsbaar is.

[Eiser] c.s. hebben tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

Bij arrest van 7 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiseres 2] en [eiseres 3] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 1.689.154,65 en [eiseres 1] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59 (inclusief BTW). Het hof heeft zijn arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De voor de beoordeling van het principale cassatieberoep relevante oordelen van het hof luiden als volgt:

De overwegingen van het hof die aan voornoemde oordelen ten grondslag liggen, zullen hieronder bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.9. [verweerder] c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd en op hun beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep hebben [eiser] c.s. tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] c.s. is gerepliceerd en namens [verweerder] c.s. is gedupliceerd.10.

Het principaal cassatiemiddel bevat drie onderdelen (1–3), waarvan de eerste twee onderdelen beide in zes subonderdelen (klachten 1–6 respectievelijk subonderdelen a–f) uiteenvallen.

Zoals hierboven al aangegeven, ziet onderdeel 1 op het oordeel van het hof dat de koopprijs van de aandelen van [verweerder 1] moet worden berekend op grond van artikel 6 lid 3 sub c van de aandeelhoudersovereenkomst, dus op grond van de (hogere) volle waarde van [eiseres 1] (rov. 17). Onderdeel 2 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat als vaststaand moet worden beschouwd dat [verweerder 2] geruime tijd vóór 7 december 2000 al arbeidsongeschikt was (rov. 10). Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat als ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] moet worden uitgegaan van 2 februari 2000 (rov. 10).

De wijze van berekening van de koopprijs van de aandelen, op grond van artikel 6 lid 3 sub c dan wel op grond van artikel 6 lid 3 sub a of b, hangt ingevolge artikel 6 lid 2 aanhef jo. 4 lid 2 sub e samen met de vraag of sprake was van arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2]. Indien moet worden geoordeeld dat hier géén sprake van was, is de vraag of artikel 6 lid 3 sub c van toepassing is — waar onderdeel 1 op ziet —, niet aan de orde. Onderdelen 2 en 3, die op de arbeidsongeschiktheid betrekking hebben, zullen hieronder dan ook als eerste besproken worden.

Onderdeel 2 is met zowel rechts— als motiveringsklachten gericht tegen rov. 6–10 van het hof. In deze overwegingen gaat het hof in op de stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 2] eind 2000 arbeidsongeschikt was. In rov. 9 komt het hof tot de conclusie dat het verweer van [eiser] c.s. dat [verweerder 2] vóór 7 december 200011. niet arbeidsongeschikt was, tegenover de deugdelijk gemotiveerde stelling van [verweerder] c.s. dat dit wel zo was, een nadere onderbouwing had behoefd welke nadere onderbouwing evenwel ontbreekt. In rov. 10 overweegt het hof dat als onvoldoende betwist dus als vaststaand moet worden beschouwd de stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 2] ook geruime tijd vóór 7 december 2000 al arbeidsongeschikt was en dat voor (tegen-)bewijslevering bij deze stand van zaken geen plaats is.

Het middel klaagt erover dat het hof met voornoemd oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het te hoge eisen stelt aan de betwisting van een stelling van een procespartij althans dat dit oordeel niet of onvoldoende met redenen is omkleed.12. Het middel licht dit nader toe in de subonderdelen a-f.

In subonderdeel a klaagt het middel dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] c.s. de stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, de in art. 149 lid 1, eerste volzin Rv opgenomen hoofdregel van het bewijsrecht denatureert. Volgens het middel moet de (voor de onderhavige zaak relevante) uitzondering op deze hoofdregel (zoals opgenomen in art. 149 lid 1, tweede volzin Rv, te weten dat de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen) beperkt worden uitgelegd en miskent het hof dit door aan de betwisting door [eiser] c.s. te hoge eisen te stellen.

In subonderdeel c klaagt het middel erover dat voornoemd oordeel van het hof niet alleen rechtens onjuist is, maar ook onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd) gezien de (volgens het middel) uitvoerig gemotiveerde betwisting van de stelling van [verweerder] c.s. door [eiser] c.s.

De hoofdregel zoals opgenomen in art. 149 lid 1, eerste volzin Rv houdt in dat, tenzij uit de wet anders voortvloeit, de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van het wettelijk bewijsrecht zijn komen vast te staan. De uitzondering13. op deze hoofdregel waar het middel op doelt, staat in art. 149 lid 1, tweede volzin Rv en houdt in dat de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, als vaststaand moet beschouwen. Volgens het middel ziet deze uitzondering slechts op de situatie waarin een partij de stellingen van de wederpartij niet of nauwelijks heeft betwist, terwijl (aldus het middel) [eiser] c.s. de gestelde arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] zeer uitvoerig hebben betwist. Het middel verwijst in dit kader naar de betwistingen door [eiser] c.s. zoals opgenomen in subonderdeel c.

Het is de vraag wat moet worden verstaan onder ‘niet of niet voldoende zijn betwist’ in de zin van art. 149 lid 1, tweede volzin Rv. Hiervan is in het algemeen sprake in geval van een erkentenis, verstek, het achterwege laten van verweer, het niet voldoende motiveren van verweer en een referte aan het oordeel van een rechter. Of bepaalde stellingen al dan niet voldoende betwist zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval.14. Gesteld moeten worden feiten waaruit de onjuistheid van de betwiste stellingen van de wederpartij blijkt.15. Het antwoord op de vraag hoe concreet een betwisting moet zijn, hangt ook af van de wederpartij: hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook op die stellingen moet worden gereageerd. Er is dus sprake van een wisselwerking.16. Tegenover gedetailleerde stellingen van de ene partij zal een simpele ontkenning van de juistheid daarvan licht als onvoldoende betwisting worden aangemerkt.17.

Gezien het voorgaande legt het middel art. 149 lid 1, tweede volzin Rv te beperkt uit. Het gaat niet alleen om de omvang van de betwisting, maar ook om de inhoud daarvan, alsmede om de omstandigheden van het geval. In zoverre geeft het middel in subonderdeel a blijk van een onjuiste rechtsopvatting.18.

Het hof beoordeelt (in rov. 9) de stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 2] eind 2000 arbeidsongeschikt was als deugdelijk gemotiveerd. Ten aanzien van het verweer van [eiser] c.s. tegenover deze stelling van [verweerder] c.s. oordeelt het hof (nog steeds in rov. 9) dat dit een nadere onderbouwing had behoefd en dat deze nadere onderbouwing ontbreekt. Het is de vraag in hoeverre [eiser] c.s. in staat waren om hun verweer nader te onderbouwen. Voordat een rechter kan oordelen dat een feitelijke stelling onvoldoende onderbouwd is (en dus gepasseerd wordt), moet hij zich afvragen wat die partij nog meer had kunnen (en dus moeten) stellen. Soms speelt een bepaald feitencomplex zich zozeer af op het terrein van de wederpartij, dat aan de concretisering van dergelijke feitelijke stellingen of betwistingen geen al te hoge eisen gesteld kunnen worden. Bij de beoordeling van een partijdebat moet een rechter zich dus altijd afvragen op welke punten hij een nadere concrete onderbouwing van feitelijke stellingen had verwacht. Pas als hij zich een beeld heeft gevormd van wat een partij weet of kon weten, en dus had kunnen aanvoeren, is het oordeel dat die partij tekortgeschoten is te rechtvaardigen (en ook meteen goed te motiveren). Een rechter die stellingen als onvoldoende onderbouwd passeert, doet er dan ook goed aan aan te geven op welke punten die partij tekortgeschoten is.19.20.

In rov. 6–8 onderzoekt het hof de desbetreffende stellingen van [verweerder] c.s. respectievelijk [eiser] c.s. en in rov. 9 komt het tot de conclusie dat [eiser] c.s. hun verweer nader hadden moeten onderbouwen.21. Uit hetgeen het hof vervolgens (nog steeds in rov. 9) overweegt, volgt dat het hof met ‘een nadere onderbouwing’ (bijvoorbeeld) het oog heeft op een contra-expertise, waarmee het hof feitelijk aangeeft in welk opzicht [eiser] c.s. in hun verweer tekortgeschoten zijn. Door zo te oordelen, geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel evenmin niet of onvoldoende met redenen omkleed dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.22. Het oordeel van het hof dát [verweerder 2] arbeidsongeschikt was, is feitelijk van aard en kan derhalve in cassatie niet worden getoetst.

Ten overvloede zij opgemerkt dat de woorden ‘moet de rechter als vaststaand beschouwen’ in art. 149 lid 1, tweede volzin Rv meebrengen dat de rechter ter zake van de betreffende feiten geen bewijs mag verlangen; een bewijslastverdeling is niet aan de orde.23. Dit blijkt ook uit de overweging van het hof (in rov. 10) dat voor (tegen-)bewijs-levering bij deze stand van zaken geen plaats is. Ook in dit opzicht geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.24.

Gelet op het voorgaande kunnen subonderdelen a en c niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel b houdt in dat het hof bij zijn bespreking van de stellingen van [verweerder] c.s. en [eiser] c.s. in rov. 6–9 ten onrechte geen althans onvoldoende onderscheid maakt tussen de vraag of [eiser] c.s. de stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 2] eind 2000 arbeidsongeschikt was voldoende gemotiveerd hebben betwist enerzijds en de vraag of [verweerder 2] eind 2000 arbeidsongeschikt was anderzijds. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de tweede vraag pas aan de orde kan komen indien de eerste vraag bevestigend beantwoord is. Voorts stelt het middel dat de eerste vraag niet ontkennend kan en mag worden beantwoord met het argument dat het verweer ongegrond is.

Het middel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door onderscheid tussen de twee hierboven genoemde vragen te maken, miskent het de wijze waarop de rechter ingevolge art. 149 lid 1, tweede volzin Rv feiten als vaststaand moet beschouwen. De door het middel geformuleerde eerste vraag moet weliswaar aan de hand van art. 149 lid 1, tweede volzin Rv tot beantwoording van de tweede vraag leiden, maar tegelijkertijd moet beantwoording van de eerste vraag geschieden aan de hand van de tweede vraag. Met andere woorden, voor het antwoord op de vraag of [verweerder 2] eind 2000 arbeidsongeschikt was (de tweede vraag) moeten de stellingen van beide partijen onderzocht worden. Dit onderzoek gebeurt (onder andere) aan de hand van art. 149 lid 1, tweede volzin Rv. Bij de vraag of een stelling van de ene partij door de andere partij niet of niet voldoende is betwist (in de zin van art. 149 lid 1, tweede volzin Rv), moet tevens de tweede vraag in aanmerking worden genomen. Per te beoordelen stelling dient de tweede vraag derhalve ter beantwoording van de eerste vraag, waarna moet worden bezien welke stelling(en) per saldo als vaststaand moet(en) worden beschouwd om vervolgens tot een eindoordeel over de tweede vraag te kunnen komen. Tussen beide vragen kan dan ook niet het door het middel voorgestane onderscheid gemaakt worden, zodat subonderdeel b moet falen.25.

Subonderdeel d richt zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 8) van enkele stellingen van [eiser] c.s. (inhoudende dat [verweerder 2] niet arbeidsongeschikt was, omdat — kort gezegd — hij in eerste instantie zichzelf niet als arbeidsongeschikt aanmerkte) op de grond dat algemeen bekend is dat het regelmatig voorkomt dat personen die getroffen worden door een depressie/burn-out dit aanvankelijk niet onder ogen willen (of kunnen) zien, hun mogelijkheden overschatten en te vroeg weer aan het werk (willen) gaan. Het middel klaagt erover dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is. Volgens het middel had het hof de vraag moeten beantwoorden of [eiser] c.s. met deze stellingen de stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 2] in december 2000 arbeidsongeschikt was, voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Met deze klacht komt subonderdeel d overeen met subonderdeel b.26. Zoals hierboven aangegeven, moet subonderdeel b falen, hetgeen derhalve ook voor deze klacht van subonderdeel d heeft te gelden.

Het middel vervolgt subonderdeel d met de stelling dat het feit dat het van algemene bekendheid is dat het regelmatig voorkomt dat mensen met een burn-out niet inzien dat zij arbeidsongeschikt zijn, niet uitsluit dat [verweerder 2] wel arbeidsgeschikt was. Het hof had dan ook (aldus het middel) niet op grond van deze algemene ervaringsregel kunnen en mogen concluderen dat [eiser] c.s. de stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende hebben betwist.

Het middel gaat eraan voorbij dat het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. de stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende hebben betwist, niet uitsluitend op voornoemde algemene ervaringsregel is gebaseerd. Het hof heeft namelijk aan dit oordeel tevens enkele (medische) stukken ten grondslag gelegd (zie rov. 7 en 8). De tweede klacht van subonderdeel d mist dan ook belang. Overigens kan het oordeel van het hof ook niet als onvoldoende begrijpelijk worden aangemerkt, nu inderdaad algemeen bekend is dat mensen met een burn-out dit niet (meteen) onderkennen en de stellingen van [eiser] c.s. (zoals hierboven in alinea 4.16 kort aangehaald) niet stroken met dit feit van algemene bekendheid.

Op grond van het voorgaande kan subonderdeel d niet slagen.

Subonderdeel e is gericht tegen rov. 9 van het hof. Hierin oordeelt het hof dat het verweer van [eiser] c.s. nader onderbouwd had moeten worden, bijvoorbeeld in de vorm van een contra-expertise door een psychiater. Vervolgens gaat het hof in op de geldende tuchtregels, op grond waarvan een psychiater zonder toestemming van de betrokkene geen uitlatingen over diens gezondheidstoestand mag doen. Ten aanzien hiervan overweegt het hof dat [eiser] c.s. een niet aan de tuchtregels gebonden deskundige — zoals een medisch adviseur — hadden kunnen inschakelen om op basis van de door [verweerder] c.s. overgelegde (medische) documentatie een verweer te formuleren. Het middel klaagt erover dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats is (aldus het middel) onduidelijk wat het hof bedoelt met een ‘medisch adviseur’; onduidelijk is welke medisch deskundige die niet aan tuchtrecht onderworpen is, voor een dergelijke expertise in aanmerking zou komen. In de tweede plaats heeft (zo vervolgt het middel) het hof miskend dat het ook een medisch adviseur die niet aan tuchtrecht onderworpen is, niet is toegestaan om zonder toestemming van de betrokkene uitlatingen over diens gezondheidstoestand te doen, aangezien hij dan in strijd handelt met de maatschappelijke onzorgvuldigheid en aldus jegens die betrokkene onrechtmatig handelt.

Het oordeel van het hof in rov. 9 dat het verweer van [eiser] c.s. nader onderbouwd had moeten worden, is gebaseerd op de daaraan voorafgaande rov. 7 en 8 (‘Het voorgaande voert tot de conclusie dat’), waarin het hof de verschillende stellingen van [verweerder] c.s. en van [eiser] c.s. beoordeelt. De overweging van het hof in rov. 9 met betrekking tot de deskundige die [verweerder] c.s. met het oog op een contra-expertise hadden kunnen inschakelen, betreft dan ook niet een voor voornoemd oordeel zelfstandig dragende overweging. Subonderdeel e kan dan ook bij gebrek aan belang niet slagen.

Subonderdeel f bevat geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de daaraan voorafgegane subonderdelen. Ook voor subonderdeel f heeft te gelden dat dit niet kan slagen.

Geconcludeerd moet worden dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden, zodat vaststaat het oordeel van het hof dat [verweerder 2] geacht moet worden geruime tijd vóór 7 december 2000 al arbeidsongeschikt te zijn geweest.

Onderdeel 3 is met een motiveringsklacht gericht tegen de door het hof (in rov. 10) aangenomen ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2], te weten 2 februari 2000. Op grond van de aan rov. 10 voorafgaande overwegingen neemt het hof (zoals hierboven al aangegeven) eerst als onvoldoende betwist als vaststaand aan de stelling van [verweerder] c.s. dat [verweerder 2] ook geruime tijd vóór 7 december 2000 al arbeidsongeschikt was. Vervolgens oordeelt het hof dat, nu [eiser] c.s. geen andere datum dan 7 december 2000 als ingangsdatum voor die arbeidsongeschiktheid hebben genoemd, uitgegaan moet worden van de datum waarop die volgens [verweerder] c.s. is ingetreden, zijnde 2 februari 2000.27. Het middel klaagt erover dat dit oordeel van het hof28. gezien het procedurele debat onbegrijpelijk is. Volgens het middel hebben [eiser] c.s. namelijk gesteld dat [verweerder 2] niet arbeidsongeschikt was, maar dat het hem ontbrak aan de wil om te werken en deze situatie al eind 1998/begin 1999 was ontstaan. Het middel wijst erop dat het hof in rov. 1e heeft vastgesteld dat ‘in 1999 […] [verweerder 2] in toenemende mate [heeft, LT] laten blijken dat hij de betrokkenheid en de energie voor het op geregelde basis uitvoeren van het wervings- en selectiewerk (‘projecten draaien’) niet meer wilde of kon opbrengen.’ Volgens het middel heeft het hof dit als arbeidsongeschiktheid aangemerkt en had het daarom eind 1998/begin 1999 als ingangsdatum voor de arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] moeten aannemen.

Het middel mist feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, kan uit de door het middel genoemde rov. 1e van het hof — mede gezien het daarboven vermelde kopje ‘Verminderde activiteit van [verweerder 2]’, hetgeen niet gelijk is te stellen met arbeidsongeschiktheid — niet worden afgeleid dat het hof de situatie van [verweerder 2] in 1999 als arbeidsongeschiktheid heeft aangemerkt. Het hof heeft daarentegen in de laatste volzin van rov. 7 overwogen dat de gedachte zich opdringt dat de (langdurige) aandoening van [verweerder 2] al eind 1999/begin 2000 manifest is geworden. Deze overweging correspondeert met de uiteindelijk door het hof aangenomen ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] van 2 februari 2000. Gezien een en ander heeft het hof niet onbegrijpelijk overwogen dat [eiser] c.s. geen andere datum dan 7 december 2000 als ingangsdatum voor de arbeidsongeschiktheid van [verweerder 2] hebben genoemd en dat hiervoor derhalve uitgegaan moet worden van de door [verweerder] c.s. genoemde datum van 2 februari 2000.

Op grond van het voorgaande kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [verweerder 2] arbeidsongeschikt was vanaf 2 februari 2000 en dientengevolge dat ten tijde van de aandelenoverdracht in maart 2001 het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid (zoals genoemd in artikel 4 lid 2 sub e van de aandeelhoudersovereenkomst) was verstreken. Hiervan uitgaande kom ik thans toe aan de bespreking van onderdeel 1.

Onderdeel 1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat de koopprijs van de aandelen van [verweerder 1] moet worden berekend op grond van artikel 6 lid 3 sub c van de aandeelhoudersovereenkomst, dus op grond van de (hogere) volle waarde van [eiseres 1] (rov. 17). Het middel is specifiek gericht tegen de aan rov. 17 voorafgaande rov. 12, 14 en 15. In deze overwegingen verwerpt het hof de navolgende twee stellingen van [eiser] c.s. In de eerste plaats de stelling dat artikel 6 lid 2, nu het slechts naar de letters c t/m f van artikel 6 lid 3 verwijst, geen voorziening bevat voor het zich hier voordoende geval dat het aandeelhouderschap (wegens arbeidsongeschiktheid) binnen de eerste zeven jaar van het aandeelhouderschap wordt beëindigd, zodat dan de hoofdregel geldt, namelijk vergoeding op basis van de (lagere) intrinsieke waarde. In de tweede plaats de stelling dat de aandeelhoudersovereenkomst niet verbiedt dat uitkoop op grond van artikel 4 lid 2 sub a of b (jo. 6 lid 3 sub a of b) plaatsvindt op het moment dat de betrokken partner arbeidsongeschikt is. In rov. 12 haalt het hof alinea 48 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg van [eiser] c.s. van 5 juli 2001 gedeeltelijk aan. Deze alinea luidt (onder andere) als volgt:

In rov. 14 overweegt het hof:

Rov. 15 van het hof luidt als volgt:

Onderdeel 1 roept de vraag op hoe artikel 4 lid 2 en artikel 6 lid 2 en 3 van de tussen partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst moeten worden uitgelegd.

Volgens vaste rechtspraak geldt bij de uitleg van overeenkomsten als hoofdregel de — bekende — Haviltex-norm uit 1981. Voor de volledigheid geef ik deze norm hier weer: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar het komt ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.29.

De Haviltex-norm bevat zowel een subjectieve als een objectieve component. De subjectieve component ziet op de gemeenschappelijke subjectieve partijbedoeling en de objectieve component op de taalkundige uitleg. Bij de Haviltex-norm staat de subjectieve component voorop; indien een gemeenschappelijke partijbedoeling kan worden vastgesteld, dan wordt hiervan uitgegaan. Is dit niet het geval, dan komt het aan op een meer objectieve uitleg. Bij een objectieve uitleg gaat het om het vaststellen van de betekenis van een contractsbeding aan de hand van objectieve gezichtspunten, zoals de bewoordingen van het beding, de structuur van het contract, eventuele openbare toelichtingen op het contract en de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen, een tekstuele uitleg derhalve (in plaats van een contextuele uitleg). Een vorm van objectieve uitleg is de cao-norm.30. Bij de uitleg van cao's is, zo oordeelde de Hoge Raad in 199331., de Haviltex-norm (zoals hierboven geformuleerd) van beperkte betekenis en zijn (in beginsel) juist de bewoordingen van de cao beslissend.

In het arrest DSM/[…] van 200432. overwoog de Hoge Raad dat tussen de Haviltex-norm enerzijds en de cao-norm anderzijds geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. De grondslag van de Haviltex-norm is, aldus de Hoge Raad, dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Zowel aan de cao-norm als aan de Haviltex-norm ligt, zo vervolgde de Hoge Raad, de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen — gelezen in de context van dat geschrift als geheel — in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang is. Met andere woorden, met het arrest DSM/[…] vulde de Hoge Raad de Haviltex-norm objectief in. Met als gevolg dat de cao-norm en de (objectieve) Haviltex-norm in de toepassing ervan feitelijk niet van elkaar verschillen.33.

In 2007 werkte de Hoge Raad in het arrest Meyer Europe/PontMeyer34. de Haviltex-norm verder uit met betrekking tot de uitleg van commerciële contracten. De Hoge Raad oordeelde dat als uitgangspunt (behoudens te leveren tegenbewijs) een commercieel contract gesloten tussen commerciële partijen met hulp van juridische deskundigen grammaticaal (dus: tekstueel) mag worden uitgelegd. De aard van een dergelijke overeenkomst rechtvaardigt namelijk een uitleg volgens de objectieve Haviltex-norm.35. Aan deze gedachte ligt ten grondslag dat ondernemers (professionals) die commerciële contracten sluiten, behoefte hebben aan rechtszekerheid bij de uitleg van deze contracten. Ondernemers willen hun risico's kunnen inschatten en hun transacties hierop kunnen baseren. De ingeschatte risico's werken door in de prijs van hun product of dienst, in de voorwaarden van de transactie, in eventuele aansprakelijkheidsbeperkingen of —uitsluitingen en in eventueel af te sluiten verzekeringen. De door ondernemers gewenste rechtszekerheid wordt bereikt door middel van een objectieve, tekstuele en taalkundige uitleg (en niet door middel van een contextuele, op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitleg). Een dergelijke uitleg is ook economisch gerechtvaardigd. Immers, van professionele partijen mag worden verwacht dat zij ten aanzien van bedingen in financieel belangrijke contracten de nodige tijd en moeite steken in de formulering daarvan teneinde geschillen over de uitleg te voorkomen. De kosten hiervan wegen niet op tegen dure en tijdrovende procedures ter beslechting van geschillen. Een grammaticale uitleg geeft namelijk aanstonds duidelijkheid in tegenstelling tot een uitleg die afhangt van allerlei te bewijzen feiten en omstandigheden van het concrete geval.36.

Het leerstuk voortvloeiende uit het arrest Meyer Europe/PontMeyer dat commerciële contracten taalkundig mogen worden uitgelegd, is, ook in 2007, door de Hoge Raad bevestigd in het arrest […]/[…].37.

In een derde arrest in 2007, ten slotte, heeft de Hoge Raad in het arrest Vodafone/ETC38. duidelijk gemaakt dat géén taalkundige uitleg toegepast mag worden in geval van uitleg van een bepaling in een zakelijk contract tussen commerciële partijen waarover niet onderhandeld is (in het arrest Vodafone/ETC ging het om algemene voorwaarden) of waaruit anderszins niet blijkt dat beide partijen zich met nadruk om de tekst van het contract hebben bemoeid. In dat geval moet teruggevallen worden op de ‘klassieke’ Haviltex-norm (gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid derhalve).39.

Bezien tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik thans toe aan de uitleg door het hof van de betreffende bepalingen in de onderhavige aandeelhoudersovereenkomst.

De onderhavige aandeelhoudersovereenkomst kan worden aangemerkt als een commercieel contract zoals bedoeld in voornoemde arresten Meyer Europe/PontMeyer en […]/[…]. Immers, het betreft een contract gesloten tussen commerciële partijen met juridisch deskundige hulp, waarbij de tekst van het contract tussen partijen uitdrukkelijk aan de orde is geweest (zoals door het middel in klacht 2 van onderdeel 1 ook wordt gesteld). Ingevolge genoemde arresten is alsdan een grammaticale uitleg aangewezen.

Hoewel vragen van uitleg van overeenkomsten verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard, worden deze gelet op de Haviltex-norm niet als van zuiver feitelijke aard beschouwd, maar als vragen van gemengd feitelijk-juridische aard.40. Daarmee kan de door het hof toegepaste uitlegmaatstaf in cassatie op juistheid worden onderzocht. Alvorens dit aan de hand van de door het middel aangevoerde klachten te doen, zal ik hieronder eerst op de betreffende bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst zelf ingaan.

Artikel 4 van de aandeelhoudersovereenkomst bevat bepalingen over de beëindiging van het aandeelhouderschap. Lid 1 ziet op de situatie waarin één van de aandeelhouders zelf de beëindiging van het aandeelhouderschap wenst.41. Lid 2 daarentegen ziet op situaties (zoals omschreven in sub a-i) waarin één van de aandeelhouders verplicht is om de aandelen aan de mede-aandeelhouders aan te bieden. Behalve de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde situaties van incompatibilité d'humeur, non-performance en arbeidsongeschiktheid heeft lid 2 ook betrekking op de situatie waarin door een aandeelhouder een misdrijf is gepleegd, de betreffende persoon de leeftijd van 65 jaar bereikt of komt te overlijden, een aandeelhouder of de betreffende persoon failliet wordt verklaard, surséance van betaling aanvraagt of onder curatele wordt gesteld en de situatie waarin de aandelen van de betreffende aandeelhouder vervreemd worden (en daarmee de controle in handen van derden komt). Van al deze situaties kan gezegd worden dat het belang van [eiseres 1] — en daarmee van de overige aandeelhouders, in casu [eiseres 2] en [eiseres 3] — in het geding is. Kennelijk hebben partijen bij het sluiten van deze overeenkomst het in het belang van [eiseres 1] wenselijk geacht dat in dergelijke situaties het betreffende aandeelhouderschap niet langer voortduurt. Lid 2 sub e, dat (onder andere) ziet op de situatie van arbeidsongeschiktheid, lijkt evenwel óók in het belang van de betreffende aandeelhouder te zijn geschreven, namelijk door te bepalen dat in geval van arbeidsongeschiktheid de aanbiedingsverplichting pas na één jaar ontstaat.42. In zoverre meen ik dat lid 2 sub e afwijkt van de overige in lid 2 genoemde situaties.

Mijn indruk dat artikel 4 lid 2 sub e ook het belang van de arbeidsongeschikte (persoon van de) aandeelhouder voor ogen heeft, wordt bevestigd door artikel 6 lid 2 aanhef jo. 6 lid 3 sub c-f, op grond waarvan in geval van arbeidsongeschiktheid (die korter dan zeven jaar heeft geduurd) een hogere koopprijs voor de aandelen heeft te gelden dan in geval van één van de andere (hierboven genoemde) situaties.

Met voornoemde indruk hangt samen dat naar mijn mening géén sprake is van het ontbreken van een voorziening voor de situatie van arbeidsongeschiktheid binnen de eerste zeven jaar van het aandeelhouderschap. Uit de verwijzing in artikel 6 lid 2 aanhef naar artikel 6 lid 3‘letter c, respectievelijk d, e of f (al naar gelang de duur van het aandeelhouderschap)’ kan worden opgemaakt dat letter c van toepassing is indien het aandeelhouderschap minder dan acht jaar heeft geduurd en dat voor het overige (al naar gelang de duur van het aandeelhouderschap) de letters d, e of f van toepassing zijn. De door het hof (in rov. 14) in dit verband aan het woord ‘respectievelijk’ gehechte waarde acht ik niet onaannemelijk. Ik onderken dat de verwijzing in artikel 6 lid 2 aanhef naar artikel 6 lid 3 letter c duidelijker had gekund door hier bijvoorbeeld expliciet aan toe te voegen dat de in letter c opgenomen termijn van ‘zeven jaar of langer’ in geval van arbeidsongeschiktheid niet van toepassing is. Dit neemt echter niet weg dat dit hier wel uit opgemaakt kan worden. Ook het gegeven dat artikel 6 lid 2 pas op een later moment, te weten met de komst van [eiseres 3], in de overeenkomst is opgenomen (zoals [eiser] c.s. in alinea 48 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg van 5 juli 2001 hebben aangevoerd, zie rov. 12 van het hof) wijst erop dat géén sprake is van het ontbreken van een voorziening voor de situatie van arbeidsongeschiktheid binnen de eerste zeven jaar van het aandeelhouderschap. De gedachte was namelijk dat [eiseres 3], die een forse lening was aangegaan om zich in [eiseres 1] in te kopen, ervan verzekerd moest zijn dat in geval van arbeidsongeschiktheid voldoende fondsen beschikbaar zouden zijn om die lening af te lossen. Welnu, deze zekerheid zal met name gewenst zijn gedurende de eerste jaren van het aandeelhouderschap als er nog onvoldoende vermogen in ander verband is opgebouwd, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de hogere koopprijs voor de aandelen ook van toepassing is in geval van arbeidsongeschiktheid binnen de eerste zeven jaar van het aandeelhouderschap. Ten slotte acht ik relevant dat artikel 6 lid 3 aanhef bepaalt dat ‘in alle andere gevallen […] de koopprijs afhankelijk gesteld [wordt, LT] van de duur van het aandeelhouderschap van de aanbiedende aandeelhouder […]’. Hieruit kan worden afgeleid dat in de gevallen vooráfgaand aan artikel 6 lid 3 — waaronder het geval van arbeidsongeschiktheid zoals genoemd in artikel 6 lid 2 — de koopprijs (in beginsel) niet van de duur van het aandeelhouderschap afhankelijk wordt gesteld. Met andere woorden: in geval van arbeidsongeschiktheid geldt artikel 6 lid 3 sub c ongeacht de duur van het aandeelhouderschap respectievelijk sub d, e of f vanaf acht jaar aandeelhouderschap al naar gelang de duur hiervan.

Bij het voorgaande heb ik oog voor het feit dat een beroep op artikel 4 lid 2 sub a of b op zichzelf niet uitgesloten lijkt. Van de zijde van [eiseres 2] en [eiseres 3] wordt de samenwerking met [verweerder 1] immers niet langer mogelijk of wenselijk geacht en voor de toepassing van sub a is verwijtbaar gedrag van de betreffende aandeelhouder niet vereist. Ook kan niet ontkend worden dat [verweerder 2] niet langer presteert op het niveau dat van hem verwacht mag worden, noch in kwalitatieve noch in financiële zin. Deze bepalingen doen echter niet af aan voornoemde andere bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst (en ook van de managementovereenkomst, zie voetnoot 42 hierboven), welke bepalingen (zoals hierboven omschreven) voorzien in specifieke bepalingen voor de situatie van arbeidsongeschiktheid — óók binnen de eerste zeven jaar van het aandeelhouderschap —, aan welke bepalingen niet voorbijgegaan kan worden. Een andere opvatting zou de betekenis aan deze bepalingen ontnemen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik thans toe aan de bespreking van de door het middel aangevoerde klachten in onderdeel 1.

In klacht 1 richt het middel zich met zowel een rechts— als een motiveringsklacht tegen voornoemde overwegingen van het hof. Het middel stelt allereerst dat het hof heeft miskend dat indien de tekst van een overeenkomst in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar is (in casu artikel 4 lid 2 ingevolge welk artikel er vijf43. afzonderlijke gronden zijn op grond waarvan een aandeelhouder door zijn mede-aandeelhouders verplicht kan worden zijn aandelen aan te bieden), de rechter die uitleg moet volgen en uitleg van de overeenkomst dan niet meer aan de orde is. Artikel 4 lid 2 laat (aldus nog steeds het middel) geen andere uitleg toe dan dat de aanbiedingsplicht ook kan ontstaan (op grond van artikel 4 lid 2 sub a of b, zoals het middel kennelijk bedoelt) indien een arbeidsongeschikte aandeelhouder nog geen jaar arbeidsongeschikt is. Dit is (zo vervolgt het middel) door [verweerder] c.s. ook uitdrukkelijk erkend in alinea 10 van hun memorie van grieven (van 26 mei 2005).

Het middel miskent dat artikel 4 lid 2 juist wél voor meer dan één uitleg vatbaar is. De onderhavige procedure tussen partijen is hier het bewijs van. Anders dan (onder andere) in alinea 3.5 van de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] c.s. wordt gesuggereerd, waren de onderhavige bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst niet op voorhand duidelijk en onbestreden. Het hof heeft dan ook niet miskend dat uitleg van de overeenkomst aan de orde was. Overigens citeert het middel in klacht 1 alinea 10 van de memorie van grieven van [verweerder] c.s. onvolledig. Na eerst in alinea 10 opgemerkt te hebben dat artikel 4 lid 2 sub e niet met zoveel woorden bepaalt dat beëindiging voordat de arbeidsongeschiktheid een jaar heeft geduurd op grond van artikel 4 lid 2 sub a en/of b niet mogelijk is, zetten [verweerder] c.s. vervolgens uitvoerig uiteen waarom in hun ogen desalniettemin een dergelijke beëindiging toch niet mogelijk is. Deze laatste uiteenzetting van [verweerder] c.s. hebben [eiser] c.s. nagelaten te citeren.

Het middel klaagt er in klacht 1 voorts over dat voor zover het hof het voorgaande (zie alinea 4.43) niet heeft miskend en heeft geoordeeld dat artikel 4 lid 2 voor meer dan één uitleg vatbaar is, het wel heeft miskend dat indien partijen het over de uitleg eens zijn, het de rechter niet vrijstaat de betreffende bepaling toch uit te leggen, en wel op een andere wijze dan die waarover partijen het eens zijn. Volgens het middel zijn partijen het erover eens dat de tekst van artikel 4 lid 2 beëindiging van het aandeelhouderschap toelaat op grond van (onder andere) artikel 4 lid 2 sub a en sub b zolang een arbeidsongeschikte partner nog geen jaar arbeidsongeschikt is.

Het middel miskent dat partijen het juist niet over de uitleg van artikel 4 lid 2 eens zijn. Ook op dit punt heeft te gelden dat de onderhavige procedure tussen partijen hier het bewijs van is en dat geen sprake is van miskenning door het hof noch van een onbegrijpelijk oordeel van het hof.

Gezien het voorgaande mist klacht 1 feitelijke grondslag en kan het niet slagen.

In klacht 2 zet het middel uiteen wat voor soort overeenkomst partijen gesloten hebben, namelijk (aldus het middel) een gedetailleerde samenwerkingsovereenkomst van drie aandeelhouders in een kapitaalvennootschap die feitelijk als een maatschap functioneert, welke met bijstand van een ter zake deskundige notaris is opgesteld en waarbij partijen uitvoerig bij de betekenis en gevolgen daarvan hebben stilgestaan. Het middel klaagt er voorts over dat het hof heeft miskend dat in een dergelijke overeenkomst als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg van de overeenkomst relevante bepalingen van de overeenkomst. Het hof had, zo vervolgt het middel, niet althans niet zonder nadere motivering van de taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst mogen afwijken.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk als uitgangspunt beslissend gewicht toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betreffende bepalingen gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg van de overeenkomst relevante bepalingen van de overeenkomst, namelijk door (in rov. 15) te overwegen dat artikel 6 lid 2 — en ook artikel 4 lid 2 sub e — van betekenis verstoken zou blijven althans van zijn effectiviteit zou worden beroofd wanneer de andere aandeelhouders bij arbeidsongeschiktheid de overeenkomst zouden kunnen beëindigen op grond van artikel 4 lid 2 sub a of b. Klacht 2 moet dan ook falen.

In klacht 3 klaagt het middel erover dat het hof in zijn oordeel in rov. 15 (zie ook alinea 4.49 hierboven) betreffende het van betekenis verstoken blijven van artikel 6 lid 2 en artikel 4 lid 2 sub e, niet herkenbaar betrokken heeft het verweer van [eiser] c.s. dat uit de totstandkoming van deze bepalingen blijkt dat partijen zich volledig bewust zijn geweest en ook daadwerkelijk hebben gewild dat een meerderheid van de aandeelhouders aan een minderheid de samenwerking mag opzeggen en deze mag uitstoten op basis van hun eigen subjectieve inzicht dat voortzetting van de samenwerking niet meer wenselijk is. Het hof heeft hiermee (aldus het middel) zijn arrest onvoldoende met redenen omkleed.

De klacht mist feitelijke grondslag. Met voornoemde overweging heeft het hof het betreffende verweer van [eiser] c.s. verworpen en dit derhalve wel degelijk en voldoende herkenbaar in zijn oordeel betrokken. Dit valt ook af te leiden uit de overweging van het hof (eveneens in rov. 15) dat ‘argument ii)’ van [eiser] c.s. (zoals aangeduid in rov. 11 van het hof) niet opgaat.

Met klacht 4 klaagt het middel er met een motiveringsklacht over dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien (aldus het middel) dat zich niet een situatie kan voordoen waarin de verhouding tussen de aandeelhouders zodanig is verstoord dat van de andere aandeelhouders niet kan worden gevergd dat zij afzien van het doen van een beroep op artikel 4 lid 2 sub a en daarmee het uitstoten van een aandeelhouder gedurende het eerste jaar van diens arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld (aldus nog steeds het middel) als die aandeelhouder de bedrijfsvoering verstoort of de vennootschap anderszins schade berokkent.

Het hof overweegt in rov. 15 dat arbeidsongeschiktheid per definitie non-performance en daarmee een (sterk) verhoogd risico op het ontstaan van incompatibilité d'humeur met zich brengt. Vervolgens overweegt het hof (zoals hierboven al vermeld) dat artikel 6 lid 2 en artikel 4 lid 2 sub e van betekenis verstoken zouden blijven althans van hun effectiviteit zouden worden beroofd wanneer de andere aandeelhouders bij arbeidsongeschiktheid de overeenkomst zouden kunnen beëindigen op grond van artikel 4 lid 2 sub a/b. Door aldus te overwegen neemt het hof uitdrukkelijk in aanmerking dat zich de situatie kan voordoen waarin arbeidsongeschiktheid en non-performance/incompatibilité d'humeur samenvallen, maar oordeelt het vervolgens — op grond van de betekenis en de effectiviteit van de betreffende bepalingen — dat dit niet betekent dat in dat geval aan artikel 6 lid 2 en artikel 4 lid 2 sub e voorbijgegaan kan worden. Dit oordeel van het hof strookt met eerdergenoemde gedachtegang dat artikel 6 lid 2 en artikel 4 lid 2 sub e in het belang van de arbeidsongeschikte (persoon van de) aandeelhouder geschreven zijn en is niet onbegrijpelijk, zodat klacht 4 niet tot cassatie kan leiden.

Klacht 5 houdt in dat het hof zijn oordeel in rov. 15 (zoals hierboven al meermalen weergegeven) op onjuiste gronden heeft gebaseerd. Het hof heeft zijn oordeel dat artikel 4 lid 2 sub a/b in casu niet van toepassing is, gebaseerd op (kort gezegd) de betekenis en de effectiviteit van artikel 6 lid 2 en artikel 4 lid 2 sub e. Het middel klaagt erover dat het hof de vordering van [verweerder] c.s. hoogstens had kunnen toewijzen op de — strenge en tot terughoudendheid nopende — grond dat het niet toewijzen hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Blijkens voetnoot 59 en alinea 3.23 van de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] c.s. doelt het middel met klacht 5 op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW. Het middel gaat er evenwel aan voorbij dat in casu niet uitsluitend aan de orde is de vraag of artikel 4 lid 2 sub a/b wel of niet van toepassing is, maar de vraag of gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid artikel 4 lid 2 sub a/b prevaleert boven artikel 4 lid 2 sub e. Deze laatste vraag heeft het hof door middel van uitleg van de overeenkomst negatief beantwoord. Met andere woorden, het hof heeft niet zozeer een tussen partijen overeengekomen bepaling buiten werking gesteld, maar heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de ene bepaling wél en de andere bepaling níet van toepassing is. Het hof heeft hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Klacht 5 moet dan ook falen.

Klacht 6 betreft geen zelfstandige klacht, maar bouwt voort op de daaraan voorafgegane klachten. Nu deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden, heeft dat ook voor klacht 6 te gelden.

Aangezien alle onderdelen in het principaal cassatieberoep naar mijn mening ongegrond moeten worden geoordeeld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Ten overvloede zal ik hier evenwel in het onderstaande wel op ingaan.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 37–41 van het hof. Deze overwegingen hebben betrekking op de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [verweerder] c.s. in hoger beroep, welke vorderingen (kort gezegd) zien op een veroordeling van [eiseres 2] en [eiseres 3] tot nakoming van artikel 14A lid 5 e.v. van de statuten ter bepaling van de koopprijs van de aandelen door één of meer onafhankelijke deskundigen.

In rov. 35 en 36 overweegt het hof dat [verweerder] c.s. aan voornoemde subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ten grondslag hebben gelegd dat, voor zover de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst betreffende de bepaling van de koopprijs van de aandelen ertoe leidt dat de koopprijs minder is dan (het pro rata gedeelte van 100% van) de volle waarde van [eiseres 1]44., die regeling in de aandeelhoudersovereenkomst nietig is ex art. 2:195a BW. Art. 2:195a BW is van dwingend recht en bepaalt (kort gezegd) dat de statuten van een vennootschap een aanbiedingsplicht kunnen bevatten voor gedwongen aandelenoverdracht (lid 1) en dat de desbetreffende statutaire regeling zodanig dient te zijn dat de aandeelhouder die dit verlangt, een prijs ontvangt die gelijk is aan de waarde van zijn aandelen zoals vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen (lid 3). Onder ‘waarde’ in laatstgenoemde zin moet volgens het hof (in navolging van [verweerder] c.s.) worden verstaan: de volle waarde.

In rov. 37 overweegt het hof dat het het standpunt van [verweerder] c.s. onderschrijft dat art. 2:195a BW (meer specifiek lid 3 daarvan) een regel van dwingend recht is, echter met dien verstande dat die regel alleen het vaststellen van statuten verbiedt die inhouden dat een aandeelhouder bij gedwongen uitkoop voor zijn aandelen een prijs van minder dan de werkelijke waarde ontvangt. Over overeenkomsten die zo'n regel bevatten is in artikel 2:195a BW niets bepaald. Hierbij dient te worden bedacht (aldus nog steeds het hof) dat statuten kunnen worden gewijzigd ook wanneer niet alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd en dat zonder de regel van art. 2:195a lid 3 BW een aandeelhouder derhalve tegen zijn wil gedwongen zou kunnen worden om zijn aandelen aan te bieden en over te dragen tegen een prijs die lager is dan de werkelijke waarde. Dit probleem speelt niet bij een (aandeelhouders)overeenkomst; daarmee hebben alle betrokken aandeelhouders wel ingestemd. Niet goed valt in te zien, zo overweegt het hof, waarom het beginsel van contractsvrijheid hier zou moeten terugtreden. De afhankelijke positie die een werknemer of een huurder voor zijn primaire bestaansmiddelen ten opzichte van zijn werkgever of verhuurder heeft en die daarom bij arbeids- en huurovereenkomsten een afwijking van dat beginsel rechtvaardigt, is in de verhouding tussen (minderheids- en meerderheids)aandeelhouders niet, of in veel mindere mate, aan de orde.

In rov. 38–40 gaat het hof in op een wetsvoorstel (in het kader van een herziening van het BV-recht) voor wijziging van art. 2:195a BW. Gezien dit wetsvoorstel constateert het hof in rov. 41 dat op dit moment de opvatting breed wordt gedragen dat zelfs de statuten (laat staan een aandeelhoudersovereenkomst, zo begrijp ik het hof) een regeling moeten kunnen bevatten die inhoudt dat een aandeelhouder bij gedwongen uitkoop minder dan de werkelijke waarde voor zijn aandelen ontvangt indien hij (destijds) met die regeling heeft ingestemd.45. Voor de onderhavige zaak oordeelt het hof (mede onder verwijzing naar zijn rov. 37) dat niet kan worden aangenomen dat art. 2:195a lid 3 BW zich tegen de betreffende regeling in de (relatief kort geleden gesloten) aandeelhoudersovereenkomst verzet, dat hiermee het fundament onder de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [verweerder] c.s. zijn komen te ontvallen en dat deze vorderingen derhalve moeten worden afgewezen.

Het middel klaagt erover dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is. Volgens het middel valt niet in te zien dat hetgeen ingevolge art. 2:195a BW niet bij statuten bepaald kan worden, wel zonder meer rechtsgeldig bij een aandeelhoudersovereenkomst zou kunnen worden overeengekomen. Het middel stelt dat het argument van het hof (in rov. 37) met betrekking tot het wijzigen van statuten zonder dat alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd, niet opgaat omdat (aldus het middel) een aandeelhouder ook een beroep op art. 2:195a lid 3 BW kan doen indien hij destijds met een van die bepaling afwijkende statutaire regeling heeft ingestemd. Deze stelling van het middel ziet echter slechts op een van art. 2:195a lid 3 BW afwijkende regeling in de statuten en doet niet af aan het argument van het hof dat statuten in dit verband niet gelijk zijn te stellen met een aandeelhoudersovereenkomst. Daarbij komt nog dat ik van mening ben dat uitgaande van de gedachte dat de norm van art. 2:195a lid 3 BW slechts op de inhoud van de statuten van een b.v. betrekking heeft, een daarvan afwijkende regeling in een aandeelhoudersovereenkomst rechtsgeldig is op voorwaarde dat de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst duidelijk concreet omschreven is en voor de betrokken contracterende aandeelhouders voorzienbare gevallen betreft. In zo'n geval variëren de aandeelhouders welbewust op de statuten. Aan deze voorwaarden beantwoorden de litigieuze artikelen uit de aandeelhoudersovereenkomst.

Het middel klaagt voorts dat de eventuele nieuwe wettelijke regeling waar het hof (in rov. 41) zijn oordeel op baseert, niet aan de gelding van de huidige regeling afdoet. Deze klacht kan niet slagen. Het mist belang omdat het is gericht tegen een overweging van het hof die voor zijn uiteindelijke oordeel niet zelfstandig dragend is (zie rov. 37). Bovendien gaat de verwijzing door het middel naar de gelding van de huidige regeling niet op, omdat (zoals hierboven aangegeven) deze het middel ook niet kan baten.

Hoewel het middel in de inleiding aangeeft dat het ook gericht is tegen de motivering van het hof, trof ik geen hierop betrekking hebbende klacht aan. De motivering van het hof acht ik overigens voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.46.

Op grond van het voorgaande kan het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal