Rb. Zeeland-West-Brabant, 27-05-2016, nr. BRE - 14 , 1593

Belanghebbende drijft sinds 2007 een onderneming, in de vorm van een eenmanszaak, die zich richt op de handel in motorfietsen van het merk [merk], onderhoud van deze motorfietsen en verkoop van onderdelen en aanverwante artikelen. De handelsnaam van de onderneming is [B].

In 2011 is bij belanghebbende een boekenonderzoek uitgevoerd in verband met de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. In het op 16 mei 2011 gedateerde rapport van dit boekenonderzoek is het volgende opgenomen onder slotopmerkingen:

“Het fiscale belang is gering, daarom corrigeer ik niet. Wel heb ik bij de betreffende onderdelen van het rapport de onjuistheden aangegeven.”

Uit het rapport blijkt dat toepassing van de margeregeling, voorbelasting, administratieve verplichtingen en intracommunautaire transacties onderdeel van de controle uitmaakten.

Naar aanleiding van een renseignement is in juni 2013 wederom een boekenonderzoek bij belanghebbende uitgevoerd. Het onderzoek had betrekking op de juistheid en volledigheid van de omzet alsmede de afdracht van de verschuldigde omzetbelasting over de omzet in de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010.

In het op 19 juni 2013 gedateerde controlerapport naar aanleiding van het in 2.3 vermelde boekenonderzoek is in paragraaf 3.4.1 het volgende opgenomen:

“(…) Met betrekking tot diverse contracten is sprake van (gedeeltelijke) contante betalingen. De betaaldata zijn handmatig op de contracten bijgeschreven. Uit de financiële administratie van belanghebbende blijkt niet van contante betalingen door [C]. De ontvangen bedragen per bank zijn wel in de administratie verantwoord, echter de ontvangen bedragen per kas niet. Aan de hand van het grootboek leiden we tevens af dat belastingplichtige niet zelf een kasadministratie bijhoudt. De adviseur boekt hem bekende contante betalingen en ontvangsten via het memoriaal met als boekstuknummer de omschrijving contant. De volgende contant ontvangen bedragen komen niet in de administratie voor:

Totaal niet verantwoorde omzet 2009 € 18.500

Totaal niet verantwoorde omzet 2010 € 28.500

(…)

De correctie voor de omzetbelasting 2009 bedraagt € 18.500 * 19/119 = € 2.954

De correctie voor de omzetbelasting 2010 bedraagt € 28.500 * 19/119 = € 4.550”

Met betrekking tot de door belanghebbende aangegeven intracommunautaire leveringen is onder 3.4.2 in het controlerapport opgenomen:

“Op grootboekrekening 02050 ‘vooruit ontvangen bedragen’ komen de ontvangsten van diverse (binnenlandse) afnemers van motoren binnen. De verkoop van deze motoren staan in het verkoopboek veelal op een andere naam (firma in België) en zijn gekoppeld aan grootboekrekening 80200 ‘Verkopen 0% EEG motoren’. Door deze wijze van boeken verantwoordt belastingplichtige binnenlandse belaste omzet als intracommunautaire levering tegen 0% belast aan België. Via speuren op Google is vastgesteld dat alle “afnemers” uit België, behoudens zijn eigen eenmanszaak, direct na levering failliet worden verklaard. (…) Genoemde ondernemingen zijn, met uitzondering van (…), branche-vreemd. (…) Uit vorenstaande leiden wij af dat intracommunautaire leveringen aan de failliete afnemers feitelijk niet hebben plaatsgehad en gefingeerde ondernemingen betreft.

Binnenlandse leveringen worden op deze manier verwerkt als ware het intracommunautaire leveringen. Over deze verkopen dient alsnog omzetbelasting te worden afgedragen.

2009

Grootboekrekening 80200 Verkopen 0% EEG motoren € 394.641

De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 394.641 * 19% = € 74.982

2010

Grootboekrekening 80200 Verkopen 0% EEG motoren € 802.441

Grootboekrekening 80201 Verkopen diversen EEG € 53.487

Totaal € 855.928 (…)

De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 855.928 * 19% = € 162.626

De correctie omzetbelasting 2009 bedraagt € 74.982

De correctie omzetbelasting 2010 bedraagt € 162.626”

Naar aanleiding van het boekenonderzoek in 2013 zijn met dagtekening 19 juni 2013 per exploot naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2009 en 2010, inclusief vergrijpboeten en heffingsrente, opgelegd. Tevens zijn op 19 juni 2013 dwangbevelen aan belanghebbende betekend.

De naheffingsaanslagen zijn opgelegd naar de volgende bedragen:

Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Op 11 december 2013 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 26 november 2015 heeft belanghebbende drie getuigen bij deurwaardersexploot opgeroepen om ter zitting te verschijnen. Geen van deze getuigen is verschenen. Gemachtigde heeft de rechtbank ter zitting verzocht om het onderzoek aan te houden en [D] als getuige op te roepen. Belanghebbende heeft aangegeven deze getuige te willen horen over de inhoud van het boekenonderzoek in 2013 in verband met de volgens belanghebbende zeer korte duur van deze controle.

De rechtbank stelt voorop dat het de rechter vrij staat alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (vgl. Hoge Raad 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5559). De rechtbank overweegt dat belanghebbende niet duidelijk heeft kunnen maken wat de relevantie is van de vragen die belanghebbende, althans zijn gemachtigde, wil stellen over de duur en de inhoud van de controle. De rechtbank heeft daarom het oproepen van deze getuige in de gegeven omstandigheden niet zinvol geacht en is voorbijgegaan aan het verzoek van belanghebbende.

Ten aanzien van de naheffing over de contante ontvangsten

De inspecteur stelt dat belanghebbende een deel van de contante ontvangsten niet in zijn administratie heeft opgenomen. Hierdoor is niet alle omzet van belanghebbende verantwoord. Ter onderbouwing van zijn stelling wijst de inspecteur op het in 2.4.1 vermelde controlerapport (hierna: het controlerapport).

Uit de bevindingen zoals opgenomen in 2.4.1 blijkt dat niet alle contante ontvangsten zijn opgenomen in de administratie. Deze bevindingen worden op zichzelf door belanghebbende niet voldoende gemotiveerd bestreden. De stelling van belanghebbende dat hij de facturen heeft overhandigd aan zijn boekhouder en dat hij ervan uit is gegaan dat een en ander goed verwerkt zou worden, doet niet aan af aan de bevindingen. De rechtbank neemt deze bevindingen daarom als vaststaande feiten aan. Door belanghebbende is ter zitting verklaard dat hij op de facturen heeft geschreven wat per kas en wat per bank is betaald. Belanghebbende heeft verder verklaard dat hij geen echte kasadministratie heeft bijgehouden.

Nu vaststaat dat niet alle contante ontvangsten zijn opgenomen in de administratie, staat ook vast dat een deel van de omzet door belanghebbende niet is verantwoord in zijn aangiften. Over de hoogte van de niet-aangegeven contante omzet is geen geschil. Deze contante omzet is belast met omzetbelasting naar het algemene tarief (in 2009 en 2010 19%). In zoverre zijn de naheffingsaanslagen dus terecht opgelegd.

Ten aanzien van de naheffing over de intracommunautaire leveringen (ICL)

Belanghebbende heeft ter zake van de onderhavige leveringen het zogenoemde nultarief van toepassing geacht. Belanghebbende heeft de bewijslast dat dit tarief terecht is toegepast. Hij dient daarbij te voldoen aan het bepaalde in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 en de bij die wet behorende Tabel II, post a.6, in samenhang met het bepaalde in artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Besluit).

Krachtens artikel 12 van het Besluit dient de toepasselijkheid van het nultarief te blijken uit boeken en bescheiden. Belanghebbende heeft met betrekking tot de onder 2.4.2 vermelde leveringen geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat die motoren daadwerkelijk naar België zijn vervoerd. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de motoren door de Belgische afnemers persoonlijk zijn opgehaald. Om die reden heeft hij geen schriftelijke bewijsstukken dat de motoren daadwerkelijk aan afnemers in België zijn geleverd. Die verklaring doet er echter niet aan af dat het vereiste bewijs niet is geleverd.

Nu belanghebbende niet is geslaagd in de bewijslast, zijn de leveringen belast met omzetbelasting naar het algemene tarief. De hoogte van de nageheven omzetbelasting is voor dat geval niet in geschil. Nu de aldus verschuldigde omzetbelasting niet op aangifte is voldaan, zijn ook in zoverre de naheffingsaanslagen terecht opgelegd.

Ten aanzien van de naheffing met betrekking tot het aansluitverschil

De inspecteur heeft gesteld dat uit de door belanghebbende gevoerde digitale administratie naar voren komt dat hij over het jaar 2009 een bedrag van € 4.809 aan omzetbelasting verschuldigd is. Dit bedrag komt overeen met de aanvankelijk door belanghebbende in 2009 op aangifte afgedragen omzetbelasting. Door belanghebbende is echter ook een suppletieaangifte omzetbelasting over 2009 gedaan naar een bedrag van € 2.038 terug te ontvangen. Als gevolg van deze suppletieaangifte is een aansluitverschil ontstaan van € 2.038.

Belanghebbende heeft deze door de inspecteur gestelde feiten als zodanig niet bestreden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de opgelegde naheffingsaanslag over 2009 ook op dit punt terecht is.

Ten aanzien van het opgewekt vertrouwen

Belanghebbende heeft gesteld dat er sprake is van opgewekt vertrouwen waardoor het de inspecteur niet is toegestaan naheffingsaanslagen op te leggen. Ter onderbouwing van zijn stelling wijst belanghebbende op het in 2.2 vermelde controlerapport van het boekenonderzoek in 2011 en in het bijzonder op de in 2.2 vermelde slotopmerkingen. De onderhavige naheffingsaanslagen zien op onderdelen waarvan tijdens het boekenonderzoek in 2011 is geconstateerd dat er slechts een gering fiscaal belang is bij eventuele correcties. Belanghebbende stelt dat hij ervan uit mocht gaan dat zijn administratie juist is. Hij stelt dat de facturen waarop de inspecteur nu wijst reeds in 2011 tot de gecontroleerde administratie behoorden. De inspecteur had dan kunnen weten dat een deel van de omzet contant is ontvangen. Deze stelling wordt door de inspecteur betwist door aan te voeren dat in 2011 slechts de digitale grootboekrekeningen ter beschikking zijn gesteld en niet de primaire administratie.

De bewijslast ter zake het standpunt dat sprake is van opgewekt vertrouwen ligt bij belanghebbende nu hij degene is die dit standpunt inneemt. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende niet in zijn bewijslast geslaagd. Belanghebbende heeft zijn stelling dat de bewuste facturen ook tijdens de controle in 2011 ter beschikking zijn gesteld, niet nader onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur. Nu die stelling niet aannemelijk is gemaakt, kan niet worden geconcludeerd dat belanghebbende op basis van het controlerapport naar aanleiding van het boekenonderzoek in 2011 redelijkerwijs de indruk kon hebben dat de inspecteur ter zake van deze facturen een goedkeurend standpunt heeft ingenomen. Van opgewekt vertrouwen is dan ook geen sprake. Dit geldt ook ter zake van de overige correcties.

Ten aanzien van de vergrijpboeten

In het beroepschrift heeft belanghebbende het volgende aangevoerd:

“Belanghebbende stelt dat hij niet inhoudelijk heeft kunnen reageren op de opgelegde vergrijpboetes. Belanghebbende is daartoe door de Belastingdienst niet in de gelegenheid gesteld. de Belastingdienst heeft belanghebbende niet op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van de vergrijpboetes. Belanghebbende is in zijn verdediging geschaad.”

De rechtbank heeft – zoals tijdens de zitting gemeld – deze passage opgevat als een beroep op schending van het unierechtelijke verdedigingsbeginsel.

Indien al sprake is van schending van het unierechtelijke verdedigingsbeginsel dan is de vraag of het besluitvormingsproces van de inspecteur zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad (bijv. Hoge Raad 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666 en Hoge Raad 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2161). Het is aan belanghebbende om hiervoor feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken (vgl. naast de zojuist genoemde arresten Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:255). Hij heeft hiertoe echter niets aangevoerd. Zo er al sprake is van een schending van vorenbedoeld beginsel leidt dit derhalve niet tot vernietiging van de boetebeschikkingen.

Vergrijpboeten: contante ontvangsten

De inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: het BBBB) een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven omzetbelasting over de verzwegen contante ontvangsten. Op de inspecteur rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is betaald.

In rechtsoverweging 4.4 is door de rechtbank vastgesteld dat een deel van de contante ontvangsten niet in de aangiften is verantwoord. Belanghebbende heeft enkel gesteld dat alle omzet verwerkt zou moeten zijn. Hij heeft verklaard dat er sprake was van contante ontvangsten, maar dat een kasadministratie niet is bijgehouden. Door het niet voeren van een kasadministratie, ondanks de substantiële contante ontvangsten, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat voor de jaren 2009 en 2010 te weinig belasting zou worden betaald. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het aan voorwaardelijke opzet van belanghebbende te wijten is, dat te weinig belasting is betaald. De vergrijpboeten zijn in zoverre dan ook terecht aan belanghebbende opgelegd.

Vergrijpboeten: intracommunautaire leveringen (ICL)

De inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het BBBB vergrijpboeten opgelegd van 100% over de nageheven omzetbelasting over intracommunautaire leveringen. De inspecteur heeft gesteld dat er sprake is van opzet en listigheid. Op hem rust de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan opzet van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is betaald.

Vaststaat dat door belanghebbende diverse motoren zijn geleverd aan [C]. De inspecteur heeft onder meer door een overzicht in de pleitnota met een analyse aan de hand van chassisnummers aannemelijk gemaakt dat bij deze leveringen andere, buitenlandse, afnemers zijn opgenomen in de administratie en dat deze leveringen zowel in de administratie als in de aangiften zijn verwerkt als IC-leveringen. Ter zitting is door belanghebbende verklaard dat hij informatie heeft verstrekt aan zijn boekhouder en dat deze, enkel op basis van die informatie, de administratie heeft opgemaakt. Nu belanghebbende de desbetreffende informatie aan zijn boekhouder heeft verstrekt en deze informatie wat betreft de IC-leveringen, die in werkelijkheid leveringen aan [C] betroffen, niet juist is, acht de rechtbank aannemelijk dat het aan de opzet van belanghebbende te wijten is dat binnenlandse leveringen in de administratie en aangiften zijn aangemerkt als IC-leveringen. Belanghebbende wist dat de motoren aan [C] zijn geleverd, maar deed het voorkomen alsof deze motoren zijn geleverd aan buitenlandse afnemers waardoor er te weinig belasting is betaald. De rechtbank is met de inspecteur van oordeel dat belanghebbende zich dermate listig heeft gedragen dat een boete van 100% in beginsel passend is. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat uit het controlerapport een patroon naar voren komt van het misbruiken van (de BTW-nummers van) buitenlandse afnemers, die steeds zeer kort na de leveringen failliet gingen, om te verhullen dat in feite sprake was van belaste leveringen aan een Nederlandse ondernemer.

Vergrijpboeten: aansluitverschil

De inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het BBBB een vergrijpboete opgelegd van 25% over de nageheven omzetbelasting in verband met het geconstateerde aansluitverschil. De inspecteur heeft gesteld dat er sprake is van grove schuld van belanghebbende. Op de inspecteur rust de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is betaald.

De inspecteur stelt hiertoe dat de administratie aansluit bij de ingediende aangiften en dat er geen enkele reden bestaat voor belanghebbende voor het indienen van de suppletieaangifte. Ook voert belanghebbende geen enkele rechtvaardigingsgrond hiervoor aan. Belanghebbende handelt zodanig verwijtbaar dat er ten minste sprake is van laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid, aldus de inspecteur. Belanghebbende voert in de kern aan dat zijn boekhouder de suppletieaangifte heeft ingediend, en hem dus geen schuld kan worden verweten.

De rechtbank is van oordeel dat de enkele stelling dat belanghebbende geen rechtvaardigingsgrond voor de suppletieaangifte heeft aangevoerd en dat er volgens de inspecteur geen reden bestaat voor het indienen van een suppletieaangifte, onvoldoende is om aannemelijk te maken dat er sprake is van laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid van belanghebbende. Niet aannemelijk is geworden dat de suppletieaangifte door of op verzoek van belanghebbende zelf is ingediend. Ervan uitgaande dat de boekhouder de suppletieaangifte heeft ingediend, kan die gedraging weliswaar aan belanghebbende worden toegerekend, maar die omstandigheid op zichzelf kan nog niet rechtvaardigen dat de eventuele bij de boekhouder aanwezige grove onzorgvuldigheid wordt aangemerkt als grove schuld van belanghebbende. De inspecteur heeft onvoldoende feiten gesteld om te kunnen concluderen dat belanghebbende grove schuld valt te verwijten. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de vergrijpboete in verband met het aansluitverschil ten onrechte is opgelegd.

Het totaal aan opgelegde vergrijpboeten bedraagt dan, uitgaande van de door de inspecteur gehanteerde boetepercentages:

Matiging

De rechtbank acht de opgelegde vergrijpboeten in absolute zin evenwel te hoog en in de gegeven omstandigheden niet in overeenstemming met de ernst van het vergrijp. De rechtbank acht een vergrijpboete van € 50.000 respectievelijk € 100.000 passend en geboden.

Tussen de kennisgeving van de boeten bij het controlerapport van 19 juni 2013 en de datum van deze uitspraak zijn bijna drie jaren verstreken. Nu de redelijke termijn in beginsel twee jaar is en de rechtbank geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die maken dat de redelijke termijn hier langer is, is er derhalve sprake van overschrijding van de redelijke termijn met bijna één jaar (undue delay). Om die reden vermindert de rechtbank de boeten met 10%, dus tot € 45.000 respectievelijk € 90.000.

Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover ze betrekking hebben op de vergrijpboeten. Voor het overige zijn de beroepen ongegrond.