Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-10-2018, nr. 200.161.790/01

In het tussenarrest van 17 oktober 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld een akte uitlating deskundigenbericht te nemen.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld:

- een akte aan de zijde van JPB;- een akte uitlating deskundigenbericht en producties 36 en 37 aan de zijde van Reef;- een antwoordakte aan de zijde van JPB;- een antwoordakte aan de zijde van Reef.

Ten slotte hebben partijen aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 15 november 2016 heeft het hof overwogen dat Reef aansprakelijk is voor de door JPB schade bestaande uit de door haar misgelopen opslag- en transportvergoedingen in het jaar 2012 en 2013. JPB is in de gelegenheid gesteld haar schade nader te onderbouwen en een onderbouwing te geven van het voordeel dat zij heeft genoten doordat de voor Reef gereserveerde tanks in 2013 voor Shell zijn gebruikt en de voor reef gereserveerde trailers in 2012 en 2013 zijn ingezet voor derden.

In het tussenarrest van 17 oktober 2017 heeft het hof overwogen dat een onderzoek door een of meer deskundigen noodzakelijk is om de schade van JPB en de door haar genoten voordelen over 2012 en 2013 te kunnen begroten. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en over de te stellen vragen. Partijen zijn niet met een eensluidende voordracht gekomen.

Het hof meent dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. De gevorderde schade is weliswaar hoog, maar het deskundigenonderzoek zal, zoals volgt uit de vraagstelling, vooral bestaan uit een onderzoek in de boekhouding van JPB en in het vastleggen van de resultaten daarvan. Een dergelijk onderzoek kan door één (ervaren) accountant, die zoals gebruikelijk bij dergelijke onderzoeken door accountants kan worden bijgestaan door kantoorgenoten/assistenten, worden verricht.

Het hof zal de heer [A] AA/RB tot deskundige benoemen. De te benoemen deskundige is een ervaren accountant, is verbonden aan een landelijk opererende accountantsorganisatie en kan dus bij zijn onderzoek een beroep doen op de assistentie van medewerkers van zijn organisatie. Hij heeft bovendien als lid van de Accountantskamer ervaring in het als accountant optreden in geschillen en is eerder als deskundige in een gerechtelijke procedure opgetreden.

In het tussenarrest van 15 november 2016 heeft het hof overwogen dat voor het begroten van de schade vanwege het wegvallen van de omzet uit de overeenkomst met Reef naast de variabele kosten ook de vaste kosten in mindering dienen te worden gebracht op de weggevallen omzet (rechtsoverweging 5.37). JPB heeft zich tegen die overweging verzet. Volgens haar is sprake van een misslag.

Het hof sluit niet uit dat deze door haar voorgestane benadering van de schade vanwege winstderving op een omissie berust. Wanneer, zoals hier, de omzet wegvalt betekent dat niet, en zeker niet (zonder meer) dat ook de vaste kosten wegvallen. Het hof overweegt dan ook op dit punt terug te komen op wat is overwogen in rechtsoverweging 5.37 van het vonnis van 15 november 2016. Of het hof ook daadwerkelijk terugkomt op dit onderdeel van deze overweging, laat het hof mede afhangen van de uitkomsten van het onderzoek van de deskundige. Partijen kunnen in hun reactie op het rapport van de deskundige ingaan op de vraag of het hof moet terugkomen op het uitgangspunt dat bij de begroting van de schade vanwege winstderving de vaste kosten op de weggevallen omzet in mindering moeten worden gebracht. Het spreekt voor zich dat nu deze vraag nog niet is beantwoord de deskundige niet gebonden dient te worden aan het ter discussie staande uitgangspunt dat bij de begroting van de schade de vaste kosten in mindering strekken op de misgelopen omzet.

Met inachtneming van de voorstellen van partijen en van wat hiervoor is overwogen, komt het hof tot de volgende vragen aan de deskundige:a. Hoe dient vanuit bedrijfseconomisch perspectief de winstderving van JPB over dejaren 2012 en 2013 te worden benaderd? Dienen naast de (niet gemaakte) variabelekosten ook de vaste kosten op de misgelopen omzet in mindering te wordengebracht?b. Wilt u op basis van een onderzoek in de boeken van JPB vaststellen:1. Of in de jaren 2012 en 2013 sprake was van vaste kosten in verband met deopslagtanks die nodig waren voor de overeenkomst met Reef, welke kostenpostenhet betrof en welke bedragen daarmee gemoeid waren;2. Of, indien deze kosten niet (volledig) rechtstreeks door JPB werden voldaan, dekosten betreffende 2012 en 2013 zijn doorbelast aan JPB en, zo ja, welke bedragendaarmee gemoeid zijn?c. Wilt u op basis van een onderzoek in de boeken van Reef vaststellen:1. Welke variabele kosten gemoeid waren met (het gebruik van) de opslagtanks dienodig waren voor de overeenkomst met Reef en hoeveel deze kosten bedragenhebben;2. Hoeveel de door u bij c.1. genoemde kosten bedragen hebben in 2011, 2012 en2013?d. Zijn er, gelet op uw antwoord op vraag a. meer gegevens nodig dan door u vermeldin uw antwoord op de vragen b. en c. om de winstderving over 2012 en 2013vanwege het niet gebruiken van de opslagtanks ten behoeve van Reef? Zo ja, welkegegevens betreft het en wilt u die op basis van uw onderzoek in de boeken van Reefvaststellen?e. Wat zou, gelet op uw onderzoek in de boeken van JPB, het resultaat van de opslagvan bitumen voor Reef in 2012 en 2013 zijn geweest, uitgaande van 20.000 Mt eneen vergoeding van € 75,59/Mt?f. Wat is nu, zonder rekening te houden met de opslag voor derden, het resultaat in2012 en 2013 van de exploitatie van de tanks waarin de bitumen voor JPB zouworden opgeslagen?g. Hoeveel bedraagt, gelet op uw antwoorden op de vorige vragen, naar uw oordeel dewinstderving in 2012 en 2013 vanwege het feit dat in die jaren geen opslag vanbitumen voor Reef heeft plaatsgevonden?h. Wilt u, op basis van uw onderzoek in de boeken van Reef en zo nodig op basis vandoor u noodzakelijk geacht aanvullend onderzoek, vaststellen of de tanks diebestemd waren voor de opslag van bitumen voor Reef in 2012 en 2013 zijn gebruiktvoor de opslag ten behoeve van derden? Indien de tanks daarvoor gebruikt zijn, tenbehoeve van welke derden zijn gebruikt en welke omzet heeft JPB daarmee in 2012en 2013 behaald?i. Wilt u op dezelfde wijze als u de winstderving vanwege het niet gebruiken van deopslagtanks voor Reef heeft benaderd, vaststellen of in 2012 en 2013 bij JPB sprakeis geweest van winstderving vanwege het mislopen van een transportvergoeding?j. Wilt u, op basis van uw onderzoek in de boeken van JPB en zo nodig op basis vandoor u noodzakelijk geacht aanvullend onderzoek, vaststellen of de trailers diegebruikt zouden worden voor het transport van bitumen van Reef, in 2012 of 2013aan derden zijn verhuurd of anderszins aan derden beschikbaar zijn gesteld? Indiendat het geval is geweest, aan wie zijn de trailers verhuurd of beschikbaar gesteld enwelke omzet heeft JPB daarmee in 2012 en 2013 behaald? Zou deze omzet ook zijnbehaald indien JPB in 2012 en 2013 bitumen voor Reef zou hebben moetentransporteren?k. Geeft het onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die u voor hetoordeel over het geschil tussen partijen van belang vindt?

Zoals in het tussenarrest van 17 oktober 2017 is overwogen, zal JPB worden belast met het voorschot op de kosten van de deskundige. Het hof zal dit voorschot vooreerst bepalen op € 10.000,-. Nadat de deskundige een begin heeft gemaakt met zijn onderzoek en zich een beeld heeft kunnen vormen van de administratie van JPB, zal hij een nauwkeurigerinschatting kunnen maken van de omvang van zijn werkzaamheden. Indien dat nodig is, zal hij dan (gespecificeerd) verzoek indienen voor het vaststellen van een aanvullend voorschot.

3. De beslissing

Het gerechtshof, voordat het verder beslist:

benoemt tot deskundige [A] AA/RB, postbus [00000] , [B] , telefoon [00001] , e-mail: [A] @countus.nl,om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen naar de in rechtsoverweging 2.7 geformuleerde vragen;

bepaalt dat JPB aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door hem gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 1704, 8901 CA te Leeuwarden) zal indienen vóór31 maart 2018;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek pas zal hoeven te beginnen nadat door JPB bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van€ 10.000,- inclusief btw, ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd conform de nota met betaalinstructies die OVZ hiertoe zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak en de griffie aan de deskundige heeft bericht dat het voorschot is voldaan, tenzij een van partijen binnen twee weken na heden, in een brief aan de hierna te benoemen raadsheer-commissaris te kennen geeft niet met dit voorschot te kunnen instemmen, in welk geval nader zal worden beslist;

bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 30 oktober 2018 moet zijn voldaan;

bepaalt dat het onderzoek door de deskundigen zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. H. de Hek en dat de deskundigen zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zullen kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en informatie te verstrekken die zij van belang achten voor het onderzoek, dat hij zijn concept-rapport naar partijen zal sturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept-rapport te reageren en dat de deskundige in zijn definitieve rapport ingaat op de reactie van partijen;

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;

bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de roldatum van 14 mei 2019 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van JPB;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. W. Breemhaar en mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 december 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 december 2014,- de memorie van grieven, tevens wijziging van eis (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het door JPB overgelegde pleitdossier.

De vorderingen van JPB luiden:

"- het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland waarvan beroep te vernietigen;

- de vorderingen van appellante, oorspronkelijk eiseres, toe te wijzen;

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten (…)"

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverwegingen 2.7, 2.8 en 2.9 van het bestreden vonnis heeft JPB vijf grieven gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grieven en met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, de feiten zelf vaststellen. De grieven 1 tot en met 5 behoeven om die reden verder geen inhoudelijke bespreking.

JPB exploiteert een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het vervoer en het opslaan van vloeibare stoffen.

Reef exploiteert een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met wegenbouw. Reef bezit aandelen in asfaltcentrales. Asfalt bevat bitumen. Reef heeft belang bij levering van bitumen.

Lotos is een in Polen gevestigde producent van bitumen.

In een door Reef opgestelde concept intentieovereenkomst tussen haar en JPB d.d. 22 april 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Overwegende dat:

(…)

Partijen voornemens zijn op exclusieve basis samen te werken ten behoeve van het inkopen, vervoeren, opslaan en distribueren van bitumen van Lotos, inclusief alle laad en loswerkzaamheden.

(…)

Tussen partijen en Lotos op het moment van ondertekening van deze overeenkomst nog een tri-partite overeenkomst voor de inkoop en levering van bitumen zal moeten worden gesloten.

Tevens tussen Reef en JPB nog een definitieve overeenkomst tot dienstverlening zal moeten worden gesloten over de inhoud waarvan Partijen op hoofdlijnen reeds overeenstemming hebben bereikt.

Verklaren te zijn overeengekomen:

Art 1 - Doelstelling

Het doel van deze intentieovereenkomst is het door Partijen geven van een eerste uitwerking aan de drie doelen die partijen willen realiseren, te weten:

1. het bereiken van definitieve overeenstemming met Lotos over de voorwaarden waaronder de levering van bitumen door laatstgenoemde aan JPB zal plaatsvinden (…)

(…)

Art 2 - Tri-partite overeenkomst

1. Partijen zijn zich ervan bewust dat het aangaan van een tri-partite overeenkomst als bedoeld in art 1 een noodzakelijke voorwaarde is voor de samenwerking welke Partijen beogen

(…)”.

Het door Reef opgestelde concept is door partijen niet gesloten. In plaats daarvan hebben partijen op 8 juni 2010 een "overeenkomst tot dienstverlening" gesloten die is vastgelegd in een door hen ondertekend contract (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst is, voor zover hier van belang het volgende bepaald:

"Overwegende dat:

- Reef is een wegenbouwer met eigen asfaltmolens, werkzaam in een concurrerende markt, op zoek naar mogelijkheden om asfalt tegen een zo laag mogelijke prijs te produceren door haar grondstoffen zo goedkoop mogelijk in te kopen waarbij een tijdige en voldoende levering volgens planning van Reef zal worden zeker gesteld;

- Reef de producent Lotos in Polen bereid heeft gevonden bitumen tegen een concurrerend prijs te leveren maar Lotos niet kan garanderen dat de levering van bitumen gedurende de zomermaanden tijdig en volgens planning van Reef zal plaatsvinden;

- JPB een dienstverlenend bedrijf is met ervaring in opslag van vloeibare stoffen in tanks datbeschikt over eigen steigers voor het laden en lossen van schepen en bereid is haar expertise ter beschikking te stellen van Reef;

- Partijen zijn overeengekomen op exclusieve basis samen te werken ten behoeve van het inkopen, vervoeren, opslaan en distribueren van bitumen, inclusief alle laad en loswerkzaamheden, onder de voorwaarden zoals vastgelegd in deze overeenkomst tot dienstverlening, hierna te noemen "de Overeenkomst".

verklaren Partijen te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 - Doelstelling

Het doel van deze Overeenkomst is het door JPB inkopen van een, jaarlijks door Reef op tegeven, hoeveelheid bitumen bij de producent Lotos in Polen, het transporteren, opslaan en distribueren van de bitumen naar Reef op te geven locaties, inclusief het verzorgen van alle daarvoor benodigde laad- en loswerkzaamheden, onder de voorwaarden vastgelegd in deze Overeenkomst.

Artikel 2 - Algemene verplichtingen

1. Partijen zijn gehouden bij de uitvoering van de Overeenkomst elkaar steeds op de hoogte te houden van alle zaken die Partijen raken of kunnen raken, en in het algemeen al datgene te doen wat met een goede uitvoering van de Overeenkomst overeenstemt en na te laten al datgene wat daarmee strijdig is.

(…)

Artikel 3 - Verplichtingen van Reef

1. Reef zal jaarlijks uiterlijk op 1 november, voor het eerst op 1 november 2010, aan JPB een schriftelijke opgave verstrekken van de hoeveelheid bitumen, uitgesplitst per bitumensoort die Reef verwacht gedurende het daaropvolgende kalenderjaar, voor het eerst voor 2011, te gaan afnemen. Hierbij geldt een minimum afnameverplichting van 20.000 Mt op jaarbasis. Bij de hiervoor bedoelde schriftelijke opgave zal een exemplaar van de productiebladen van alle af te nemen soorten bitumen worden gevoegd.

(…)

Artikel 4 - Verplichtingen van JPB

1. JPB zal op 1 februari 2011 een tankopslaglocatie voor verscheidene soorten bitumen op het terrein van JPB te Delfzijl inrichten, zodanig dat diverse soorten bitumen gescheiden kunnen worden opgeslagen.

2. JPB zal de verscheidene soorten bitumen tijdig en zo gunstig mogelijk inkopen, e.e.a. in afstemming met en na schriftelijke goedkeuring van Reef, conform de door Reef jaarlijks, overeenkomstig artikel 3.1 vóór aanvang van elk jaar aan JPB opgegeven totale jaarhoeveelheden.

3. JPB zal bij Lotos in Polen de bitumen laden, transporteren naar haar opslaglocatie, lossen en gescheiden naar bitumensoort in opslag nemen en de bitumen vervolgens op afroep van Reef laden, transporteren en tijdig lossen op door Reef aan te geven locaties in Nederland.

(…)

Artikel 5 - Vergoedingen

De vergoeding die JPB toekomt voor het leveren van zijn diensten bestaat uit twee componenten: 1) een vaste vergoeding voor het opslaan en leveren van de bitumen en 2) een variabele vergoeding voor het transport van de bitumen. Het transport behelst enerzijds het traject van Gdansk naar Delfzijl en anderzijds het traject van de opslaglocatie te Delfzijl naar een door Reef op te geven locatie.

1. Vaste vergoeding

De vaste vergoeding voor het opslaan en leveren van de bitumen wordt berekend met de formule:

Vaste vergoeding (EUR)* = ((1,28 * FO - 0,28 * GO) + O) * f + Y

hierin is:

FO: het rekenkundig gemiddelde van de dagelijkse noteringen aan de “Platt’s European Marketscan” voor “Northwest Europe Barges FOB Rotterdam Fuel Oil 3.5% Sulphur” in USD over de kalendermaand waarin de Bitumen bij Lotos geladen is.

GO: het rekenkundig gemiddelde van de dagelijkse noteringen aan de “Platt’s European Marketscan” voor Northwest Europe Cargoes CIF NWE GasOil 0.1%” in USD over de kalendermaand waarin de Bitumen bij Lotos geladen is.

O: Vaste opslag zijnde:

- USD 25 voor bitumengradaties 50/70, 70/100 en 160/220

- USD n.o.t.k. voor eventuele andere bitumengradaties

f: is de risicofactor voor JPB groot 1,025**

Y: opslag van JPB van EUR 75,59/Mt***

*De vaste vergoeding wordt bepaald in EUR. Daar waar in de formule uitgegaan wordt van bedragen in USD zullen deze bedragen omgerekend worden naar EUR tegen de officiële wisselkoers EUR/USD. M.b.t. Het daadwerkelijke moment van omrekenen zullen na ondertekening van deze overeenkomst nadere afspraken tussen partijen worden gemaakt. Doel van deze afspraak moet zijn om het valutarisico voor beide partijen te minimaliseren.

**In de risicosfeer (f) zijn alle risico’s die JPB beloopt met deze dienstverlening opgenomen zoals o.a. de risico’s voor transport, opslag, valuta, kwaliteit etc.

***In de opslag Y van JPB zijn alle vaste kosten van JPB opgenomen zoals de kosten voor investering, financiering, vergunningen, verzekeringen, belastingen, en onderhoud.

De formule is gefixeerd voor een periode van tenminste drie jaar ingaande per 1 januari 2011. Over eventueel aanpassing van (onderdelen van) de formule na afloop van deze periode zal minimaal 9 maanden voorafgaand aan de datum van aanpassing schriftelijke overeenstemming tussen partijen bereikt moeten zijn.

De vaste vergoeding is gebaseerd op een leveringsomvang van minimaal 20.000 Mt per jaar. Bij een eventuele afwijking van de hoeveelheid naar boven toe van meer dan 20% zal door partijen in onderling overleg een aangepast bedrag voor de opslag Y (in de hierna vermelde formule) worden vastgesteld.

Indien Reef in enig jaar minder bitumen afneemt dan de vooraf opgegeven hoeveelheid, dan betaalt zij JPB een compensatie voor de vaste vergoeding ter grootte van:

(vooraf voor jaar X opgegeven hoeveelheid in Mt – werkelijke afname in Mt) * Y – (((1,28*FO-0,28*GO)+O) voor jaar X+1 – ((1,28*FO-0,28*GO)+O) voor jaar X) * (vooraf voor jaar X opgegeven hoeveelheid in Mt – werkelijke afname in Mt)).

2. Variabele vergoeding

Voor het transporteren van de bitumen van de leverancier in Gdansk naar de tankopslag in Delfzijl, inclusief alle bijbehorende laad- en loswerkzaamheden, geldt het volgende tarief:Transporttarief Gdansk – Delfzijl per Mt USD 50,--

Dit tarief komt niet voor aanpassing in aanmerking voor de duur van de Overeenkomst.

Voor het leveren en transporteren van de bitumen uit de tankopslag, inclusief alle bijbehorende laad-en loswerkzaamheden, gelden de volgende tarieven per te beleveren locatie

Transporttarief Delfzijl - Heerenveen per transport (± 30 Mt) € 300,--

Transporttarief Delfzijl - Hengelo (OV) per transport (± 30 Mt) € 495,--

Deze tarieven komen niet voor aanpassing in aanmerking voor de duur van de Overeenkomst met uitzondering van de gevolgen van de wijzigingen van wettelijke voorschriften en de wijziging van de dieselolietoeslag (Dot). Deze wijziging worden achteraf per kwartaal vanaf het moment dat de wijziging in de wet of dieselolietoeslag optreedt aangepast.

(…)

Artikel 13 - Duur en beëindiging van de overeenkomst

1. Bij ondertekening van de Overeenkomst treedt deze in werking en wordt aangegaan voor een periode van minimaal 3 volledige kalanderjaren, ingaande 1 januari 2011, met een optie tot verlenging van de Overeenkomst voor telkens 3 jaar. Indien reef deze Overeenkomst met 3 jaar wenst te verlengen zal zij zulks uiterlijk 9 maanden voor afloop van een contractperiode schriftelijk aan JPB moeten meedelen.

2 De Overeenkomst zal van rechtswege beëindigd zijn:

a. Indien een van de Partijen in staat van faillissement wordt verklaard, dan wel indien een van de Partijen surseance van betaling aanvraagt;

b. Indien een der Partijen in gebreke blijft zijn verplichtingen onder de Overeenkomst na te komen en deze Partij een termijn van 30 dagen gesteld is zijn verplichtingen na te komen.

3. In geval de Overeenkomst eindigt wegens omstandigheden zoals in lid 2 genoemd is de tekortkomende Partij jegens de andere Partij aansprakelijk tot het vergoeden van schade en/of kosten die de tekortkomende Partij door het beëindigen van de Overeenkomst veroorzaakt aan de andere Partij.

4. Vanaf 1 januari 2016 heeft JPB het recht om deze Overeenkomst, steeds per 1 januari met inachtneming van een opzegtermijn van drie jaar, bij aangetekend schrijven te beëindigen.

5. Indien aanpassing van de vergoedingen naar aanleiding van het gestelde in artikel 5 leidt tot een situatie waarin van één of beide partijen redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat zij haar verplichtingen uit deze overeenkomst nakomt zal deze in onderling overleg tussen partijen worden beëindigd."

JPB en Lotos hebben in oktober 2010 een overeenkomst “Letter of Intent (LOI)” gesloten met betrekking tot de levering van bitumen (hierna: de LOI). In de LOI is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Anticipating that:

(…)

 Between JPB and LOTOS a final agreement will have to be closed with regards to the content of which the Parties have agreed in main lines in this LOI.

(…)

Article 1 - Intent

The intention of this LOI is to give a first development of the three goals to be realised by the Parties:

Acquiring a contract for provision of service in which the conditions and appointments with regards to the delivery of the bitumen by LOTOS to JPB are settled.

(…)

Making appointments with regards to the rights and obligation of the Parties provided that the mentioned agreements under sub 1 will not be reached.

Article 2 – contract for the provision of services

(…)

The net price to be paid to LOTOS with regards to the delivery of bitumen to JPB is based on the formula as follows:

Price = (1,28*FO – 0,28*GO) + 30 USD

where;

FO – the arithmetic average of the Platt’s European MarketScan of daily mean quotations for Northwest Europe Barges FOB Rotterdam Fuel Oil 3.5 Sulphur and taken as the average of the month of the Bill of Lading Date.

GO - the arithmetic average of the Platt’s European MarketScan of daily mean quotations for Northwest Europe Cargos CIF NEW Gasoil 0,1% and taken as the average of the month of the Bill of Lading Date.

(…)

Article 5 – Duration and termination

This LOI will be applicable directly after the signing by the Parties.

This LOI will terminate directly as soon as the contract for the provision of services is signed by the parties.

(…)

At latest this LOI will terminate by law on December the 31st of 2010”.

In een e-mailbericht van JPB d.d. 25 oktober 2011 heeft JPB Reef een voorstel gedaan met betrekking tot een alternatieve leverancier. In het e-mailbericht is daarover het volgende vermeld:

"Via deze weg wil ik je graag nader informeren over de mogelijkheden betreffende het aanstellen van een alternatieve bitumenleverancier t.b.v. het leveringscontract tussen REEF - JPB.

JPB heeft via een alternatieve bitumenleverancier een interessant voorstel ontvangen inzake het leveren van bitumen gedurende de wintermaanden. Deze leverancier is bereid om onder dezelfde parameters als LOTOS bitumen te leveren. Echter met een financieel aantrekkelijkere formule en enkele interessante bijkomende voordelen.

Ter vergelijking, de huidige formule van LOTOS:

- ((1,28 x FO - 0,28 x GO) + USD 25) *1,025 + € 75,59 + USD 50 (transport)

te vervangen voor de formule van de alternatieve leverancier, te weten:

- (FO - USD 15) * 1,025 + € 75,59.

De nieuwe leverancier biedt t.o.v. LOTOS enkele zeer interessante voordelen;

De voordelen voor REEF zijn:

* Ons voorstel is om het voordeel wat behaalt wordt bij punt 1, gezamenlijk te delen. Op basis van de bijgevoegde berekening van de afgelopen 3 jaar zou de formule voor Reef uiteindelijk zijn geweest:

- ( FO - USD 5) * 1,025 + € 75,59¹

¹ Gebaseerd op een historisch voordeel van -USD 1.200.000,-- gedeeld door de totale aankoop over 3

jaar (60.000 Mt) komt neer op een gezamenlijk voordeel van ~USD 20 per Mt. Hetgeen een individueel voordeel oplevert van ~USD 10 per Mt, dit is in bovenstaande (aangepaste) formule verwerkt.

(…)

Graag vernemen wij op korte termijn op korte termijn van REEF of zij zich kunnen vinden in dit voorstel, zodat wij de onderhandelingen met de leverancier kunnen afronden".

Op 2 november 2011 heeft een bespreking tussen de vertegenwoordigers van JPB en Reef plaatsgevonden. In een e-mailbericht van JPB aan Reef d.d. 7 november 2011 is daarover, voor hier van belang, het volgende vermeld:

"Voorstel andere bitumenleverancier

JPB heeft de mogelijkheid om een andere bitumenleverancier te nemen die voor zowel Reef als JPB interessant kan zijn. Per mail is op 25 oktober een voorstel gedaan.

Tussen Reef en JPB is tijdens het overleg afgesproken dat Reef deze week (week 45) schriftelijk uitsluitsel geeft of akkoord wordt gegaan met het aangedragen alternatief of dat de bitumen via Lotos gekocht wordt zoals vastgelegd in het contract. Reef heeft in week 45 eveneens een afspraak met een andere bitumenleverancier en zal hierbij JPB betrekken aangezien JPB contractueel de leverancier is richting Reef. Reef zal tevens aangeven welke raffinaderijen niet geschikt zijn voor de bitumen voor Reef.

Schriftelijke opgave

Contractueel volgens artikel 3 zou Reef voor 1 november schriftelijk aan moeten geven de hoeveelheden, opgesplitst per bitumensoort, die Reef verwacht te gaan afnemen in het daaropvolgende kalenderjaar. Gezien het voorgaande onderwerp (voorstel andere bitumenleverancier) gaat JPB akkoord dat dit plaats zal vinden in week 45, uiterlijk vrijdag 11 november.

Voorstel aanpassing contracttermijn

Reef zal met een voorstel komen voor het aanpassen/verlengen van de huidige contracttermijn en dit voorleggen aan JPB.

In een e-mailbericht d.d. 11 november 2011, heeft JPB aan Reef het volgende bericht:

"Bij deze nog even de bevestiging van het gene wat we vanochtend telefonisch besproken hebben.

Mabanol en Bituned komen uiterlijk maandag 14 november met een voorstel als alternatief voor Lotos. A.s. dinsdag dienen we een afspraak in te plannen om de leverancierskeuze (Lotos, Shell, Bituned of Mabanol) te maken. Indien het Lotos niet gaat worden dient JPB dit volgens afspraak kenbaar te maken aan Lotos, waarmee Lotos als leverancier komt te vervallen."

Reef heeft JPB bij e-mailbericht d.d. 15 november 2011 laten weten af te zien van bitumenleveranties door Lotos.

JPB heeft Lotos op 16 november 2011 schriftelijk bericht voor de komende twee jaren geen contract met haar aan te gaan met betrekking tot de jaarlijkse afname van 20 kt bitumen. Een kopie van deze brief heeft zij ter informatie aan Reef verstuurd. In haar begeleidende e-mailbericht d.d. 17 november 2011 heeft JPB daarover het volgende gemeld:

"Met wederzijdse goedkeuring zijn wij overeengekomen dat in afwijking van het contract niet Lotos maar een andere nog nader te kiezen bitumenleverancier zal worden van de aan jullie te leveren bitumen".

Bij e-mailbericht van 7 december 2011 heeft JPB aan Reef onder meer bericht:JPB heeft Reef per mail van 25 oktober jl. een voorstel gedaan voor het leveren van bitumen door een andere bitumenleverancier (Shell). (…)Reef is momenteel met drie andere bitumenleveranciers in gesprek echter neemt JPB de uiteindelijke beslissing aangezien JPB een leveringsverplichting heeft. Gezien het tijdspad zal vóór 21 december 2011 de keuze gemaakt moeten worden welke bitumenleverancier de bitumen gaat leveren waarbij de voorstellen van de andere drie bitumenleveranciers waar Reef mee in gesprek is meegenomen worden. Zoals het er nu naar uitziet zal Shell de nieuwe bitumenleverancier worden.

Op 22 december 2011 heeft een bespreking tussen de vertegenwoordigers van JPB en Reef partijen plaatsgevonden. In een brief van JPB aan Reef d.d. 28 december 2011 is daarover, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Tijdens de bespreking van 22 december jl. deed Reef JPB het voorstel om het opslagtarief voor de resterende duur van de overeenkomst te halveren. Dit voorstel is voor JPB onaanvaardbaar. JBP houdt onverkort vast aan de afspraken die zijn vastgelegd in de overeenkomst van 8 juni 2010, met dien verstande dat Reef afziet van bitumenleveranties door Lotos, zoals bevestigd in de e-mail van Reef van 17 november jl.

In verband met het overleg dat in de afgelopen heeft plaatsgevonden is Reef tot vrijdag 23 december jl. uitstel verleend om conform artikel 3 van de overeenkomst schriftelijk opgave te doen van de hoeveelheden bitumen, uitgesplitst per bitumensoort, die zij verwacht in 2012 te gaan afnemen. Deze termijn is inmiddels verstreken en Reef heeft nog steeds geen opgave gedaan”.

Hierbij sommeren wij Reef derhalve om uiterlijk vrijdag 6 januari a.s. conform artikel 3 van de overeenkomst schriftelijk opgave te doen van de hoeveelheden bitumen die zij in 2012 verwacht af te nemen. Als Reef niet aan deze sommatie voldoet, ziet JPB zich genoodzaakt (opnieuw) de gang naar de voorzieningenrechter te maken.

In antwoord op deze brief, heeft Reef bij brief van 11 januari 2012 onder verwijzing naar haar brief van 28 november 2011 (die door haar in deze procedure niet is overlegd) JPB bericht onder meer:(…) Er is thans sprake van een situatie waarin redelijkerwijs niet van Reef Infra verlangd kan worden dat zij de samenwerkingsovereenkomst nakomt. Reef Infra en JPB hebben bij het aangaan van de overeenkomst voorzien dat de overeenkomst in dat geval kan worden beëindigd. Deze situatie doet zich voor en Reef Infra overweegt noodgedwongen om de overeenkomst op grond van artikel 13 lid 5 te moeten beëindigen. In dit verband speelt tevens een rol dat is gebleken dat u, in tegenstelling tot uw eerder stellingname, niet voor 3 jaar (20.000 ton per jaar) gebonden bent aan Lotos. Voorts is van belang dat ons is gebleken dat de vergoeding voor uw diensten die u op grond van artikel 5 van de overeenkomst ontvangt veel hoger is dan de marktconforme vergoeding.In dit kader hebben wij u het voorstel gedaan om de huidige vergoeding voor uw diensten te halveren of eventueel over te gaan tot het beëindigen van de overeenkomst. Wij hebben u gevraagd om verder na te denken welke mogelijkheden JPB ziet en om de financiële consequenties van de mogelijkheden aan te geven (inclusief onze voorstellen).

JPB en Reef hebben vervolgens met betrekking tot de levering en de opslag van bitumen over en weer voorstellen gedaan die niet tot overeenstemming hebben geleid.

In dit kader heeft Reef bij brief van 25 januari 2012 JPB doen weten dat door onvoorziene omstandigheden voor Reef “de situatie volledig anders is verlopen” dan waarvan partijen “in de gezamenlijke businesscase” vanuit waren gegaan. Dit heeft er voor Reef er in heeft geresulteerd dat zij over 2011 een zeer groot verlies van € 1.470.000,- heeft geleden, hetgeen voor 2012 naar haar mening niet anders zal zijn indien de invulling van de samenwerking niet wordt gewijzigd. Reef besluit haar brief met:In het licht van de destijds opgestelde businesscase en de onvoorziene omstandigheden zoals deze zich hebben voorgedaan met zeer negatieve gevolgen voor Reef Infra doen hierbij nogmaals een indringend beroep op u om akkoord te gaan met het door Reef Infra weergegeven voorstel inzake de samenwerking met Mabanol. (…) Indien wij uiterlijk vrijdag 27 januari 2012 a.s. geen schriftelijke instemming van u op ons voorstel hebben ontvangen zijn wij genoodzaakt om verdere stappen te overwegen zoals het beëindigen van de overeenkomst op grond van artikel 13 lid 5 en de mogelijkheden die de wet hiervoor biedt. (…)

JPB heeft Reef in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, Reef op straffe van een dwangsom te veroordelen met inachtneming van artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst schriftelijk opgave te doen van de hoeveelheid bitumen die zij verwacht in 2012 te zullen afnemen.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft in zijn vonnis van23 maart 2012 geoordeeld, in lijn met het uiterst subsidiaire verweer van Reef, dat het hoogstwaarschijnlijk is dat een bodemrechter zal oordelen dat de Overeenkomst door de ingebrekestelling vervat in de brief van JPB d.d. 28 december 2011 op grond van artikel 13 lid 2 sub b van de Overeenkomst van rechtswege is beëindigd en de vordering van JPB daarom moet worden afgewezen. Alle overige verweren van Reef, te weten de successievelijke stellingen dat de Overeenkomst i) is beëindigd op grond van artikel 13 lid 5 van de overeenkomst, ii) is vernietigd op grond artikel 3:44 BW of ontbonden is op grond van 6:258 BW, zijn door de voorzieningenrechter verworpen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

Partijen zijn naar aanleiding van dit vonnis overeengekomen dat de Overeenkomst per april 2012 als beëindigd moet worden beschouwd. In geschil is de grond van de beëindiging en de gevolgen daarvan.

JPB heeft bij dagvaarding van 18 november 2013 een procedure tegen Reef aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen en daarbij gevorderd, kort gezegd, Reef te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.582.820,- vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Reef, door geen opgave te doen van de door haar in 2012 af te nemen bitumen, uitgesplitst per bitumensoort, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit artikel 3 lid 1 van de Overeenkomst en op grond van artikel 13 lid 3 van de Overeenkomst gehouden is de daaruit volgende schade te vergoeden.

Reef heeft zich verweerd. Reef heeft gesteld dat de Overeenkomst met wederzijds goedvinden en in ieder geval feitelijk is geëindigd voor de termijn waarbinnen zij opgave van de door haar af te nemen bitumen moest doen. Reef heeft zich daarnaast beroepen op gewijzigde omstandigheden als bedoeld in artikel 13 lid 5 in de Overeenkomst en artikel 6:258 BW. Ook om die reden dient de Overeenkomst volgens Reef ultimo 2011 als beëindigd of ontbonden te worden beschouwd. Reef heeft tot slot nog aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen omdat de Overeenkomst op grond van bedrog/misbruik van omstandigheden vernietigbaar is.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 december 2014 geoordeeld dat Reef door geen opgave te doen van de door haar in 2012 af te nemen bitumen jegens JPB niet is tekortgeschoten. Zij heeft de vordering afgewezen en JPB in de proceskosten veroordeeld.

Daartegen zijn de grieven 6a, 6b, 7 en 8 gericht.

Het gerechtshof,

alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5.43 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in

dinsdag 29 november 2016, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen ervoor dienen te zorgen dat de akten als bedoeld in rechtsoverweging 5.43 het hof en de wederpartij uiterlijk veertien dagen voor de dag van de zitting hebben bereikt;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een andere proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. W. Breemhaar en mr. J.N. Bartels en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag

15 november 2016.