HR, 12-04-2011, nr. 09/04065 P

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij — op tegenspraak gewezen — arrest van 5 oktober 2009 het door verzoeker (de veroordeelde) wegens ‘1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ en ‘2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’ verkregen voordeel vastgesteld op € 365.909,- en aan verzoeker ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/04064 en 09/04065P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verzoeker heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's‑Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de gewijzigde samenstelling van het hof, terwijl het hof zich niet ambtshalve heeft verzekerd van de instemming van verzoeker alvorens de zaak in gewijzigde samenstelling verder te berechten, tengevolge waarvan verzoeker in zijn belang is geschaad, nu niet alle beslissende raadsheren zich persoonlijk een indruk hebben gevormd van verzoekers eerder afgelegde verklaring alvorens tot een eindoordeel te komen. Aldus zijn de artikelen 6 EVRM, 322, derde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv, 511e Sv en 511g Sv alsmede het onmiddellijkheidsbeginsel geschonden.

De procesgang in hoger beroep in deze zaak is als volgt:

De veroordeelde is niet verschenen, terwijl de raadsman naar eigen zeggen niet door verzoeker uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren. De getuige is aanwezig. Met instemming van de advocaat-generaal hervat het hof, ondanks zijn gewijzigde samenstelling, het onderzoek in dezelfde stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 3 december 2008 bevond. De raadsman stelt zich op het standpunt dat, nu de zaak in aanwezigheid van verzoeker eerder is behandeld op 3 december 2008, hij, ondanks dat hij heden niet gemachtigd is de verdediging te voeren, toch de verdediging mag voeren. De advocaat-generaal deelt mee, dat nu verzoeker op de vorige zitting in persoon aanwezig was, de behandeling van de zaak op tegenspraak plaatsvindt. Tevens is de advocaat-generaal van mening dat de raadsman heden niet het woord ter verdediging mag voeren. Daarbij sluit het hof zich aan, mede onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 279 Sv. In dat verband overweegt het hof nog: ‘Het feit dat de veroordeelde op de voorgaande zitting met raadsman is verschenen, maakt dit niet anders.’ Ten behoeve van verzoeker wordt het onderzoek wederom geschorst, tot 21 september 2009, opdat verzoeker ook zelf aanwezig kan zijn bij het horen van de getuige;

In het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 21 september 2009 valt het volgende te lezen:

Eerst stel ik vast dat het arrest van het hof terecht op tegenspraak is gewezen. De behandeling van de zaak is immers door het verschijnen van de verdachte op de terechtzitting van 3 december 2008 op tegenspraak aangevangen. In dat geval blijft het onderzoek ter terechtzitting gedurende het gehele verdere proces-verloop in de desbetreffende aanleg contradictoir, ook indien de verdachte op nadere terechtzittingen niet verschijnt.1. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof alsnog verstek aan verzoeker had moeten verlenen, faalt het derhalve.

Voorts heeft HR 9 december 2003, LJN AG3022, NJ 2004, 167 m.nt. Schalken uitgelegd ‘dat in alle gevallen waarin de verdachte op een nadere terechtzitting niet is verschenen, een raadsman slechts de verdediging kan voeren indien hij verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, ongeacht de vraag of op enige daaraan voorafgaande terechtzitting de verdachte al dan niet met een raadsman was verschenen dan wel aldaar een raadsman optrad op de voet van art. 279 Sv, en ongeacht de vraag of op de nadere terechtzitting het onderzoek opnieuw is aangevangen’. Dit geldt ook in ontnemingszaken.2. In het zo-even aangehaalde arrest biedt de Hoge Raad evenwel toch een opening voor enige soepelheid: de rechter kan, ingeval op een nadere terechtzitting alleen de raadsman is verschenen, in de omstandigheid dat diezelfde raadsman de verdachte op een eerdere terechtzitting heeft bijgestaan dan wel aldaar is opgetreden op de voet van art. 279 Sv aanleiding vinden om aan te nemen dat de raadsman op die nadere terechtzitting — ook zonder een uitdrukkelijke verklaring dienaangaande — door de verdachte is gemachtigd het woord ter verdediging te voeren. In de onderhavige zaak deed zich deze situatie echter niet voor. Zowel op de terechtzitting van 15 juni 2009 als die op 21 september 2009 deelde de raadsman expliciet mede niet door verzoeker uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Voorzover het middel, in samenhang met de toelichting erop gelezen, bedoelt te klagen dat niettemin de raadsman toch de verdediging mocht voeren, faalt de klacht.

Verder geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad — zie onder meer HR 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77 (rov. 4.8) m.nt. Reijntjes — dat de raadsman die door de niet verschenen verdachte niet bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het voeren van de verdediging op de voet van art. 279 Sv, geen van de bij de wet aan de raadsman toegekende rechten en bevoegheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld. Daaraan is in HR 23 april 2002, LJN AD8860, NJ 2002, 338 (rov. 3.2 en 3.3.) m.nt. Schalken toegevoegd dat indien de rechter de niet-gemachtigde raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen nog meer aan te voeren, dit in strijd is met het wettelijk systeem. Een en ander betekent dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over bijvoorbeeld de verwerping van een door een niet-gemachtigde raadsman gedaan beroep op de nietigheid van de dagvaarding of over het verzuim van de rechter dienaangaande te beslissen, aangezien zo een verweer valt buiten wat de niet-gemachtigde raadsman op grond van het systeem van de wet mocht aanvoeren, aldus de Hoge Raad.

Op grond van deze jurisprudentie kan wat de onderhavige zaak betreft in cassatie niet met succes worden geklaagd over het feit dat het hof voorbij is gegaan aan de opmerking van de raadsman over de samenstelling van het hof.3.Dat hier strikt is vastgehouden aan het in art. 279 Sv neergelegde machtigingsvereiste is niet in strijd met de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM.4. Daaraan doet niet af de, kennelijk aan de rechtspraak van het EHRM ontleende, opmerking van de steller van het middel dat zijns inziens het hof zich ‘unduely formalistic’ heeft getoond. In zoverre faalt het middel.

Het voorgaande neemt evenwel niet weg de vraag of het hof gehouden was ambtshalve het onderzoek aan te houden vanwege zijn gewijzigde samenstelling, nu van de zijde van de verdediging niet uitdrukkelijk was ingestemd met hervatting in dezelfde stand waarin het onderzoek zich bevond. Had het hof het onderzoek moeten aanhouden ten einde

Artikel 322, derde lid, Sv luidt:

Dit voorschrift is klaarblijkelijk dwingend geschreven en is bovendien zo geredigeerd dat — in de woorden van Corstens6. — de hoofdregel is dat het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, indien de samenstelling van de strafkamer een andere is geworden. Het doel daarvan hangt samen met het bepaalde in art. 350 Sv: de rechtbank beraadslaagt en wijst vonnis naar aanleiding van het onderzoek te terechtzitting. Strikt genomen betekent dit dat het beraadslagen en het vonnis wijzen in handen liggen van de rechters die aan het gehele onderzoek hebben deelgenomen.7. Sinds de invoering van de ‘Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris)’8. is voornoemde hoofdregel gerelativeerd: in het geval de officier van justitie en de verdediging daarmee instemmen, mag het onderzoek hervat worden in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. ‘De reden om voortzetting van de behandeling in gewijzigde samenstelling van de instemming van procespartijen afhankelijk te maken, ligt daarin dat voorkomen dient te worden dat de ‘nieuwe’ rechter tegen de wil van procespartijen informatie kan worden onthouden die voor de beoordeling van de strafzaak van belang is, en die bij een integrale nieuwe behandeling wel beschikbaar komt’, aldus de MvT9. bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de ‘Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen’.10. Instemming kan ook stilzwijgend geschieden. Naar mijn mening is de stelling verdedigbaar dat de aanvankelijk verschenen verdachte die op de nadere terechtzittingen wegblijft respectievelijk niet een raadsman uitdrukkelijk heeft gevolmachtigd de verdediging te voeren — in welk geval het onderzoek tet terechtzitting gedurende de gehele aanleg contradictoir blijft —, zich stilzwijgend eens verklaart met hervatting in dezelfde stand, ook al is de samenstelling van het rechtscollege gewijzigd. Daarbij betrek ik dat, als ik het goed zie, uit de parlementaire geschiedenis van art. 322 Sv niet blijkt dat de wetgever telkens expliciete toestemming heeft gewild.11.

Een consequentie12. van de hierboven aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad lijkt mij te zijn, dat de rechter niet ambtshalve het onderzoek van de zaak hoeft aan te houden louter om op een nadere terechtzitting van de verdachte respectievelijk de raadsman te vernemen óf de verdediging al dan niet met hervatting in dezelfde stand kan instemmen. Daarbij komt dat op voorhand niet zeker is dat op die nadere terechtzitting de verdachte wel zal verschijnen of dat op dat moment de raadsman wel bepaaldelijk zal zijn gevolmachtigd de verdediging te voeren. Zou expliciete instemming in procedures als de onderhavige een noodzakelijke voorwaarde zijn, dan is daarmee een onzuiver middel aan de verdachte gegeven om de strafrechtspleging te traineren door niet te verschijnen. Afgezien van de daarmee gepaard gaande vertraging in het procesverloop, is de kans niet denkbeeldig dat één van de rechters die op de bedoelde eerdere terechtzitting heeft gezeten, geen deel meer uitmaakt van het rechtscollege.

In verband met het voorgaande wijs ik nog op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat beslissingen over aanhouding in beginsel binnen de vrije beleidsruimte van de feitenechter vallen.13. De beoordeling daarvan dient in cassatie door de Hoge Raad met de nodige terughoudendheid te geschieden. Dit ontslaat de feitenrechter uiteraard niet van zijn verplichting om met betrekking tot zijn beslissing over aanhouding te komen tot een belangenafweging: tegenover het belang bij aanhouding kan het zwaarder wegende belang van voortvarende afdoening van de strafzaak staan. In de onderhavige zaak acht ik het belang van een voortvarende rechtspleging te prevaleren boven het belang bij het opnieuw aanhouden. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. In de eerste plaats maakten van de samenstelling van de strafkamer op 21 september 2009 twee raadsheren deel uit die ook op de terechtzitting van 3 december 2008 ‘zaten’. Zij beiden hebben dus — en daar gaat het de steller van het middel uiteindelijk om — kennis kunnen nemen van de non-verbale communicatie met verzoeker op de terechtzitting van 3 december 2008.14. Natuurlijk, dit geldt niet voor de derde raadsheer en aan de gelijkwaardigheid van de informatiepositie van de rechters mag met het oog op hun besluitvorming niet tekort worden gedaan, maar er zijn nog wel sterker voorbeelden te noemen waarin die gelijkwaardigheid niet ten volle aanwezig is.15. In de tweede plaats is de door verzoeker op de terechtzitting van 3 december 2008 afgelegde verklaring niet van dien aard dat deze niet ook, zonder eigen waarneming of persoonlijke indruk van non-verbale communicatie, enkel op het in het proces-verbaal zakelijk weergegeven relaas van die verklaring kon worden begrepen en meegewogen door het hof in diens eindbeslissing. En in de derde plaats brengt het ontbreken van instemming van verzoeker niet mee dat diens eerder ter terechtzitting afgelegde verklaring voor het bewijs onbruikbaar wordt. Dat geldt evenzeer voor de procedure waarin het onderzoek opnieuw is aangevangen wegens gewijzigde samenstelling.16.

In het licht van het voorgaande kom ik al met al tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een (zodanige) inbreuk op de belangen van verzoeker dat hierdoor art. 6 EVRM of enig ander in het middel genoemd artikel en het onmiddellijkheidsbeginsel zijn geschonden.17.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de verklaring van verzoeker zoals afgelegd ter terechtzitting van 3 december 2008 niet in zijn beoordeling heeft betrokken, terwijl 's hofs ponds-pondsgewijze verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tussen verzoeker en diens medeveroordeelde geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen vindt.

Gezien het proces-verbaal terechtzitting van 3 december 2008 heeft verzoeker aldaar — voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang — het volgende verklaard:

Blijkens de toelichting klaagt het middel meer in het bijzonder dat het hof met de ponds-pondsgewijze verdeling sterk afwijkt van hetgeen ter terechtzitting van 3 december 2008 door verzoeker naar voren is gebracht. Aldus heeft het hof verzuimd te responderen op de verklaring van verzoeker, die volgens de steller van het middel, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat door verzoeker hooguit voordeel werd genoten uit het strafbaar handelen door anderen, door nagenoeg gratis te wonen in een ruimte waarboven hennep werd geteeld.

In weerwil van het middel, was het hof niet gehouden te reageren op het door verzoeker ter terechtzitting aangevoerde en hoefde het hof niet nader te motiveren waarom naar zijn oordeel het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen bestond uit het nagenoeg gratis wonen in de ruimte waarboven hennep werd geteeld. De enkele, hierboven weergegeven verklaring van verzoeker vormt immers niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.

Aldus getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het verweer van verzoeker niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd verworpen.

Het middel faalt.

De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG