8.13 Voor- en nadelen van de werving en selectie naar Duits recht

De sollicitatieprocedure verloopt in Duitsland in zijn algemeenheid veel formeler en punctueler dan in Nederland. Zo is gebruikelijk dat bij de sollicitatiebrief kopieën worden gevoegd van diploma's, het cv, getuigschriften, stageverslagen, scripties et cetera.

Alhoewel deze aanpak naar Nederlandse begrippen bureaucratisch overkomt, heeft dit wel het voordeel dat een werkgever door toezending van de gegevens bij de sollicitatie veel beter geïnformeerd zal zijn dan bij toezending van een sollicitatiebrief met enkel het cv als bijlage. Door deze betere informatie-uitwisseling zal de sollicitatieprocedure zorgvuldiger verlopen. Hierdoor zal de werkgever in staat zijn om zich een beter beeld te vormen van de geschiktheid van de sollicitant voor een bepaalde functie. Daardoor wordt het risico op dwaling in de sollicitatiefase, evenals de kans op verzwijging door de sollicitant van voor de werkgever essentiële feiten of omstandigheden voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst, aanmerkelijk kleiner. Naar verwachting zal er daardoor ook minder behoefte bestaan om de proeftijd te misbruiken door fouten in de sollicitatiefase door proeftijdontslag te repareren. Bovendien zal in het geval van optimale informatie-uitwisseling tijdens de sollicitatiefase de precontractuele fase voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst inzichtelijker verlopen, waardoor het motief bij het afbreken van de onderhandelingen duidelijker toetsbaar zal zijn. Door dit laatste neemt de rechtsbescherming voor de sollicitant toe.

De ondernemingsraad heeft in Duitsland in de regel bij ondernemingen met meer dan twintig kiesgerechtigde werknemers (§ 99 Abs. 1 BetrVG) ook bij individuele sollicitaties een belangrijke stem in het kapittel. Deze kan zijn toestemming voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst weigeren, waardoor de indienstneming kan worden teruggedraaid (§ 99 Abs. 2 BetrVG. G. g.v., §. 99 Abs. 4. BetrVG). Alhoewel de werkgever in dat geval vervangende toestemming kan vragen voor de indienstneming, kan de ondernemingsraad hierdoor een verregaande invloed uitoefenen op het al dan niet aannemen van een individuele sollicitant. Naar Nederlands recht heeft de ondernemingsraad slechts een adviesrecht bij het groepsgewijze werven en inlenen van arbeidskrachten (art. 25 lid 1 sub g WOR).

Bij het aangaan van een individuele arbeidsovereenkomst heeft hij in het geheel geen bevoegdheden. Ik ben van mening dat de macht van de Duitse ondernemingsraad bij het aannemen van individueel personeel te groot is. Ondanks de mogelijkheid van het vragen van vervangende toestemming bij het Arbeitsgericht bij indienstneming, wordt de werkgever hierdoor met grote kracht van zijn stoel gestoten en neemt de ondernemingsraad er vervolgens op plaats. Dit acht ik niet in het belang van de onderneming en zie ik als nadeel. Voor het Nederlands recht acht ik het dan ook niet wenselijk en praktisch om de ondernemingsraad bij het aangaan van individuele arbeidsovereenkomsten een rol toe te kennen.

Ook naar Duits recht moet worden aangenomen dat het de werkgever niet is toegestaan om informatie over de gezondheidstoestand van de sollicitant in te winnen. Zeker sinds de invoering van het Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in 2006, zal het informeren naar de gezondheidstoestand van de sollicitant in de praktijk al vrij snel een vermoeden van discriminatie opleveren. Een uitzondering geldt voor die situaties waarin het voor de aard van de te verrichten werkzaamheden van wezenlijk belang is dat de sollicitant niet met bepaalde medische beperkingen heeft te kampen. Een werkgever die een chemische fabriek exploiteert, heeft bijvoorbeeld het recht om een medisch onderzoek te doen gelasten om vast te stellen of de longfunctie van de sollicitant al dan niet beperkt is. Hiertoe kan door een bedrijfsarts een keuring worden verricht. Ook een verzekeringsarts van de Krankenkasse is tot het verrichten van een dergelijke keuring bevoegd. In zoverre maakt het Duitse recht een risicoselectie in beperkte mate mogelijk. Dit heeft als voordeel dat hierdoor kan worden voorkomen dat een werkgever eerst na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst wordt geconfronteerd met een werknemer die medische omstandigheden heeft verzwegen, waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze hem ongeschikt maken voor het verrichten van een bepaalde functie.1

In het Nederlandse recht is het vragen naar zwangerschap tijdens de sollicitatieprocedure in het geheel niet geoorloofd. Naar Duits is dit evenmin toegestaan.

In Duitsland is veelal bij hogere functies gebruikelijk om in de sollicitatiebrief het huidige salaris en het te verwachten salaris te vermelden. Dit zie ik als pluspunt, omdat zo kan worden voorkomen dat de werkgever in dwaling wordt gebracht.

Naar Duits recht is de werkgever in beginsel vrij in het stellen van vragen, tenzij die vragen in conflict komen met het recht op privacy. Op grond van de NVP Sollicitatiecode mogen bij het sollicitatiegesprek in principe alleen vragen worden gesteld die voor de beoordeling van de geschiktheid van de functie relevant zijn.2 De Duitse uitgangspositie biedt formeel wellicht meer mogelijkheden om tijdens het sollicitatiegesprek irrelevante vragen te stellen, maar deze veronderstelling is naar mijn mening zuiver academisch, omdat de Duitser in zijn algemeenheid formeel en zakelijk is.