III.2.2.2 Ontbinding en opschorting

208. Ontbinding, vernietiging en opzegging. De overdracht van een vordering doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de schuldenaar om zijn overeenkomst met de cedent te ontbinden, vernietigen of opzeggen. Deze bevoegdheden zijn echter geen verweermiddelen in de zin van art. 6:145 BW. Het betreft rechten die verbonden zijn aan de overeenkomst in zijn geheel en niet aan de afzonderlijke uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen.1 De schuldenaar moet deze rechten dan ook uitoefenen ten opzichte van zijn contractuele wederpartij en niet jegens de cessionaris.2 Wel kan de schuldenaar de gevolgen van de ontbinding, vernietiging of opzegging ook inroepen tegenover de cessionaris.3

Een ontbinding of vernietiging bevrijdt de schuldenaar van zijn verplichtingen;4 de aan de cessionaris overgedragen vordering vervalt. Opzegging van een duurovereenkomst heeft in de regel tot gevolg dat de uit de overeenkomst voor de schuldenaar voortvloeiende (duur)verbintenis voor de toekomst eindigt of, indien het toekomstige verbintenissen betreft, dat deze verbintenissen niet meer zullen ontstaan.

Ontbinding en vernietiging hebben voorts tot gevolg dat de reeds op grond van de overeenkomst verrichte prestaties ongedaan gemaakt moeten worden.5 Dit betekent bijvoorbeeld dat een afnemer die goederen van de originator geleverd heeft gekregen deze aan de originator dient terug te leveren of geven. Hoewel in geval van securitisation het SPV ter zake van ‘dilution’ over het algemeen verhaal kan nemen op de originator (zie hiervoor), is het raadzaam om in de overdracht aan het SPV tevens de ongedaanmakingsvorderingen te betrekken die de originator mogelijk jegens de schuldenaar zal verkrijgen.

209. Opschorting. Algemeen wordt aangenomen dat de bevoegdheid van de schuldenaar om de nakoming van zijn verbintenis op te schorten6 als een verweermiddel in de zin van art. 6:145 BW dient te worden aangemerkt.7 In de literatuur wordt betoogd dat de schuldenaar niet alleen bevoegd is tot opschorting, indien hem deze bevoegdheid al toekwam ten tijde van de overdracht, maar ook indien zijn tegenvordering op de cedent eerst na de overdracht opeisbaar is geworden of ontstaan, mits de tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgedragen vordering voortvloeit en er bovendien voldoende samenhang tussen beide verbintenissen bestaat om opschorting te rechtvaardigen. Voor dit standpunt wordt een beroep gedaan op een analogie met art. 6:130 BW.8 In geval van de ‘exceptio non adimpleti contractus’ (ENAC) wordt zonder meer aan de vereisten van ‘dezelfde rechtsverhouding’ en ‘voldoende samenhang’ voldaan. In geval van het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW zal dit van geval tot geval moeten worden beoordeeld.9

Hoewel de uitkomst in veel gevallen dezelfde zal zijn, is mijn benadering een andere. Er behoeft niet te worden getoetst aan het criterium van art. 6:130 BW, maar uitsluitend aan de criteria van de artikelen 6:52 e.v. en 262 e.v. BW. Naar mijn mening geldt daarbij dat, anders dan op het eerste gezicht uit de tekst van de wet lijkt voort te vloeien, voor het aanvaarden van een opschortingsbevoegdheid niet vereist is dat de schuldenaar en de schuldeiser over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn.10 Beslissend is of er een voldoende samenhang (connexiteit) bestaat tussen de overgedragen vordering en de tegenvordering op de cedent om een opschorting door de schuldenaar te rechtvaardigen.11 Naar mijn mening heeft de wetgever in de artikelen 6:52 e.v. en 262 e.v. BW slechts het normaaltype van opschorting tot uitgangspunt genomen, d.w.z. opschorting tussen partijen die over en weer elkaars schuldenaar en schuldeiser zijn. Hieruit mag niet worden geconcludeerd dat wederkerigheid, behoudens toepassing van art. 6:145 BW, een absoluut vereiste voor opschorting zou zijn.12 Opschorting vindt immers haar grondslag in de eisen van redelijkheid en billijkheid die, gelet op een bepaalde mate van connexiteit die tussen de verbintenissen bestaat, een opschorting rechtvaardigen.13 Het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap brengt niet met zich dat opschorting naar redelijkheid en billijkheid nooit gerechtvaardigd zou kunnen zijn.14

Dat wederkerigheid geen absoluut vereiste is voor het aanvaarden van een opschortingsbevoegdheid, is impliciet door de Hoge Raad aanvaard met betrekking tot samenhangende rechtsverhoudingen.15 Voorts aanvaardt ook de wet (buiten de context van art. 6:145 BW) de mogelijkheid van opschorting zonder dat er sprake is van wederkerigheid. Men zie art. 6:279 BW in verband met meerpartijenovereenkomsten. Het is naar mijn mening dan ook niet zo dat art. 6:145 BW, voor zover het opschorting betreft, als een uitzondering zou moeten worden gezien op een aan opschorting te stellen wederkerigheidsvereiste. Sterker nog: men heeft art. 6:145 BW helemaal niet nodig om de schuldenaar ook tegenover de cessionaris bevoegd te achten tot opschorting. Het al dan niet bestaan van een opschortingsbevoegdheid ten opzichte van de cessionaris kan rechtstreeks voortvloeien uit de artikelen 6:52 en 262 BW.

Wel heeft art. 6:145 BW in dit opzicht zelfstandige betekenis, dat daaruit volgt dat een ten tijde van de overdracht al bestaande opschortingsbevoegdheid niet als gevolg van de overdracht verloren kan gaan.16

Het verschil tussen beide benaderingen uit zich in het bijzonder in het geval de overgedragen vordering en de tegenvordering van de schuldenaar op de cedent niet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Denk bijvoorbeeld aan vorderingen die over en weer voortvloeien uit zaken die de schuldenaar en de cedent regelmatig met elkaar hebben gedaan (zie art. 6:52 lid 2 BW). In de opvatting die aansluit bij het bepaalde in art. 6:130 BW, zou opschorting, voor zover de bevoegdheid daartoe niet reeds ten tijde van de overdracht bestaat, niet mogelijk zijn, indien de “zaken” die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan niet zijn gebaseerd op dezelfde rechtsverhouding (bv. een langlopend afnamecontract). In mijn opvatting daarentegen is de vraag of de vorderingen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding niet beslissend. Het komt er slechts op aan of er tussen de vorderingen voldoende samenhang bestaat om een opschorting te rechtvaardigen. Zoals blijkt uit art. 6:52 lid 2 BW kan een dergelijke samenhang ook worden aangenomen buiten het geval dat de vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. Het feit dat de vordering op de schuldenaar is overgedragen, met als gevolg dat er geen sprake meer is van wederkerig schuldenaarschap, hoeft er niet noodzakelijkerwijs aan in de weg te staan dat opschorting nog steeds gerechtvaardigd is vanwege de tussen de vorderingen bestaande connexiteit.17