3.3.5.3 De positie van de wederpartij indien de curator gestanddoening weigert

Aan het slot van dit hoofdstuk besteed ik nog enige aandacht aan de vraag wat voor de wederpartij de meest verkieslijke route is in het geval dat de curator zich niet bereid verklaart de overeenkomst na te komen. Evenals ingeval op datum faillissement alleen op de schuldenaar (nog) een prestatieplicht rust, geldt hier dat het beslissingsproces primair wordt gedicteerd door de regel dat de wederpartij haar contractuele aanspraken slechts door verificatie geldend kan maken.1 Het feit dat het gaat om een contract dat van beide zijden nog niet integraal is nagekomen, voegt hieraan evenwel een extra dimensie toe. Dit geldt in het bijzonder indien door de schuldenaar reeds in zekere mate is gepresteerd. De wederpartij dient zich in dat geval rekenschap te geven van het feit dat de uitoefening van de bevoegdheid tot (algehele) ontbinding met zich kan brengen dat zij jegens de curator verplicht wordt die prestaties ongedaan te maken of indien ongedaanmaking van die prestaties naar hun aard niet mogelijk is — de waarde daarvan te vergoeden. Ik geef een voorbeeld, waarbij ik de casus die is uiteengezet in de memorie van toelichting bij het huidige art. 37 Fw tot uitgangspunt neem.2

Wat is het geval? Door de schuldenaar is een koopcontract gesloten op basis waarvan de gekochte zaken hem in drie partijen zullen worden geleverd, de eerste op 1 januari, de tweede op 1 februari en de derde op 1 maart. Ook de koopsom is in drie termijnen opgedeeld, telkens binnen twee weken na aflevering te betalen. De eerste twee partijen zijn op datum faillissement reeds geleverd, maar slechts de eerste is betaald omdat de schuldenaar meent dat de tweede partij gebreken vertoont. De derde partij is nog niet geleverd en hoeft dat ook nog niet te zijn, omdat de daarvoor bepaalde termijn nog niet is verstreken.

Daags na het uitspreken van het faillissement stelt de wederpartij de curator een redelijke termijn om zich omtrent gestanddoening uit te laten. De curator verklaart daarop niet tot gestanddoening bereid te zijn, zodat de wederpartij zich — voor wat betreft de derde termijn onder verwijzing naar art. 7:34 BW of de algemene regeling van art. 6:80 lid 1 sub b BW3 — op het standpunt kan stellen dat de wanprestatie aan de zijde van de boedel (bij voorbaat) vaststaat. De memorie van toelichting stelt dat de wederpartij nu:

Hoe hierover te oordelen? De opmerking dat de wederpartij de keuze heeft tussen ontbinding en omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding lijkt mij op een vergissing te berusten. De wederpartij heeft immers aanspraak op de betaling van een geldsom, zodat een vordering tot vervangende schadevergoeding mij niet aan de orde lijkt te zijn. Evenmin zal zij nakoming kunnen vorderen, althans voor zover het de derde partij betreft. Tot de op grond van art. 7:34 BW of art. 6:80 BW vervroegd ingetreden gevolgen van niet-nakoming behoort immers niet het recht om nakoming te vorderen.5 De wederpartij rest ter zake van de derde partij dan ook niet veel anders dan ontbinding en indiening van haar op de voet van art. 133 Fw op waarde geschatte ongedaanmakingsvordering, eventueel gecombineerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding, zo daartoe grond bestaat.

Ter zake van de tweede partij heeft de wederpartij de keuze tussen nakoming en ontbinding, waarbij prijsverloop inderdaad een rol kan spelen. Is de waarde van de geleverde goederen in het economisch verkeer gelijk gebleven of gedaald, dan kan de wederpartij volstaan met het handhaven van haar vordering tot nakoming. Indien de marktprijs daarentegen juist is gestegen, lijkt op het eerste gezicht ontbinding in de rede te liggen, omdat de vordering tot ongedaanmaking op grond van art. 37a Fw wordt geverifieerd voor de waarde op het moment waarop zij ontstaat.6 Nu de uitoefening van de bevoegdheid tot ontbinding in faillissement — zoals de memorie van toelichting terecht stelt — nimmer tot werkelijke ongedaanmaking kan leiden, mag mijns inziens echter al snel worden aangenomen dat de wederpartij die bevoegdheid louter tactisch gebruikt om zo een ten gunste van haar opgetreden wijziging in de waardeverhouding tussen hetgeen over en weer bij ongedaanmaking moet worden verricht, te verzilveren. In dat geval zal de partiële ontbinding ter zake van de tweede partij weliswaar standhouden, maar is de wederpartij op grond van art. 6:278 BW tot bijbetaling verplicht. In § 3.3.4.2.2 kwam aan de orde dat zij deze exercitie in een dergelijk geval beter achterwege kan laten, nu zij dan hooguit door middel van een beroep op opschorting of verrekening kan bewerkstelligen dat zij niet door de curator tot bijbetaling wordt genoodzaakt, om voor haar vordering tot ongedaanmaking naar de verificatievergadering te worden verwezen. Ter zake van de tweede partij lijkt de indiening van een vordering tot nakoming voor de wederpartij dus in alle gevallen de meest interessante optie te zijn, eventueel in combinatie met een vordering tot schadevergoeding.7

Stel nu dat de schuldenaar niet als koper maar als verkoper optreedt en hij de koopsom voor de tweede partij reeds bij vooruitbetaling heeft ontvangen, maar nog niet aan zijn leveringsplicht heeft voldaan. Bij gelijk blijvende prijzen kan de wederpartij dan ofwel haar vordering tot nakoming indienen, ofwel — indien zij er zeker van wil zijn dat de schuldenaar niet na afloop van het faillissement alsnog met toepassing van art. 6:86 BW nakomt — de overeenkomst ontbinden of haar vordering tot nakoming omzetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding, gevolgd door de verificatie van haar daaruit voortvloeiende aanspraken. Is sprake van een prijsstijging, dan doet de wederpartij er verstandig aan haar vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Zij loopt dan niet langer het risico dat de schuldenaar op een later moment alsnog nakomt en profiteert dan bovendien van de stijging van de marktprijs, doordat de vordering tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 37a Fw wordt geverifieerd voor haar waarde op het moment dat zij ontstaat.8Is sprake van een prijsdaling, dan lijkt een ontbinding ter zake van de tweede partij in de rede te liggen, zij het dat onzeker is of de (ratio van de) regel van art. 6:278 BW haar in dat geval niet tot bijbetaling noopt. De meest veilige route lijkt dan ook te zijn de indiening van een vordering tot nakoming.9

Tot slot nog de mogelijkheid dat de wederpartij tot algehele ontbinding overgaat. In de memorie van toelichting wordt er in dit kader op gewezen dat het antwoord op de vraag of dit is toegestaan afhankelijk is van de samenhang tussen de prestaties. Is de waarde van de drie partijen samen groter dan de opstelsom van de waarden van de drie partijen afzonderlijk, dan is denkbaar dat de partiële wanprestatie aan de zijde van de boedel toch een algehele ontbinding rechtvaardigt, aldus de Toelichting. Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen. 10 Men zij er evenwel op bedacht dat de wederpartij hiermee in geval van prijsfluctuaties niet alleen de met art. 6:278 BW samenhangende problematiek ter zake van de tweede partij binnenhaalt, maar tegelijkertijd vergelijkbare problemen ter zake van de eerste partij in het leven roept. Op grond van art. 6:271 BW zullen ten aanzien van die partij over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan en nu op de rechtsverhouding die daardoor tussen de schuldenaar c.q. diens curator en de wederpartij ontstaat de regels omtrent wederkerige overeenkomsten niet analogisch kunnen worden toegepast,11 kan de wederpartij in dat geval niet beschikken over de in de artikelen 6:262 en 6:263 BW neergelegde opschortingsrechten. Zij dient dan dus terug te vallen op het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW en de bevoegdheid tot verrekening, met alle onzekerheden van dien.12

Zou de casus wederom worden gewijzigd in die zin dat de schuldenaar niet als koper maar als verkoper optreedt en hij de koopsom voor de tweede partij reeds bij vooruitbetaling heeft ontvangen, maar nog niet aan zijn leveringsplicht heeft voldaan, dan is na een algehele ontbinding verrekening van de over en weer ontstane ongedaanmakingsverplichtingen in ieder geval uitgesloten. In dat geval staan immers ongelijksoortige prestaties — de verplichting tot terugbetaling van de koopsom versus die tot teruglevering — tegenover elkaar, hetgeen niet door de wederpartij kan worden geëcarteerd door omzetting in een vordering tot schadevergoeding, aangezien het juist de vordering van de schuldenaar is die dient te worden omgezet.13 Het in de memorie van toelichting bij art. 37 Fw geuite optimisme over de mogelijkheid van verrekening op de voet van art. 53 Fw nadat de wederpartij een reeds ten dele uitgevoerde overeenkomst algeheel heeft ontbonden,14 lijkt mij om deze reden niet geheel op zijn plaats.