HR, 23-04-2002, nr. 03678/00J

Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 mei 2000 ter zake van "poging tot afpersing terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg" bij verstek veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven.

Namens verzoeker heeft mr R. van den Boogert, advocaat te Schiedam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt erover dat 's hofs verwerping van het voor het hof gevoerde verweer, dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

Alvorens op het middel in te gaan, vraag ik uw aandacht voor het volgende. In het arrest HR 23 oktober 2001, nr. 02648/00, LJN AD4727 - ik noem het arrest maar bij de naam waaronder het in de rechtsgeleerde literatuur bekend zal worden en blijven: Bouterse1. -, is onder meer beslist dat

In de onderhavige zaak heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting voor het hof aldaar te kennen gegeven

Verzoeker was ten tijde van het begaan van het hem tenlastegelegde feit minderjarig. Uit dien hoofde behoorde verzoeker voor de behandeling van zijn zaak in hoger beroep een raadsman toegevoegd te worden (art. 489, eerste lid, aanhef en sub c, en derde lid, Sv; zie overigens M.J. Vos in Handboek Strafzaken [3.3]-7). Aangenomen mag worden dat mr Van den Boogert als zodanig voor verzoeker is opgetreden. Verzoeker was inmiddels meerderjarig toen het hof zijn zaak behandelde. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 495a, tweede lid, Sv heeft het hof, alvorens tot verstekverlening tegen verzoeker, die niet ter terechtzitting voor het hof is verschenen, over te gaan, vastgesteld dat ten tijde van de uitreiking van de dagvaarding aan de (waarnemend) griffier van de rechtbank van verzoeker geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was.

Vervolgens heeft het hof de raadsman in de gelegenheid gesteld het woord tot verdediging te voeren. Deze heeft het onder 3 bedoelde verweer betreffende de wijze van verkrijging van het bewijs gevoerd. Het hof heeft dit verweer in zijn arrest weergegeven en het vervolgens verworpen. Op de inhoud van dit verweer en de verwerping daarvan kom ik later terug.

Ingevolge het bepaalde in artikel 499, eerste lid, Sv is op de procedure tegen de verdachte die ten tijde van het begaan van het feit minderjarig is onder meer de Zesde Titel van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering, en dus ook artikel 279 Sv, van overeenkomstige toepassing.

In de zaak die heeft geleid tot het onder 4 vermelde arrest was de raadsman evenmin uitdrukkelijk gemachtigd de niet-verschenen verdachte te verdedigen en had het hof hem niettemin in de gelegenheid gesteld verweer te voeren. De Hoge Raad oordeelde dat het hof daartoe niet verplicht was.2.

Naar aanleiding van dat arrest wil ik Uw Raad twee kwesties voorleggen. De eerste is of het Bouterse-arrest enkel van toepassing is op de situatie waarin een gekozen raadsman meedeelt niet gemachtigd te zijn wanneer hem zulks ter zitting wordt gevraagd (dit was de Bouterse-situatie), dan wel eveneens op de situatie waarin de raadsman toegevoegd is. De tweede is: hoe te handelen met rechterlijke antwoorden op verweren waartoe de verdediging onverplicht is toegelaten?

Voor een onderscheid tussen gekozen en toegevoegde raadsman op het punt van de machtiging zou wellicht enige reden kunnen bestaan, aangezien de wetgever het belang van rechtsbijstand in bepaalde gevallen zó groot heeft geacht (bij toepassing van voorlopige hechtenis en bij de latere vervolging, art. 41, eerste lid, Sv; bij vervolging van minderjarigen, e.t.q.) dat ambtshalve en op kosten van de Staat een raadsman wordt toegevoegd. Indien de toegevoegde, met een afschrift der dagvaarding begiftigde en ter terechtzitting verschenen raadsman vervolgens te horen krijgt dat hij niet mag optreden omdat zijn cliënt niet verschenen is èn hij niet kan verklaren uitdrukkelijk door zijn cliënt gemachtigd te zijn, zal de raadsman licht het gevoel kunnen krijgen in een slecht geschreven toneelstuk verzeild te zijn geraakt.3. Anders dan bij een gekozen raadsman, die op initiatief van de verdachte optreedt, ligt hier het initiatief bij de Staat. Ten onzent heeft de raadsman - anders dan in Duitsland, waar deze als `Organ der Rechtspflege' een zelfstandige positie heeft, óók ten opzichte van de verdachte, aan wiens aanwijzingen de raadsman niet gebonden is, en wiens vertegenwoordiger hij niet is, om het even of hij Wahl- of Pflichtverteidiger is4. -, en ook anders dan een amicus curiae5., geen6. aan de wet ontleende bevoegdheden om op eigen initiatief, beroepshalve, een verdediging ten behoeve van zijn cliënt te voeren. Voor de bevoegdheden van de raadsman maakt het niet uit of hij toegevoegd dan wel gekozen is.

De omstandigheid dat in het Bouterse-arrest alleen op de machtiging van de gekozen raadsman werd ingegaan heeft, dunkt mij, alles te maken met de casuspositie. In rechtsoverweging 4.7 formuleerde de Hoge Raad dat art. 6, derde lid, aanhef en onder c, EVRM zich er niet tegen verzet dat een verdachte, die zich bij zijn verdediging laat bijstaan door een advocaat van zijn keuze, van deze keuze doet blijken door een daartoe door hem verleende machtiging. Dat een verdachte aan wie een raadsman is toegevoegd en die dus geen advocaat van zijn keuze heeft, geen machtiging zal behoeven af te geven - mondeling of schriftelijk - dat het deze raadsman is die voor hem mag optreden, ligt voor de hand: men mag uit het uitblijven van een verzoek tot wijziging van de toevoeging afleiden dat de verdachte tegen de persoon van de raadsman geen bezwaar heeft.

Wat betreft de inhoud van de verdediging vloeit uit de ongeclausuleerde bewoordingen van het Bouterse-arrest en uit het ontbreken van een onderscheid voor dit aspect in art. 6, derde lid, aanhef en sub c, EVRM voort dat Uw Raad ten aanzien van het machtigingsvereiste van een dergelijk onderscheid niet zal willen weten. Het gevolg zal dan zijn dat - bijvoorbeeld - zelfs in het geval waarin een verdachte behalve in eerste aanleg ook in hoger beroep verstek laat gaan, en de dagvaarding geldig, namelijk wegens het ontbreken van een bekende woon- of verblijfplaats van de verdachte: ter griffie, is uitgebracht, terwijl zijn toegevoegde raadsman wel ter zitting aanwezig is en een verdediging wil voeren, maar niet in staat is om te verklaren uitdrukkelijk gemachtigd te zijn de verdediging te voeren, aan deze raadsman die wel het woord wenst te voeren, de gelegenheid tot verdediging mag worden ontzegd. De ruimte die deze toegevoegde raadsman aan het Bouterse-arrest kan ontlenen om de afwezigheid van zijn cliënt toe te lichten of om aanhouding te vragen lijkt als uitvloeisel van het Bouterse-arrest niet de gelegenheid te omvatten om de feitenrechter te informeren over - bijvoorbeeld - een (pas kort daarvoor) aan de raadsman geopenbaarde persoonsverwisseling in het opsporingstraject, iets waar Uw Raad in het kader van de herzieningsprocedure veel ervaring mee heeft opgedaan. Of mag genoemde ruimte zodanig worden ingevuld dat een dergelijke persoonverwisseling, die ook kan hebben meegebracht dat de dagvaarding in eerste aanleg weliswaar in persoon is uitgereikt, maar aan een ander dan de verdedigde verdachte, geacht wordt door te werken in de op zichzelf geldige betekening in appèl, zodat de raadsman ter verklaring van de afwezigheid van zijn cliënt een dergelijke toelichting wel zou mogen geven?

Het lijkt mij evenwel niet uitgesloten dat een betekening van deze aard (dus: ter griffie wegens "zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats") gevolgd op een veroordeling in eerste aanleg die bij (`echt') verstek heeft plaats gevonden als een uitzonderlijk geval als bedoeld in rechtsoverweging 4.9 van het Bouterse-arrest dient te worden beschouwd (als verdere uitwerking van de uitzondering voor gevallen waarin van de raadsman redelijkerwijs niet verwacht mag worden dat deze in staat zal zijn op een aanvaardbare termijn een machtiging van zijn cliënt te verwerven). Immers, zowel bij een betekening in persoon als op het GBA-adres kan men redeneren dat justitie zich zodanige inspanningen heeft getroost om de verdachte te bereiken (ik laat verfijningen in de jurisprudentie hier verder onbesproken) dat de vraag aan de ter terechtzitting aanwezige toegevoegde raadsman of hij van zijn cliënt een machtiging om op te treden heeft, niet te veel behoeft te zijn. Maar in het andere (nl. `zvwvpl'-)geval zou - in het licht van het belang van de mogelijkheid tot verdediging, èn gezien de veelvuldig in cassatie blijkende onjuistheid van een betekening ter griffie wegens `zvwvpl' - een dergelijke vraag wel eens `unduly formalistic' kunnen worden geacht (cf. EHRM 22 september 1994, NJ 1994, 733, m.nt. Kn, Lala), of - voorzover het aan het antwoord op de machtigingsvraag vastgeknoopte rechtsgevolg van verstek of tegenspraak, deze vraag niet die (Engelse) kwalificatie doet verdienen - het niet geven van de gelegenheid tot verdediging aan de wel aanwezige raadsman die daadwerkelijk de verdediging wenst te voeren, als een inbreuk op de waarborg van een eerlijk proces.

Anders denkt hierover Myjer in het NJCM-Bulletin, 2000, p. 155, die ook van een appellerende `zvwvpl'-verdachte verwacht dat deze duidelijke afspraken met zijn raadsman maakt. Het gaat hier naar mijn mening om een redelijk groot segment van de strafrechtelijke cliëntèle van wie het gebrek aan structuur in hun leven wordt weerspiegeld in het gebrek aan structuur in hun woonhistorie, en die door - mijns inziens - enigszins overspannen verwachtingen, van wel beschikbare rechtshulp en daarmee van een eerlijk proces verstoken dreigt te raken. Zolang het bericht van ontvangst van een SMS-je op een mobiele telefoon niet als bewijs van ontvangst van een dagvaarding geldt, zal men deze categorie mobiele verdachten niet tussen de wal en het schip moeten laten vallen. Enerzijds zullen zulke (met de noorderzon vertrokken) verdachten veeleer verwachten dat ook zonder nader contact en dus zonder herhaalde opdracht de toegevoegde raadsman hun belangen wel zal verdedigen, terwijl anderzijds de toegevoegde raadsman niet zal willen, en uit een oogpunt van aansprakelijkheid voor het intreden van het rechtsgevolg `tegenspraak' ook niet (steeds) zal kunnen verklaren uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Niet steeds, omdat een regel `eens gemachtigd, altijd gemachtigd' niet zonder inspectie van de inhoud van de afspraak omtrent de te voeren verdediging kan worden aangenomen. Ook hierover lijkt Myjer anders te denken (NJCM-Bulletin 2001, p. 1049).

Ook in het licht van het bepaalde in art. 3, eerste lid, van het Tweede Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag betreffende uitlevering van 17 maart 1979 (Trbl. 1979, 120), voor Nederland inwerkinggetreden op 5 juni 1983 (Trbl. 1983, 70) lijkt het verkieslijk indien een verstekvonnis is gewezen nadat de rechten van de verdediging materieel in acht zijn

genomen.

Tenslotte wil ik nog wijzen op de strenge jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de onverklaarde afwezigheid van de raadsman (HR 1 juli 1997, NJ 1997, 675, m.nt. JdH; recent nog in HR 25 september 2001, nr 01912/00). In technisch opzicht heeft deze jurisprudentie geen betekenis voor de onderhavige rechtsvraag, maar zij drukt wel het grote belang uit dat de Hoge Raad hecht aan de mogelijkheid dat beschikbare rechtshulp daadwerkelijk verleend wordt.

In de onderhavige zaak is in eerste aanleg een verstekvonnis uitgesproken, en in hoger beroep de dagvaarding ter griffie uitgebracht omdat van verzoeker geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was. De ter terechtzitting aanwezige toegevoegde raadsman heeft ter zitting verklaard al heel lang geen contact meer te hebben gehad met zijn cliënt en niet bepaaldelijk gemachtigd te zijn. Voor de voorzichtigheid van het hof om de toegevoegde raadsman ondanks het ontbreken van een machtiging toch het woord te verlenen bestond naar mijn in de voorgaande paragrafen uitgesproken oordeel goede grond. De omstandigheid dat in het Wetboek van Strafvordering een regeling tot ontkentenis van door de raadsman gedane gerechtelijke verrichtingen ontbreekt staat er niet aan in de weg de juistheid van het optreden van de toegevoegde raadsman tot uitgangspunt te nemen (cf. HR 4 december 2001, nr. 03457/00).

Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het hof in dit bijzondere geval terecht de toegevoegde raadsman het woord tot verdediging heeft verleend, kan zonder meer worden doorgestoten naar de beoordeling van het middel. (Overigens wil ik niet ontkennen dat er ook welgestructureerde verdachten kunnen bestaan die door zich uit te schrijven uit de GBA onverdiend van de boven aanbevolen voorzichtigheid zouden kunnen profiteren.)

Thans de tweede, hierboven onder 9 genoemde kwestie. Indien de Hoge Raad omtrent het voorgaande een ander oordeel heeft, er in resulterend dat het hof de toegevoegde raadsman onverplicht in de gelegenheid heeft gesteld het woord tot verdediging te voeren, rijst de vraag of de Hoge Raad 's hofs respons op het aangevoerde integraal zal gaan toetsen. Men kan immers betogen dat de responderende overwegingen van het hof ten overvloede zijn gegeven en derhalve niet ter toetse komen. Echter, een onverplicht gegeven antwoord is niet per definitie een overweging ten overvloede: de onverplicht gegeven overweging kan wel degelijk een grond bevatten waarop de bestreden beslissing berust. Doet zich hier niet de onuitgesponnen regel voor die inhoudt dat ieder die onverplicht de behartiging van een bepaalde zaak aan zich trekt, daarmee de verplichting krijgt om deze vrijwillig op zich genomen taak naar behoren te volvoeren? Men kan hier wijzen op het civiele recht bij de zaakwaarneming (BW 6:199, eerste lid) terwijl ook het strafrecht hiervan voorbeelden geeft die in de sfeer van de Garantenstellung liggen (zie HSR 15e, p. 235). Ik wijs op het arrest van de Illegale werker (BRvC 24 juni 1946, NJ 1947, 149), waarin werd uitgemaakt, dat aan degenen die vrijwillig aan het verzet tegen de vijand hebben deelgenomen en die daardoor zowel grote persoonlijke risico's hebben aanvaard als voor andere deelnemers gevaarlijke wetenschap hebben verworven, hogere eisen moeten worden gesteld dan aan Nederlanders, die zich in dit opzicht afzijdig hebben gehouden.

Daarom houd ik het ervoor dat het voor de beoordeling van de inhoud van de respons van de feitenrechter op hetgeen ter verdediging wordt aangevoerd niet behoort uit te maken of de raadsman al dan niet onverplicht het woord is verleend. Is die stap eenmaal gezet, dan behoort de verdediging ook het volle pond te krijgen. Van een volwaardige verdediging is geen sprake indien de verdediging enerzijds alles mag aanvoeren en elk verzoek mag doen, maar de feitenrechter anderzijds niet op die verzoeken gemotiveerd behoeft te beslissen en slechts in geval van ambtshalve gevoelde noodzaak, dan wel op grond van de eigen evaluatie van de fairness van het ten overstaan van hem gevoerde geding (alsnog) tot inwilliging overgaat. De rechter moet tevoren kiezen: alles of niets. Of de verdediging toelaten, met als consequentie responsieplichtig te worden en verzoeken slechts gemotiveerd te mogen afwijzen, of niet, met als gevolg dat geen verdediging ter zake van de beantwoording van de vragen van art. 350 Sv wordt gehoord. Een andere aanpak leidt tot onzekerheid in het proces, die mij aanzienlijk riskanter lijkt met het oog op de verwezenlijking van de waarborg van een eerlijk proces, dan de vóór het proces bestaande onzekerheid of de verdediging (bij de ene rechter wel, en bij de andere niet) het woord zal krijgen. Het gaat hier niet om "een beetje verdediging", zoals in de parlementaire discussie aan de orde, maar om "een beetje respons" van de kant van de rechter, hetgeen in mijn ogen als tussenvorm afgewezen moet worden.

Uit het bovenstaande volgt dat het middel naar mijn mening hetzij om de ene reden, hetzij om de andere, op de gebruikelijke wijze in behandeling moet worden genomen.

Het hof heeft het onder 3 bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de toelichting op het middel is betoogd dat uit de passage in het proces-verbaal van aanhouding luidende

kan worden afgeleid dat "de betreffende verbalisanten de positieve beantwoording op de gestelde vraag met betrekking tot het mes nodig hadden bij de beslissing requirant al dan niet aan te houden."

Het hof heeft geoordeeld dat al voordat verzoeker zijn verklaring aflegde er zodanige verdenkingen tegen hem waren gerezen dat de verbalisanten bevoegd waren hem aan het houden. Voorzover het middel door het gebruik van de woorden "nodig hadden" bedoelt aan te voeren dat vóór de beantwoording van de bewuste vraag geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, zodat de verbalisanten die bevoegdheid niet hadden, faalt het. In 's hofs oordeel ligt de verwerping van dat standpunt besloten en het middel licht niet toe op welke grond het die verwerping ontoereikend vindt. Voorzover het middel berust op de stelling dat de verbalisanten zonder de bewuste verklaring van verzoeker niet tot diens aanhouding zouden zijn overgegaan, kan het niet tot cassatie leiden reeds omdat deze stelling voor het hof niet is ingenomen en de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het is mij overigens onduidelijk hoe zelfs gegrondbevinding van die stelling (die mij gelet op de door het hof geschetste gang van zaken onaannemelijk lijkt) iets kan afdoen aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat de verbalisanten al voordat verzoeker die verklaring aflegde bevoegd waren hem aan te houden.

Voorts is hier sprake van een onvermijdelijke ontdekking van het mes. `Inevitable discovery' is in de V.S. een uitzondering op de exclusionary rule (Nix v. Williams, 338 US 160, 1984, besproken in DD 1989, p. 664). Wellicht staat invoering van deze uitzondering ten onzent voor de deur: niet slechts waren de verbalisanten - zoals het hof terecht heeft overwogen -bevoegd de aangehoudene aan de kleding te onderzoeken, maar ook de later nog te treffen veiligheidsmaatregelen hadden het mes onvermijdelijk aan het licht gebracht.

Het middel is ondeugdelijk en kan worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.

Namens de verdachte, op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, is op 28 augustus 2000 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 6 november 2001 voor de eerste keer behandeld. Naar het zich laat aanzien, zal dit ertoe leiden dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit moet leiden tot strafvermindering (vgl. HR 10 juli 2001, nr. 01702/99).

Andere gronden waarop Uw Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de duur van de opgelegde straf, en het beroep voor het overige zal verwerpen.