III.2.2.3.2 Verrekening van rekeningsaldi en deposito’s

216. Algemene opmerkingen. In geval van de securitisation van bancaire vorderingen uit hoofde van bijvoorbeeld consumenten- en bedrijfskredieten, vormen betaalrekeningen en (spaar)deposito’s die schuldenaren bij de originator (de bank) aanhouden, een belangrijke bron van mogelijke verrekeningsverweren.1 Indien de originator insolvent raakt, zullen schuldenaren hun vorderingen ter zake van betaalrekeningen en deposito’s mogelijk trachten te verrekenen met hun schulden aan het SPV. Dit stelt het SPV en mogelijk ook de investeerders in de door het SPV uitgegeven ABS bloot aan het risico van een verlies. Bij het structureren van de transactie zal daarmee rekening moeten worden gehouden.

Voor de mededeling aan de schuldenaar van de overdracht van de kredietvordering aan het SPV, kan de schuldenaar in beginsel onbeperkt verrekenen overeenkomstig art. 6:127 e.v. BW of de artikelen 53 en 234 Fw.2 Na de mededeling van cessie (of verpanding) is verrekening nog steeds mogelijk, indien de betaalrekening en/of het deposito dezelfde rechtsverhouding vormt met het aan de schuldenaar verleende krediet (zie hierna).3 Is dat niet het geval dan is verrekening toegestaan tot maximaal het saldo van de betaalrekening of het deposito zoals dit was ten tijde van de ontvangst door de schuldenaar van de mededeling van cessie, mits dit saldo op dat moment opeisbaar was (vgl. art. 6:130 lid 1 BW). In beide gevallen dient daarnaast aan de overige vereisten van art. 6:127 lid 2 BW of de artikelen 53 of 234 Fw te zijn voldaan.4 Dit betekent dat de schuldenaar bevoegd moet zijn tot (vervroegde) betaling van zijn kredietschuld en dat zijn vordering ter zake van de betaalrekening of het deposito afdwingbaar moet zijn. Of de schuldenaar bevoegd is tot (vervroegde) aflossing van zijn schuld hangt af van de voorwaarden van de lening. In veel gevallen zal zijn bepaald dat de schuldenaar altijd vervroegd mag aflossen, maar dat hij mogelijk wel een boete verschuldigd is voor zover de aflossing een bepaald percentage (bv. 10 of 20%) van de oorspronkelijke hoofdsom overschrijdt. Wat betreft de afdwingbaarheid van de vordering uit hoofde van een termijndeposito geldt dat de aan het deposito verbonden tijdsbepaling in het faillissement van de originator niet meer door de originator kan worden ingeroepen (zie art. 6:40 (a) BW). Het deposito wordt als gevolg van het faillissement opeisbaar en is dan in beginsel – behoudens de aanwezigheid van eventuele andere beletselen – afdwingbaar.5

Opgemerkt zij dat ook als schuldenaren vanuit juridisch oogpunt niet bevoegd zijn om te verrekenen – of niet voor het gehele bedrag van de betaal- of spaarrekening –, het niettemin goed mogelijk is dat zij dat feitelijk wel zullen doen en betaling van hun schuld (in eerste instantie) zullen weigeren. Dit kan tot betalingsvertragingen leiden onder de door het SPV uitgegeven ABS. In geval van spaardeposito’s die bestemd zijn voor de aflossing van de lening (o.a. banksparen, zie hierna) geldt bovendien dat deze gelden als gevolg van het faillissement van de originator (bank) niet meer beschikbaar zijn voor de aflossing van de lening,6 zodat het feit dat de schuldenaar niet kan verrekenen er niet aan hoeft af te doen dat de schuldenaar mogelijk in betalingsproblemen zal geraken. Ook dan is het SPV – en de investeerders in de ABS – blootgesteld aan het risico van een kredietverlies.7

217. Dezelfde rechtsverhouding: is er een voldoende mate van functionele verbondenheid? Van “dezelfde rechtsverhouding” in de zin van art. 6:130 lid 1 BW is sprake, indien er een voldoende mate van functionele verbondenheid bestaat tussen het krediet en de betaalrekening en/of het (spaar)deposito.8 Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn, indien het een voorwaarde is voor het verkrijgen van het krediet dat de schuldenaar zijn betaalrekening(en) bij de originator aanhoudt, zodat vanaf deze rekening (en) periodiek rente en mogelijk ook hoofdsom kunnen worden afgeboekt.9 Het enkele beding in de kredietovereenkomst inhoudende dat de schuldenaar gehouden is ervoor te zorgen dat er voldoende saldo op zijn betaalrekening(en) staat om de vereiste betalingen mogelijk te maken, alsmede het feit dat betaling van rente en hoofdsom geschieden door middel van een automatische incasso, rechtvaardigen daarentegen nog niet de conclusie dat sprake is van “dezelfde rechtsverhouding”. Hetzelfde geldt voor het feit dat een schuldenaar naar aanleiding van het te verkrijgen krediet vrijwillig besluit om zijn overige bankzaken, waaronder zijn bankrekeningen, over te doen naar de kredietverstrekkende bank. Ook het gegeven dat de originator op grond van art. 24 Algemene Bankvoorwaarden10 het saldo van de betaalrekening(en) periodiek aan zichzelf verpandt, brengt op zichzelf nog niet met zich dat sprake is van “dezelfde rechtsverhouding”.11

218. Bouw- en premiedepots. Van een voldoende mate van functionele verbondenheid is zeker sprake in geval van zogeheten bouwdepotrekeningen en mogelijk ook in geval van premiedepotrekeningen.

Bouwdepots worden gebruikt in geval van de financiering van opstallen in aan- of verbouw. In dat geval wordt het bedrag van het verstrekte krediet, of een gedeelte daarvan, aan de kredietnemer ter beschikking gesteld door boeking op een bouwrekening die op naam staat van de kredietnemer. De kredietnemer mag slechts onder bepaalde voorwaarden (binnen een termijn van 12 tot 24 maanden) over het saldo van de rekening beschikken, bijvoorbeeld nadat de bank zich akkoord heeft verklaard met bepaalde aan de bank overgelegde bouwnota’s. Indien de kredietnemer gedurende een bepaalde termijn (bv. 4 opeenvolgende maanden) niet over het tegoed heeft beschikt of indien de bouw of verbouwing gereed is en er nog een tegoed resteert, dan heeft de bank vaak de bevoegdheid om het tegoed naar eigen keuze aan te wenden voor de aflossing van het krediet of over te boeken naar een andere rekening van de kredietnemer. Het bouwdepot is een vorm van zekerheid voor de bank12 gedurende de periode dat de opstal in aan- of verbouw is en de waarde van de opstal, die aan de bank is verhypothekeerd, nog niet voldoende dekking biedt voor het kredietrisico dat de bank loopt. Mocht de kredietnemer insolvent raken dan kan de bank het tegoed op de bouwrekening verrekenen met hetgeen hij van de kredietnemer ter zake van het krediet te vorderen heeft.13 ' 14 Hieruit blijkt van een dusdanige functionele verbondenheid tussen het krediet en de bouwrekening, dat aangenomen kan worden dat sprake is van “dezelfde rechtsverhouding” als bedoeld in art. 6:130 lid 1 BW.

Een premiedepotrekening kan worden geopend in het geval aan een hypothecaire lening een gemengde levens- en kapitaalsverzekering is verbonden, waarvan de rechten aan de bank kunnen zijn verpand en waaronder de bank bovendien tot meerdere zekerheid als eerste begunstigde kan zijn aangewezen.15 De gemengde verzekering heeft niet alleen tot doel het overlijdensrisico van de verzekerde af te dekken, maar (vooral) ook om een kapitaal mee op te bouwen waarmee de lening aan het einde van de looptijd kan worden terugbetaald. In commercieel opzicht worden dergelijke leningen en verzekeringen door banken vaak als een geïntegreerd financieel product (en onder verschillende benamingen) aan potentiële kredietnemers aangeboden. Vaak gaat de bank daartoe een samenwerkingsverband aan met een of meer verzekeraars, die al dan niet tot dezelfde groep als de bank behoren.

Een premiedepot is een rekening die bij de kredietverstrekkende bank (de originator) wordt geopend en waarop de kredietnemer een bedrag stort waarmee de toekomstige onder de verzekering verschuldigde premies kunnen worden voldaan. Op het premiedepot kan door de bank een rente worden vergoed die in bepaalde gevallen, afhankelijk van het soort lening, gerelateerd is aan de rente die onder de lening verschuldigd is. Afhankelijk van de juridische inkleding en de omstandigheden van het geval, kan het premiedepot onderdeel zijn van dezelfde rechtsverhouding als de aan de kredietnemer verstrekte geldlening. Dit geldt in ieder geval indien de lening en de verzekering onderdeel zijn van een geïntegreerd financieel product. Het feit dat de kredietnemer niet verplicht is om het depot aan te wenden voor de betaling van de verschuldigde premies, maar geheel vrij is om naar eigen inzicht over het depot te beschikken, staat naar mijn mening niet in de weg aan het aannemen van een voldoende functionele verbondenheid tussen het depot, de lening en de verzekering. Het volstaat dat het depot door de kredietnemer feitelijk ter beschikking staat voor de betaling van premie.16

219. Banksparen. Van “dezelfde rechtsverhouding” in de zin van art. 6:130 lid 1 BW is voorts sprake in geval van het zogeheten ‘banksparen’. Banksparen is onder meer een manier waarop bij woningfinanciering de leningnemer op een fiscaal gunstige wijze door middel van een geblokkeerde spaar en/of beleggingsrekening een kapitaal kan opbouwen waarmee op een bepaald moment de lening moet worden afgelost. Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, is over het opgebouwde kapitaal geen belasting verschuldigd. Het banksparen is een alternatief voor het afsluiten van een kapitaalverzekering bij een verzekeraar.17

De spaar- of beleggingsrekening is onlosmakelijk verbonden met de hypothecaire geldlening. Het betreft een geblokkeerde rekening waarvan het opgebouwde saldo moet worden aangewend voor de aflossing van de lening. In geval van een spaarrekening wordt daarop een rente vergoed gelijk aan de rente die op de hypotheeklening verschuldigd is. Een dergelijke spaarrekening kan alleen in combinatie met de hypotheeklening worden geopend. Indien de spaarrekening bij dezelfde instelling wordt aangehouden als de instelling die de hypotheeklening verstrekt – de originator en cedent in een securitisationtransactie – dan kan de daaruit voortvloeiende vordering, ook na mededeling aan de schuldenaar van de overdracht van de hypotheekvordering aan het SPV, in beginsel zonder meer door de schuldenaar worden verrekend met zijn uit de hypotheeklening voortvloeiende schuld. De spaarrekening en de hypothecaire lening zijn vanwege hun onderlinge verbondenheid onderdeel van een en dezelfde rechtsverhouding als bedoeld in art. 6:130 BW.

Het hier beschreven verrekeningsrisico kan in een securitisation goed worden ondervangen door middel van de in § 2.2.3.4 te bespreken ‘sub-participation agreement’.18

220. Verrekening in geval er geen sprake is van dezelfde rechtsverhouding. Indien het krediet en de betaalrekening en/of het (spaar)deposito geen onderdelen zijn van dezelfde rechtsverhouding, dan is verrekening van het ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring bestaande rekening- of depositosaldo enkel mogelijk tot het bedrag dat ter zake daarvan opeisbaar was op het moment van de ontvangst door de schuldenaar van de mededeling van cessie (zie art. 6:130 lid 1 BW (jo art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW)). Voor zover het saldo bestaat uit vorderingen ter zake van crediteringen die na de ontvangst van de mededeling van cessie hebben plaatsgevonden, is verrekening niet mogelijk. Deze betreffen immers geen vorderingen die aan de schuldenaar zijn opgekomen voor de (mededeling van) cessie van de kredietvordering aan het SPV.19 De mededeling van cessie fixeert aldus het bedrag dat verrekend kan worden.

In geval van termijndeposito’s is het van belang of de mededeling van cessie voor of na de faillietverklaring van de originator (de cedent) heeft plaatsgevonden. Dit in verband met het feit dat de tijdsbepaling waarvan de opeisbaarheid van het deposito afhankelijk is, tijdens het faillissement niet meer door de originator kan worden ingeroepen (art. 6:40 (a) BW). Het deposito wordt als gevolg van het faillissement opeisbaar en is dan verrekenbaar. Geschiedt de mededeling voor faillissement dan kan de depositovordering niet worden verrekend, indien ze op dat moment nog niet opeisbaar is. Vindt de mededeling na de faillietverklaring plaats, dan kan de depositovordering in beginsel wel worden verrekend, omdat zij als gevolg van het faillissement opeisbaar is geworden.

Voorts geldt dat het ten tijde van de mededeling van cessie bestaande rekeningsaldo slechts kan worden verrekend met de aan het SPV overgedragen kredietvordering, voor zover dit saldo op het moment van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring nog bestaat. Het saldo vermindert immers als gevolg van debiteringen van de rekening en/of het deposito die na de mededeling van cessie plaatsvinden.20 Dit betekent dat het verrekeningsrisico afneemt naar mate er meer tijd verstrijkt na de mededeling van cessie en de rekening bovendien nog gedebiteerd wordt.

221. Art. 24 ABV-pandrecht. Tot slot zij nog gewezen op art. 24 Algemene Bankvoorwaarden.24 Het is mogelijk dat de bank (originator) op grond van deze bepaling de saldi van betaal- en spaarrekeningen en deposito’s aan zichzelf openbaar heeft verpand tot zekerheid van hetgeen hij van de schuldenaar te vorderen heeft.25 In zijn algemeenheid geldt dat als de schuldenaar zijn tegenvordering op zijn schuldeiser openbaar heeft verpand, dit pandrecht aan verrekening door de schuldenaar in de weg staat. Er wordt immers niet voldaan aan het vereiste dat de schuldenaar bevoegd is tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering (zie art. 6:127 lid 2 BW).26 In het geval echter dat de verpanding niet heeft plaatsgevonden aan een derde, maar aan de schuldenaar van de verpande vordering tot zekerheid van de vordering waarvan de schuldenaar/ pandgever zich door verrekening wil bevrijden, dan is verrekening niettemin mogelijk. Dit volgt uit het onder het oude recht gewezen arrest Van Meeteren/Plantenga q.q.,27 welk arrest naar mijn mening ook voor het huidige recht nog steeds van belang is.28 De Hoge Raad overweegt, geparafraseerd, dat verrekening mogelijk is, omdat de waarde van de verpande vordering ook in geval van verrekening volledig ten goede komt aan de pandhouder. De pandhouder wordt door de verrekening immers bevrijd van zijn schuld aan de pandgever, zodat de verrekening het doel van het pandrecht29 niet frustreert. Na overdracht van de door het pandrecht gesecureerde vordering is de schuldenaar in beginsel niet meer bevoegd om te verrekenen, ook al zou op zichzelf aan de eisen van art. 6:130 lid 1 BW zijn voldaan. De schuldenaar is immers vanwege het pandrecht, dat als gevolg van de overdracht is overgegaan op de cessionaris, niet bevoegd de betaling van zijn vordering af te dwingen en bovendien komt aan de overweging van het genoemde arrest nu geen betekenis meer toe, zo zou men kunnen betogen. De cessionaris/pandhouder is immers niet ook de schuldenaar onder de tegenvordering die de schuldenaar/pandgever in verrekening wil brengen. Verrekening zou het pandrecht frustreren: de verrekening leidt er namelijk niet toe dat de waarde van de verpande vordering aan de cessionaris/ pandhouder ten goede komt.30 Niettemin moet naar mijn mening worden aangenomen dat ook na overdracht van de gesecureerde vordering verrekening mogelijk is, mits aan de vereisten van art. 6:130 lid 1 BW en de overige vereisten van art. 6:127 lid 2 BW is voldaan en de schuldenaar bovendien ten tijde van de mededeling van cessie verrekeningsbevoegd was op grond van de in het hiervoor genoemde arrest geformuleerde regel. Dit volgt uit de ratio van art. 6:130 BW die mede is gelegen in de gedachte dat de schuldenaar een eenmaal verworven verrekeningsbevoegdheid niet als gevolg van een overdracht uit handen moet kunnen worden geslagen.31