11.3 De keuze van de sanctie

De voorbeelden van de mogelijke gevolgtrekkingen zijn redelijk vanzelfsprekend zoals bijvoorbeeld ook zichtbaar wordt bij vergelijking met Amerikaans recht, waar soortgelijke mogelijkheden bestaan. Het belang van het benoemen van de mogelijkheden ligt dan ook daarin, dat het onderkennen van de mogelijkheden de rechter noodzaakt zich af te vragen, wat de meest gepaste reactie is op het achterwege blijven van informatieverstrekking. Wat een redelijke sanctie is, zal afhangen van de betekenis van de bescheiden voor de feiten waarover debat bestaat. Voor de hand ligt dat stellingen van de houder van de bescheiden of voor onvoldoende betwist of voor voorshands onjuist worden gehouden, wanneer de bescheiden duidelijkheid over de (on)juistheid van deze stellingen kunnen verschaffen. Het voorshands als (on)juist aanmerken van stellingen ligt meer voor de hand dan een omkering van de bewijslast. Deze voorkeur stemt immers overeen met de aanpak die de Hoge Raad voorstaat, indien niet aan de verzwaarde stelplicht wordt voldaan: ook in dat geval geniet het voorshands voor (on)juist houden van stellingen de voorkeur boven het omkeren van de bewijslast.1 Het in de regel openhouden van de mogelijkheid van bewijslevering en het derhalve slechts bij uitzondering volledig passeren van een stelling spoort bovendien ook met de regel, dat uit het niet verschijnen ter comparitie slechts mag worden afgeleid, dat de betrokken stellingen of gevoerde verweren worden prijsgegeven, indien dat, uitdrukkelijk of stilzwijgend, op ondubbelzinnige wijze is geschied.2

Niet voor de hand ligt, dat de partij, die een veroordeling tot verstrekking in de wind slaat, na de weigering om de bescheiden te verstrekken een tweede kans krijgt om tot die verstrekking over te gaan. De partij die, hoewel dat haar is gelast, weigert om informatie te verstrekken, mag dan ook niet verwachten dat haar nog een herkansing wordt geboden alvorens de rechter een sanctie toepast. Het ontbreken van een herkansingsmogelijkheid past bij de rechtspraak, dat een partij voor wie de uiterste termijn om een proceshandeling te verrichten verstrijkt, er niet op mag rekenen dat zij nog een laatste uitstel krijgt om de proceshandeling ondanks het verstrijken van de termijn toch alsnog te verrichten.3 Aldus wordt de partij die weigert bescheiden te verstrekken niet anders behandelt dan de partij wier beroep op vertrouwelijkheid van bescheiden wordt gehonoreerd: ook na die beoordeling mag de rechter een mogelijkheid tot verstrekking bieden. Het devies is, kortom, dat één maal aanspraak bestaat op een rechterlijke beoordeling ofverstrekt moet worden én dat daarna, vindt verstrekking niet plaats, plaats is voor sancties.

De rechter heeft aldus een breed repertoire aan mogelijke reacties tot zijn beschikking én heeft een grote vrijheid bij de keuze die hij daar uit maakt, waardoor dit middel uiterst effectief is.4 Dat kan verstrekkende gevolgen hebben voor degene die zich onvoldoende inspant om bescheiden te verstrekken. Illustratief is een uitspraak, waarbij vennoten die activiteiten hadden ingebracht in bv's werden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot C 2,7 miljoen. Dat resultaat werd bereikt, omdat zij onvoldoende bescheiden verstrekten om de stelling te ontzenuwen dat ten koste van de eiser op onrechtmatige wijze een sterfhuisconstructie was opgezet.5