7.4.6.2 Jurisprudentie betreffende de onderneming

Met uitzondering van HR 7 november 1984 (bouwbedrijf) betroffen alle casus agrarische ondernemingen, die in alle gevallen werden voortgezet. In een aantal gevallen was sprake van een door de erflater in personenvennootschapsvorm gedreven onderneming, al dan niet met een bij overlijden werkende voortzettingsregeling (een vermogensbeding met een al dan niet optionele verblijving of optioneel overnamerecht van het ondernemingsvermogen). Een objectieve benadering van de waarde is overheersend in de in deze Fallgruppe behandelde jurisprudentie. De aard van de onderneming lijkt voorshands niet van invloed op de waardering, althans dat kan daaruit niet worden geconcludeerd.

In de jurisprudentie wordt het niet aannemelijk geacht dat de waarderingsmaatstaven van art. 21 SW slechts gelden als de betreffende vermogensbestanddelen aan de erflater alleen toebehoorden en door één persoon worden verkregen (zie bijvoorbeeld HR 28 februari 1973). Een waardedrukkend effect van de – bij overlijden bestaande dan wel door overlijden ontstane – mede-eigendom van een mede-erfgenaam is daarmee niet verenigbaar.1 Dit sluit waarde-invloed van (gebruiks)rechten van derden niet uit.2

Bij het bestaan van een personenvennootschap tijdens leven zonder een voortzettingsregeling, dient voor de verkrijging van erflaters aandeel na diens overlijden door de medevennoten, tevens erfgenamen, de waarde in het economische verkeer in vrije, onverpachte staat te worden gehanteerd (zie HR 28 februari 1973, HR 5 februari 1975 en HR 18 juni 1980). Daarbij dient te worden bedacht dat in de desbetreffende uitspraken de personenvennootschap – als hoofdregel – door het overlijden van een vennoot werd ontbonden (art. 7A:1683 BW oud). Een door de erflater in de vorm van een erfstelling getroffen ‘morele voortzettingsvoorziening’ is niet van invloed (zie HR 5 februari 1975), evenals een door de voortzetter gevoelde ‘morele voortzettingsplicht’ overigens (HR 18 juni 1980).

In de meerderheid van de behandelde casus is in het vennootschapscontract een voortzettingsregeling opgenomen, als gevolg waarvan de personenvennootschap niet door overlijden van een vennoot wordt ontbonden. Voortzettingsregelingen houden doorgaans geen verplichting tot voortzetting in. De subjectieve overwegingen van de verkrijgers om een – wellicht onrendabele – onderneming voort te zetten, en de verkrijging in die zin te bestemmen, zijn voor de successierechtheffing niet relevant. Daarvan kan wel sprake zijn indien de beslissing van de verkrijgers wordt beïnvloed door objectieve factoren, zoals contractuele bepalingen of persoonlijke of zakelijke rechten van derden (zie HR 3 maart 1993). HR 10 december 1986 laat niet aan duidelijkheid te wensen over door te bepalen dat de in de SW voorgeschreven objectieve wijze van waarderen voor ten tijde van de verkrijging verpachte – of zoals in het arrest in pacht gekregen – goederen meebrengt, dat de waarde in verpachte staat voor willekeurige derden maatgevend is, waarbij irrelevant is of de verkrijgers tevens de pachters zijn (blijkens de noot van Laeijendecker gaat hetzelfde op voor de situatie dat de pachter enig erfgenaam is).

Het is opmerkelijk – en mijns inziens onjuist – dat Hof ’s-Gravenhage 21 december 1993 uiteindelijk op basis van de subjectieve wensen en inzichten van de voortzetters in de casus van dit arrest de voortzettingswaarde (en niet de intrinsieke waarde) als maatstaf van heffing voor het successierecht neemt. Dit arrest valt ‘uit de toon’.

Overigens is de bedoeling van de wetgever geweest dat bij de waardering van ondernemingsvermogen good- en badwill, oftewel over- en onderrentabiliteit, bij de waardering voor de successiebelastingen, buiten beschouwing zou blijven (zie HR 2 december 2005). Deze bedoeling is per 1 januari 2002 verlaten, zo blijkt uit de tekst van art. 21 lid 4 SW; zowel good- als badwill dient bij de waardebepaling van een onderneming in aanmerking te worden genomen, zij het dat bij aanwezigheid van badwill de successierechtelijke waarde wordt gesteld op ten minste de liquidatiewaarde.

Uit HR 19 februari 1997 valt volgens Zwemmer, zo blijkt uit zijn noot onder het arrest, á contrario af te leiden dat de lagere voortzettingswaarde wel had mogen worden gehanteerd als de erflater zich rechtens heeft verplicht dat zijn aandeel in het vennootschappelijk vermogen bijna zijn overlijden aan de overige vennoten zou verblijven, door hen kan worden overgenomen dan wel aan hen zou worden toebedeeld (zie ook HR 3 maart 1993). De maatschap wordt volgens Zwemmer als gevolg van deze voortzettingsregeling door overlijden niet ontbonden, en dus is de vennootschappelijke gemeenschap niet rijp voor verdeling. De voortzettende maten zijn derhalve door de na overlijden voortdurende vennootschappelijke band, niet in staat ‘los van elkaar de waarde vrij opleverbaar te realiseren’. Voor de goede orde teken ik daarbij wel aan dat een voortzettingsregeling vanzelfsprekend ook tot gevolg kan hebben dat de waarde in het economische verkeer wel wordt gerealiseerd (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 23 november 1980). Zelfs indien slechts één maat overblijft, en de personenvennootschap door overlijden is geëindigd, dient de waarde van de verkrijging los van de verkrijger te worden beoordeeld. Zwemmer trekt een parallel met de verkrijging van een onvolwaardige vordering door de debiteur, waarbij de waarde van de vordering niet gelijk is aan het bedrag waarmee de debiteur wordt bevrijd.

In de visie van Zwemmer wordt – mijns inziens terecht – voor de waardering geabstraheerd van de persoon van de verkrijger, die zowel schuldeiser (voortzetter) als schuldenaar (erfgenaam) uit de vennootschapsovereenkomst is. De abstractie is – dan – dezelfde als bij een voortzetting door derden (niet tevens erfgenamen). Zie HR 7 november 1984, waarin voor de waardebepaling nagegaan diende te worden wat een derde bij een mogelijke verkoop van het aandeel in de vennootschap, daarvoor zou willen betalen. De verkoopwaarde wordt – mogelijk – beïnvloed door de vennootschappelijke bepalingen (zie ook Hof Amsterdam 11 augustus 1993).

In de twee laatste arresten van deze Fallgruppe betrof het geschil met de Belastingdienst de heffing van schenkingsrecht met betrekking tot de afwikkeling van een bedrijfsopvolging. In Hof Leeuwarden 13 januari 2006 was de waardering het ‘probleem’ niet. De overeenkomstig art. 21 leden 1 en 5 SW bepaalde waarde in het economische verkeer, zonder rekening te houden met de onderrentabiliteit van de onderneming (badwill) (zie HR 2 december 2005), is de waarde naar welke de gift in aanmerking genomen moet worden. De rechtsvraag van dit arrest was of de verkoop en overdracht van een onderneming tegen een prijs die lonende exploitatie mogelijk maakt, mét een meerwaardeclausule, een bevoordeling uit vrijgevigheid inhield? Hof Leeuwarden besliste dat van een belastbare gift sprake was (de bevoordelingsbedoeling was bewezen) en dat de meerwaardeclausule aan de bevoordelingswil geen afbreuk deed. Hof Leeuwarden bestempelde deze clausule als een voorwaardelijke schenking. Een meerwaardeclausule is in die benadering eerder een aanwijzing voor de aanwezigheid van een gift dan een argument voor het ontbreken van een bevoordelingsbedoeling.

In Hof ’s-Gravenhage 7 juni 2006 stond de vraag centraal of de verkrijging van een agrarische onderneming tegen een overnamesom waarbij nog net lonende voortzetting mogelijk is, een waardeverschuiving bewerkstelligt die met schenkingsrecht kan worden belast. In navolging van HR 2 december 2005 alsmede Hof Leeuwarden 12 november 1982 en van Hof Leeuwarden 13 januari 2006, werd beslist dat onderrentabiliteit (badwill) tot 1 januari 2002 voor de heffing van successiebelastingen buiten beschouwing dient te blijven. Het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de overnamesom is belast. In de onderhavige casus bestond voorafgaand aan de opvolging evenwel een maatschap tussen de overdrager(s) en de opvolger. Uit de tekst van het arrest blijkt niet of in het vennootschapscontract een voortzettingsregeling was opgenomen. Uit het feit dat de maatschap voorafgaand aan de opvolgingstransactie werd ontbonden, zou kunnen worden afgeleid dat zulks niet het geval was. Noch in de onderhavige casus noch in die van Hof Leeuwarden 13 januari 2006 was er voorafgaand aan de opvolging derhalve een voortzettingverplichting voor de overdrager(s) (zie ook Hof Leeuwarden 12 november 1982). Indien men – zoals Zwemmer heeft betoogd (zie hiervoor) – aanneemt dat een dergelijke verplichting tot een lagere maatstaf van heffing kan leiden, lijkt dat slechts voor een verkrijging krachtens erfrecht als erfgenaam opgeld te kunnen doen, nu op grond van de saisine de bedoelde verplichting eveneens op de verkrijger doet overgaan. Daarvan is geen sprake bij de opvolging onder bijzondere titel, in welk geval een voortzettingsregeling in beginsel niet tot een andere, lagere waarde dan die in het economische verkeer zal leiden.

De beide laatste arresten uit deze Fallgruppe lijken op het eerste gezicht meer duidelijkheid te verschaffen over de successierechtelijke waarde. Bij nadere beschouwing is niets minder waar. Het ‘waardedispuut’ in deze arresten levert mijns inziens geen voortschrijdend inzicht in het successierechtelijke waardebegrip op, omdat het – evenals bijvoorbeeld HR 12 juli 2002 (zie paragraaf 4.4) – in feite de vraag betreft of uit de overeengekomen waarderingsgrondslag voor de berekening van de ‘opvolgingsprijs’, een bevoordelingsbedoeling kan worden afgeleid. Het waardedispuut is in bedoelde gevallen in wezen een ‘vrijgevigheidsdiscussie’.3