HR, 20-12-2013, nr. 12/04799

Zaaknr. 12/04799

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 oktober 2013

Conclusie inzake:

1. ‘t Sleyk B.V.

2. D.O.G.M. Onroerend goed maatschappij B.V.

tegen

[verweerder]

Het gaat in dit tweede cassatieberoep – het eerste cassatieberoep heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 20111.– om de vraag of het (verwijzings)hof terecht heeft geoordeeld dat thans verweerder in cassatie, [verweerder], (processueel) nadeel heeft geleden door het gebrek in de totstandkoming van een bindend advies.

1. Feiten en procesverloop2.

1.1 Het gerechtshof ’s Gravenhage heeft als verwijzingshof in zijn thans bestreden arrest van 19 juni 2012 verwezen naar de feiten waarvan de Hoge Raad in zijn eerdere arrest in rov. 3.1.2 is uitgegaan en deze feiten als volgt samengevat3..

Partijen hebben makelaar [betrokkene 1] opdracht gegeven een bindend advies uit te brengen over de onderhandse verkoopwaarde per 1 december 2003 van een perceel met boerderij en aanhorigheden aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het onroerend goed). [betrokkene 1] heeft met instemming van partijen makelaar [betrokkene 2] ingeschakeld, die mede als bindend adviseur is opgetreden. Voorafgaand aan de datum van het (definitieve) bindend advies hebben partijen hun standpunten uiteengezet. In dat kader hebben partijen de gelegenheid gekregen commentaar te leveren op het eerste en het tweede conceptadvies. Partijen zijn door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet in de gelegenheid gesteld in te gaan op de vraagstelling aan en de bevindingen van prof. mr. G.M.F. Snijders (hierna: prof. Snijders), die als externe deskundige na het tweede concept door bindend adviseurs is geraadpleegd en een rapport aan hen heeft uitgebracht. In het eerste conceptadvies zijn als waarden vermeld € 760.000,- en € 780.000,- (afhankelijk van de oppervlakte van het perceel), terwijl in het tweede concept bovendien een waarde van € 1.850.000,- (bieding van PBO) is vermeld indien PBO als serieuze partij bereid en in staat is dat bedrag te betalen. De waarden in het (definitieve) bindend advies van 16-19 september 2005 zijn gelijk aan die genoemd in het eerste concept, namelijk € 760.000,- en € 780.000,-.

1.2 Nadat de Hoge Raad bij zijn hiervoor genoemde arrest van 8 juli 2011 het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 juli 2009 had vernietigd en de zaak had verwezen naar het gerechtshof ’s-Gravenhage, heeft [verweerder], eiseressen tot cassatie, ’t Sleyk c.s., bij exploot van 20 september 2011 doen oproepen teneinde voort te procederen.

1.3 [verweerder] heeft bij memorie na verwijzing geconcludeerd dat het hof het deelvonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008 zal bekrachtigen en 't Sleyk c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 2.162,80, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.4 ‘t Sleyk c.s. hebben bij memorie van antwoord na verwijzing geconcludeerd dat het hof het deelvonnis van de rechtbank van 9 juli 2008 zal vernietigen en de vordering van [verweerder] tot vernietiging van het bindend advies zal afwijzen.

Partijen hebben hun zaak vervolgens op 10 mei 2012 doen bepleiten.

1.5 Het hof heeft bij arrest van 19 juni 2012 het tussen partijen gewezen deelvonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008 bekrachtigd voor zover daarbij het bindend advies van [betrokkene 1] c.s. van 16-19 september 2005 is vernietigd en 't Sleyk c.s. veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 2.162,80 te betalen.

1.6 ’t Sleyk c.s. hebben tegen dit arrest tijdig4.beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht5., waarna ’t Sleyk c.s. nog hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel, dat vijf onderdelen (klachten) en enkele subonderdelen bevat, richt zich tegen rechtsoverwegingen 8-11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“8. Wat andere biedingen en vergelijkingspanden betreft is het hof gebleken dat bij brief van 4 mei 2005 van de advocaat van [verweerder] aan de bindend adviseurs melding is gemaakt van biedingen van PBO (€ 1.850.000, hof) en van [betrokkene 3] (€ 1.650.000,-, hof) en daarnaast van een boerderij van een zekere [betrokkene 4] en een woonboerderij aan de [a-straat 1]. In het kader van een door [verweerder] tegen [betrokkene 1] bij de Raad van Toezicht van de NVM ingediende klacht over een beroepsfout heeft [betrokkene 5] in zijn reactie op het verweer (van 19 maart 2007) vermeld dat het perceel [b-straat 1] van voormelde [betrokkene 4] laatstelijk met toestemming van de gemeente is gesplitst in twee woningen en dat hun grond aan de [c-straat] na afkoop van zgn. stankcirkel een toezegging van de gemeente heeft opgeleverd voor het bouwen van vier woningen. Volgens het rapport “Toetsing waarde in het economisch verkeer” van 20 oktober 2005 van [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] genereert de oorspronkelijke kavel [a-straat 1] van 5.000 m2 naar schatting een waarde van bijna € 1.6 mln. Uit de “Opmerkingen naar aanleiding van reacties op conceptrapport”, die deel uitmaken van het bindend advies van 16-19 sep[t]ember 2005, volgt dat [verweerder] heeft gemeld dat ook [betrokkene 8] belangstelling zou hebben ten behoeve van de bouw van zorgwoningen.

9. [verweerder] heeft bij pleidooi in hoger beroep nog naar voren gebracht dat [betrokkene 3] bindend adviseurs geen inlichtingen meer heeft verstrekt omdat [betrokkene 3] zich door hen onheus benaderd achtte, maar dat hij heeft vernomen dat [betrokkene 3] nog steeds belangstelling heeft voor het perceel en zijn bod heeft gehandhaafd (brief van 28 september 2005, welke brief niet is overgelegd maar wel wordt genoemd in het bovengenoemde rapport van [betrokkene 6] c.s. van 20 oktober 2005). Hierop zijn ‘t Sleyk c.s. niet meer ingegaan.

10. Indien het bod van [betrokkene 3] en/of de prijzen van de gestelde vergelijkingspanden [betrokkene 4] en [a-straat 1] in de vraagstelling zouden zijn betrokken, zou daaruit zijn gebleken dat het hoge bod van PBO niet op zichzelf stond en derhalve niet als uitschieter naar boven kon worden aangemerkt. Het hof acht aannemelijk dat prof. Snijders dan met het (hogere) bod van PBO wel rekening zou hebben gehouden en dat prof. Snijders niet hetzelfde oordeel zou hebben gehad.

11. Het vorenstaande betekent – anders dan ’t S[l]eyk c.s. betogen – dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] door de wijze van totstandkoming van het bindend advies geen nadeel is toegebracht. De omstandigheid dat bindend adviseurs in hun “Opmerkingen naar aanleiding van reacties op conceptrapport” gereageerd hebben op voormelde informatie van [verweerder] (behoudens die betreffende het bod van PBO) in dier voege dat deze informatie naar hun oordeel geen verandering brengt/heeft gebracht in het conceptrapport, doet aan het oordeel van het hof niet af. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben naar aanleiding van commentaar van [verweerder] op het eerste conceptrapport zich in het tweede concept op het standpunt gesteld dat, hoewel zij van mening blijven dat de waarde van het perceel op zichzelf € 760.000,-/€ 780.000,- is, het bod van PBO, indien deze bereid en in staat is het bod gestand te doen, bij hun taxatie zou moeten worden betrokken en dat dan de waarde van het perceel gesteld moet worden op € 1.850.000,-. Bindend adviseurs hebben in de vraagstelling aan prof. Snijders het bod van PBO weergegeven als een bod en niet als een voorwaardelijk bod. Zij hebben vervolgens blijkens hun toelichting op het (definitieve) bindend advies het bod van PBO buiten beschouwing gelaten naar aanleiding van het advies van prof. Snijders en dus niet omdat er bij hen twijfel bestond omtrent de financiële gegoedheid van PBO en haar bereidheid het bod gestand te doen. Uit deze gang van zaken volgt naar het oordeel van het hof juist dat bindend adviseurs aan het rapport van prof. Snijders doorslaggevende betekenis hebben toegekend.”

Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de toetsing van de vraag of [verweerder] door de wijze van totstandkoming van het bindend advies nadeel is toegebracht, plaats moet vinden naar de situatie zoals deze destijds – ten tijde van het optreden van het geconstateerde gebrek in de totstandkoming van het advies – was, dan wel had kunnen zijn ('ex tunc') en dat ontwikkelingen nadien daarbij (in beginsel) geen rol kunnen spelen. Het hof heeft evenwel, aldus het subonderdeel, in de rechtsoverwegingen 8-10 (doorslaggevende) betekenis toegekend aan gegevens uit stukken die volgens [verweerder] naar aanleiding van (en dus ná) het verschijnen van het definitieve advies van de bindend adviseurs op zijn verzoek zijn opgesteld en dus niet reeds beschikbaar waren (dan wel konden zijn) op het moment dat [verweerder] door de bindend adviseurs in de gelegenheid had moeten worden gesteld zich uit te laten over de vraagstelling aan prof. Snijders.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof het relevante toetsingsmoment niet heeft miskend, het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd nu niet valt in te zien dat en waarom aan de op het toetsingsmoment nog niet beschikbare informatie wel (doorslaggevende) betekenis zou mogen worden toegekend en/of dat en waarom aannemelijk is dat prof. Snijders – en in zijn navolging: de bindend adviseurs – niet hetzelfde oordeel zou hebben gehad, indien [verweerder] door de bindend adviseurs in de gelegenheid zou zijn gesteld om zich uit te laten over de vraagstelling aan prof. Snijders, maar hij in dat kader niet zou hebben kunnen wijzen op die concrete (nog niet beschikbare) informatie. Volgens het subonderdeel klemt dit temeer nu de algemene (wel beschikbare) informatie met betrekking tot het bod van [betrokkene 3] en de vergelijkingspercelen van [betrokkene 4] en [a-straat 1] door de bindend adviseurs reeds gemotiveerd terzijde was gelegd.

Het hof heeft in rechtsoverweging 10 geoordeeld dat indien het bod van [betrokkene 3] en/of de prijzen van de gestelde vergelijkingspanden [betrokkene 4] en [a-straat 1] in de vraagstelling zouden zijn betrokken, daaruit zou zijn gebleken dat het hoge bod van PBO niet op zichzelf stond en derhalve niet als uitschieter naar boven kon worden aangemerkt. Van die biedingen en vergelijkingspanden heeft de advocaat van [verweerder], aldus het hof in de eerste volzin van rechtsoverweging 8, melding gemaakt bij brief van 4 mei 2005, derhalve vóór het tijdstip van totstandkoming van het bindend advies van 16-19 september 2005. Het hof heeft derhalve op zichzelf geen doorslaggevende betekenis gehecht aan de informatie van [betrokkene 5] en het rapport “Toetsing waarde in het economisch verkeer” van 20 oktober 2005 van [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5], zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

Het onderdeel ziet er voorts aan voorbij dat genoemde informatie en genoemd rapport voortborduren op de brief van de advocaat van [verweerder] van 4 mei 2005, en de juistheid staven van de stelling van [verweerder] dat, indien hij prof. Snijders vóórdat deze zijn advies gaf, had kunnen wijzen op die vergelijkingspercelen, de prijzen daarvan en andere biedingen, het aannemelijk zou zijn geweest dat deze anders had geadviseerd.

Het hof baseert zijn oordeel evenwel op het bod van [betrokkene 3] en/of de prijzen van de gestelde vergelijkingspanden, die tijdig zijn gemeld en die illustreren dat het hoge bod van PBO niet op zichzelf stond en derhalve niet als uitschieter naar boven kon worden aangemerkt. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat aannemelijk is dat prof. Snijders anders had geadviseerd indien hij was gewezen op de andere biedingen en vergelijkingspanden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting6..

Dat de bindend adviseurs al voordat zij prof. Snijders om advies vroegen de reeds bekende algemene informatie terzijde hadden geschoven, doet daaraan niet af. Immers, niet valt uit te sluiten dat prof. Snijders – indien hij van die informatie op de hoogte was geweest – bijvoorbeeld door nadere recherches op die punten te doen of zich nader te laten informeren, tot een andersluidend advies had kunnen komen en, nu [betrokkene 1] c.s. doorslaggevende betekenis hebben toegekend aan het advies van prof. Snijders, het bindend advies ook anders zou kunnen zijn uitgevallen.

Anders dan ’t Sleyk c.s. hebben betoogd, is derhalve niet komen vast te staan dat het vastgestelde gebrek in de totstandkoming van het advies geheel geen invloed zou hebben gehad op het uiteindelijke bindend advies7.en heeft het hof het aannemelijk geacht dat [verweerder] als gevolg van het gebrek (potentieel) nadeel heeft geleden8.. Het oordeel van het hof gaat dan ook niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof zich in rechtsoverweging 8 schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag en/of stellingen van [verweerder] en aldus art. 24 Rv. heeft geschonden. Volgens het onderdeel heeft [verweerder] slechts in algemene bewoordingen gesteld dat hij voor wat betreft de vraagstelling aan prof. Snijders had willen wijzen op het bestaan van vergelijkingspanden, de prijzen ervan en andere biedingen. De uit de reactie van [betrokkene 5] van 19 maart 2007, het rapport “Toetsing waarde in het economisch verkeer” van 20 oktober 2005 en de “Opmerkingen naar aanleiding van reacties op conceptrapport” herleide gegevens/informatie betreffende de (prijzen van de) vergelijkingspercelen van [betrokkene 4] en [a-straat 1] en de bieding van [betrokkene 8], zijn, aldus het onderdeel, tussen partijen geen voorwerp van debat geweest, zodat het het hof niet vrijstond deze informatie ambtshalve uit de stukken af te leiden en aan zijn oordeelsvorming ten grondslag te leggen.

Uit de processtukken blijkt het volgende. [verweerder] heeft in zijn inleidende dagvaarding voorop gesteld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met instemming van beide partijen een onderzoek hebben gedaan naar de prijs die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed geschiktste wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed. [verweerder] heeft vervolgens gesteld dat als [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn onroerende zaak juist zouden hebben gewaardeerd, zij de koopsom op € 1.800.000,-, althans op veel meer dan € 760.000,- zouden hebben bepaald, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] er met hun taxatie ongeveer 150% naast zitten en dat alleen al de omvang van dit nadeel voor [verweerder] de taxatie uitermate gebrekkig maakt. [verweerder] heeft voorts gesteld dat hij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in zijn commentaar op het eerste concept heeft gewezen op twee hogere biedingen van projectontwikkelaars, [betrokkene 3] en PBO, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] volstrekte ten onrechte hebben besloten om de bieding van [betrokkene 3] niet serieus te nemen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun vraagstelling aan prof. Snijders niet bekend hebben gemaakt dat er – naast PBO – een tweede partij was die eveneens bereid was aanzienlijk meer dan € 760.000,- / € 780.000,- te betalen en dat ook andere informatie, zoals de taxatie van Oomen, niet aan prof. Snijders bekend is gemaakt9..

[verweerder] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de (wijze van totstandkoming van de) taxatie gebrekkig en voor hem nadelig was, gewezen op en als productie overgelegd:

(i) het rapport van 20 oktober 2005 waarin [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] de waarde van de onroerende zaken aan de [a-straat 1] hebben bepaald op € 1.700.000,-;

(ii) de uitspraak van de Raad van Toezicht van de NVM van 24 mei 2006 en

(iii) de reactie van [betrokkene 5] van 19 maart 2007 in het kader van de onder (ii) genoemde klachtprocedure bij de Raad van Toezicht van de NVM10..

Vervolgens heeft [verweerder] er in zijn argumenten voor het standpunt dat de taxatie vernietigbaar is11.op gewezen dat afgezien van kritiek op de inhoud, het taxatierapport van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] mank gaat aan een ernstig motiveringsgebrek omdat niet duidelijk is waarom het negeren van de bieding van PBO rechtvaardigt dat de waardebepaling is gehandhaafd op € 760.000,- / € 780.000,- nu aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] diverse vergelijkingspercelen zijn genoemd met een (aanzienlijk) hogere waarde, het evenmin duidelijk is of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] deze vergelijkingspercelen wél aan prof. Snijders hebben genoemd, maar dat [verweerder] ervan uitgaat dat het niet is gebeurd omdat alleen zo verklaarbaar is dat de bieding van PBO als een uitschieter naar boven is bestempeld door prof. Snijders. Hierbij speelt een rol, aldus [verweerder], dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] partijen niet in de gelegenheid hebben gesteld om zich over de vraagstelling aan prof. Snijders uit te laten, terwijl [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uiteindelijk wel doorslaggevende betekenis aan het antwoord van prof. Snijders hebben toegekend.

[verweerder] heeft, gelet op het voorgaande, in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat en waarom hij nadeel heeft ondervonden van de taxatie. In hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd12.dat evident is dat hij nadeel heeft ondervonden van de gang van zaken omdat uit het tweede concept van [betrokkene 1] c.s. blijkt dat het bindend advies een wezenlijk andere inhoud zou hebben gehad als het bod van PBO niet was genegeerd.

In de procedure na cassatie en verwijzing heeft [verweerder] (nogmaals) gesteld dat hij van het gebrek in de wijze van totstandkoming van het bindend advies van [betrokkene 1] c.s. (ernstig) financieel nadeel heeft ondervonden en dat hij daarom belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van dat bindend advies13.. Daarbij heeft hij verwezen naar hetgeen hij in feitelijke instanties heeft uiteengezet en heeft hij uit een aantal eerder ingediende processtukken geciteerd14..

Anders dan het onderdeel stelt, heeft [verweerder] derhalve niet slechts zeer algemeen gesteld dat hij wat betreft de vraagstelling aan prof. Snijders had willen wijzen op vergelijkingspanden, de prijzen ervan en andere biedingen.

Het hof heeft voor zijn oordeel in rechtsoverweging 10 dat aannemelijk is dat prof. Snijders met het (hogere) bod van PBO rekening zou hebben gehouden, redengevend geacht dat indien het bod van [betrokkene 3] en/of de prijzen van de gestelde vergelijkingspanden [betrokkene 4] en [a-straat 1] in de vraagstelling zouden zijn betrokken, daaruit zou zijn gebleken dat het hoge bod van PBO niet op zichzelf stond en derhalve niet als uitschieter naar boven kon worden aangemerkt. Nu in de brief van de advocaat van [verweerder] van 4 mei 2005 aan [betrokkene 1] c.s. melding is gemaakt van de biedingen van PBO en van [betrokkene 3], en daarin voorts is gewezen op de vergelijkingspercelen van [betrokkene 4] en aan de [a-straat 1], kan de klacht dat het hof in rechtsoverweging 8 andere gegevens noemt – wat daar verder van zij15.– niet tot cassatie leiden omdat het hof deze andere gegevens niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 2 faalt derhalve.

Onderdeel 3, dat drie subonderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 9. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing en zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend door in rechtsoverweging 9 (mede) doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de bij pleidooi in hoger beroep (in de procedure na cassatie en verwijzing) naar voren gebrachte stelling van [verweerder] dat [betrokkene 3] zijn bod zou hebben gehandhaafd. Deze stelling betrof geen in de procedure na cassatie en verwijzing toegestaan nieuw feit nu dit feit [verweerder] reeds voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bekend was en hij deze stelling derhalve al eerder in de procedure naar voren kunnen en moeten brengen.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat, voor zover [verweerder] deze stelling eerst in de procedure na cassatie en verwijzing aan de orde mocht stellen, het hof heeft miskend dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel, althans de eisen van de goede procesorde met zich brengen dat nieuwe grondslagen voor zijn eis, alsmede (andere) feiten of stellingen die door de geïntimeerde eerst bij pleidooi naar voren worden gebracht buiten behandeling dienen te blijven. Er doen zich in dit geval ook geen toegestane uitzonderingen voor op art. 347 lid 1 Rv. Indien en voor zover het hof uit het feit dat ’t Sleyk niet meer op die stelling is ingegaan zou hebben afgeleid dat zij ermee hebben ingestemd dat deze stelling in de rechtsstrijd werd betrokken, is het oordeel, zo klaagt subonderdeel 3.3, rechtens onjuist en/of behoefde dat nadere motivering.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden nu het hof in rechtsoverweging 10 heeft geoordeeld dat indien het bod van [betrokkene 3] en/of de prijzen van de gestelde vergelijkingspanden [betrokkene 4] en [a-straat 1] in de vraagstelling zouden zijn betrokken, het hof het aannemelijk acht dat prof. Snijders dan met het (hogere) bod van PBO wel rekening zou hebben gehouden en dat prof. Snijders niet hetzelfde oordeel zou hebben gehad. De in rechtsoverweging 9 genoemde omstandigheid dat [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat [betrokkene 3] nog steeds belangstelling heeft voor het pand zou dus maar ten dele dragend kunnen zijn voor het (eind)oordeel van het hof in rechtsoverweging 11 dat niet gezegd kan worden dat [verweerder] geen nadeel heeft gehad van de taxatie.

Overigens heeft [verweerder] reeds in de procedure vóór cassatie betoogd dat het bod van [betrokkene 3] een serieus bod betrof16., zodat de door [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep (in de procedure na cassatie en verwijzing) gegeven toelichting waarom [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] c.s. geen inlichtingen heeft verstrekt, een herhaling dan wel een nadere uitwerking betreft van hetgeen eerder is aangevoerd17.. Het hof is met zijn oordeel in rechtsoverweging 9 dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden. Het onderdeel faalt ook om die reden.

Onderdeel 4 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 10 en 11 en klaagt dat het hof daarin ten onrechte voorbij is gegaan aan, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op, het essentiele verweer van ’t Sleyk c.s. dat de vraagstelling aan prof. Snijders – en daarmee ook diens oordeel – niet zou zijn veranderd indien [verweerder] door de bindend adviseurs in de gelegenheid zou zijn gesteld zich daarover uit te laten, nu (1) het stellen van vragen aan prof. Snijders aan de bindend adviseurs was voorbehouden en [verweerder] daarin geen zelfstandige rol kon hebben, (2) prof. Snijders door de bindend adviseurs niet als waardedeskundige maar als juridisch expert is geraadpleegd en (3) de bindend adviseurs reeds hun oordeel hadden gegeven over de door [verweerder] aangehaalde vergelijkingspercelen en de prijzen daarvan, alsmede over de bieding van [betrokkene 3] en reeds daarom hadden besloten om met die informatie geen rekening te houden18..

Het hof heeft in rechtsoverweging 11 uitvoerig gemotiveerd geoordeeld welke gang van zaken heeft geleid tot het oordeel van het hof dat de bindend adviseurs aan het rapport van prof. Snijders doorslaggevende betekenis hebben toegekend. In dit oordeel ligt een afwijzing, althans een andersluidende beoordeling van hetgeen ’t Sleyk c.s. naar voren hebben gebracht, besloten. Dit – feitelijke – oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 4 stuit hierop af.

Onderdeel 5 bouwt op het voorgaande voort en klaagt dat het hof daarenboven ten onrechte niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd op het essentieel verweer van ’t Sleyk c.s. dat PBO, [betrokkene 3] en [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] bij hun biedingen respectievelijk waardebepaling geen rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat [verweerder] – ingevolge tussen partijen buiten de koop- en leveringsakte om gemaakte, en derhalve voor derden niet kenbare, afspraken – niet zelfstandig over de milieuvergunning, en daarmee de stankcirkel, kon beschikken, zodat hij niet zelfstandig afspraken met de gemeente kon maken om de stankcirkel op te heffen19..

Om de klacht te kunnen beoordelen is van belang hetgeen ’t Sleyk c.s. in de door het onderdeel bedoelde processtukken hebben gesteld.

In hun akte houdende uitlating van 14 april 2009 hebben ’t Sleyk c.s., naar eigen zeggen: in het kader van de schadestaatprocedure20., gesteld dat [verweerder] voordat PBO en [betrokkene 3] met hun biedingen kwamen, in strijd met zijn contractuele verplichtingen, de stankcirkel heeft doen vervallen, waaruit volgt dat de bieding van PBO en van [betrokkene 3] waren gebaseerd op veronderstellingen die niet juist waren. Deze stelling vormde een reactie op de stelling van [verweerder] bij memorie van antwoord dat ’t Sleyk c.s. het hof trachten te misleiden en dat het bod van PBO en van [betrokkene 3] wel degelijk serieus is21..

Vervolgens stellen ’t Sleyk c.s. in hun memorie van antwoord na verwijzing allereerst voorop dat indien partijen zich over het antwoord van prof. Snijders hadden kunnen uitlaten, de inhoud van het bindend advies niet anders zou hebben geluid, aan prof. Snijders geen oordeel is gevraagd over de waarde van de onroerende zaak omdat de bindend adviseurs “hun” waarde al hadden vastgesteld en zij alleen wilden weten op welke wijze zij met de bieding van PBO moesten omgaan en dat de mogelijkheid om te reageren op het advies van prof. Snijders dan ook niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid22..

Vervolgens vragen ’t Sleyk c.s. zich wat betreft het rapport van [betrokkene 5] c.s. en de bieding van PBO af in hoeverre daarin rekening is gehouden met hun positie en wordt uiteengezet dat [verweerder] niet vrij was om afspraken te maken met de gemeente om de stankcirkel op te heffen. ’t Sleyk c.s. besluiten hun beschouwingen met de opmerking dat zij niet weten in hoeverre [betrokkene 5] c.s. en PBO van de afspraken tussen ’t Sleyk c.s. en [verweerder] op de hoogte waren23..

Bij pleidooi hebben ’t Sleyk c.s.24.er op gewezen dat zij bij memorie van antwoord na verwijzing onder 31 tot en met 34 aandacht hebben gevraagd voor een punt dat niet eerder in de procedure aan de orde is geweest. Dit betreft het hiervoor onder 2.19 vermelde. ’t Sleyk c.s. stellen andermaal dat uit het rapport van [betrokkene 5] c.s. en de bieding van PBO niet blijkt dat [betrokkene 5] c.s. en PBO geïnformeerd waren over de afspraken tussen ’t Sleyk c.s. en [verweerder] en dat er bij de bieding vanuit lijkt te worden gegaan dat [verweerder] volledig vrij was om met zijn gronden te doen wat hij wilde. Een conclusie hieruit wordt niet getrokken.

Ik lees in de hiervoor besproken procestukken geen essentiële stelling als onderdeel 5 bedoelt. Daarvoor is het gestelde te vaag.

Bovendien hebben ’t Sleyk c.s., zoals zij zelf naar voren brengen, gesteld dat het om de stankcirkel gaat in de schadestaatprocedure. In de onderhavige procedure over de vernietiging van het bindend advies gaat het echter om een andere vraag. Het kader van de procedure na cassatie en verwijzing is bepaald door het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beide bindend adviseurs prof. Snijders als deskundige hebben ingeschakeld om hun te adviseren over de kwestie die partijen bij uitstek verdeeld hield, te weten of bij de vaststelling van de waarde van het perceel rekening moest worden gehouden met het, in vergelijking tot de waarde die de bindend adviseurs in het aan partijen voorgelegde tweede concept reeds hadden bepaald, veel hogere bod van PBO en dat het essentiële beginsel van hoor en wederhoor dan meebrengt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren gehouden partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van prof. Snijders alvorens definitief bindend te adviseren (rov. 3.3.3). Volgens de Hoge Raad zal na verwijzing alsnog aan de orde kunnen komen het verweer van ’t Sleyk c.s., kort gezegd, dat [verweerder] door het vorenbedoelde gebrek in de totstandkoming van het bindend advies geen nadeel is toegebracht (rov. 3.5). Daarover zeggen ’t Sleyk c.s. niets, althans niet essentieels.

Het oordeel van het hof lijdt op dit punt mitsdien niet aan een motiveringsgebrek.

Onderdeel 5 faalt derhalve eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G