HR, 13-06-2008, nr. C06/232HR

C06/232HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 21 december 2007

Conclusie inzake:

Koninklijke TPG Post B.V.

tegen

1. AbvaKabo FNV

2. [Verweerder 2]

In deze zaak gaat het om de vraag of de werkgever administratieve sancties, opgelegd voor overtreding door werknemers van de maximumsnelheid, kan verhalen op de desbetreffende werknemer.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 2. In het kort houden deze in:

1.1.1. De tweede verweerder in cassatie (hierna: de werknemer) is als chauffeur in dienst van eiseres tot cassatie (hierna: TPG) en werkzaam voor TPG Post Transport.

1.1.2. In de instructie van TPG Post Transport voor haar chauffeurs wordt het op tijd rijden cruciaal genoemd. TPG Post Transport maakt gebruik van een computersysteem om de ritten te plannen. Er zijn procedures opgesteld voor het uitvoeren van de ritten, waardoor vertragingen kunnen worden voorkomen dan wel worden opgevangen. De planning wordt aangepast op basis van de ervaring van de planningmedewerkers en signalen van de chauffeurs.

1.1.3. Het beleid van TPG Post Transport ten aanzien van verkeersboetes is dat deze voor rekening van de chauffeurs komen.

1.1.4. De werknemer heeft tijdens zijn werkzaamheden snelheidsovertredingen begaan op 9 februari 2002 (56 km/u), op 17 juli 2002 (54 km/u) en op 22 augustus 2002 (61 km/u), telkens ter plaatse waar maximaal 50 km/u was toegestaan. Hiervoor zijn sancties opgelegd van respectievelijk € 28,-, € 28,- en € 52,-. TPG heeft de werknemer verzocht het bedrag van deze sancties te voldoen.

1.2. Op 14 april 2003 hebben de eerste verweerder in cassatie (AbvaKabo FNV, hierna: de bond) en de werknemer TPG gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton). Zij hebben gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat TPG niet gerechtigd is de bekeuringen, die haar chauffeurs tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor (snelheids)overtredingen opgelegd krijgen, op deze werknemers te verhalen. Zij vorderden tevens een verklaring voor recht dat TPG gehouden is de in het verleden ten onrechte op de werknemers verhaalde boetes aan hen te restitueren. Voorts is terugbetaling gevorderd van door de werknemer betaalde boetes ten bedrage van in totaal € 108,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten(1).

1.3. Aan hun vorderingen hebben de bond en de werknemer ten grondslag gelegd dat de werkgever niet gerechtigd is boetes, opgelegd voor verkeersovertredingen van werknemers, begaan tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden, op de werknemers te verhalen. De bond en de werknemer verwijzen naar HR 3 januari 2001 (JAR 2001, 57). TPG heeft verweer gevoerd en bestreden dat genoemd arrest meebrengt dat de werkgever boetes voor verkeersovertredingen niet op de desbetreffende werknemer-chauffeur mag verhalen.

1.4. Bij vonnis van 26 november 2003 heeft de kantonrechter de gevorderde verklaringen voor recht afgewezen als te ruim geformuleerd: zij omvatten ook gevallen waarin sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, hetgeen in strijd is met art. 7:661 BW. Met betrekking tot twee van de drie overtredingen (56 resp. 54 km/u, waar maximaal 50 km/u was toegestaan) was de kantonrechter van oordeel dat sprake was van opzet van de werknemer, die haast had gemaakt om verloren tijd in te halen. Met betrekking tot de derde overtreding (61 km/u waar maximaal 50 km/u was toegestaan) was de kantonrechter van oordeel dat TPG onvoldoende de stelling heeft bestreden dat de overtreding niet opzettelijk door de chauffeur is begaan maar is ontstaan "door een nonchalance die af ten toe kan optreden bij mensen die beroepsmatig zeer veel op de weg zijn". De kantonrechter heeft TPG veroordeeld om het bedrag van de sanctie voor die laatste overtreding, € 52,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan de werknemer te betalen. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.5. De bond en de werknemer hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij hebben de formulering van de gevorderde verklaringen voor recht gewijzigd, in die zin dat een uitzondering wordt gemaakt voor gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid. TPG heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.6. Bij arrest van 12 mei 2006(2) heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard "dat TPG niet gerechtigd is de bekeuringen die haar chauffeurs tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor TPG Post Transport voor (snelheids)overtredingen opgelegd krijgen, op deze werknemers te verhalen, behoudens ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemers". Het hof heeft voorts voor recht verklaard "dat TPG gehouden is de in het verleden ten onrechte op de werknemers van TPG Post Transport verhaalde boetes aan hen te restitueren, behoudens ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemers".

1.7. Het hof vermoedt opzet of bewuste roekeloosheid eerst bij overschrijding van de toegestane snelheid met 10 km/u of meer (rov. 13). Het hof heeft TPG veroordeeld tot betaling van tweemaal € 28,- in hoofdsom, ter zake van de twee sancties voor overschrijding van de maximumsnelheid met minder dan 10 km/u. Het hof heeft voor het meerdere de vordering van de werknemer afgewezen: de derde overtreding had betrekking op een geval waarin de werknemer de maximumsnelheid met meer dan 10 km/u had overschreden.

1.8. Namens TPG is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De bond en de werknemer hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en hebben van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat TPG had geconcludeerd: gedeeltelijk voorwaardelijk tot referte en voor het overige tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met repliek van TPG.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Wanneer een werknemer tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden een strafbaar feit begaat, is uitgangspunt dat hij persoonlijk wordt vervolgd. Indien de strafvervolging resulteert in de oplegging van een geldboete aan de werknemer dient hij het bedrag van de boete aan het openbaar ministerie te voldoen. Wanneer sprake is van een transactie ter voorkoming van strafvervolging (art. 74 resp. art. 74c Sr), geldt hetzelfde uitgangspunt.

2.2. Het zo-even genoemde uitgangspunt wordt verlaten in art. 5 van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv)(3). Dit artikel biedt de mogelijkheid een administratieve sanctie op te leggen aan een ander dan degene die de gedraging in feite heeft begaan. Indien is vastgesteld dat de gedraging heeft plaatsgevonden met of door middel van een motorrijtuig waarvoor een kenteken is opgegeven, en niet aanstonds is vastgesteld wie daarvan de bestuurder is, wordt de administratieve sanctie opgelegd aan degene op wiens naam het kenteken ten tijde van de gedraging in het kentekenregister was ingeschreven(4). Inmiddels is uitgemaakt dat dit systeem niet in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM(5). Algemeen bekend is dat van de mogelijkheid tot bekeuren op kenteken veel gebruik wordt gemaakt bij de opsporing van overschrijdingen van de maximumsnelheid. De meeste overschrijdingen van de toegestane snelheid zijn als "gedraging" in de zin van de Wahv aangewezen in de bijlage bij de Wahv ex art. 2 Wahv(6).

2.3. Sinds de inwerkingtreding van de Wahv worden aan werkgevers administratieve sancties opgelegd voor gedragingen in strijd met verkeersvoorschriften, begaan door werknemers in een motorvoertuig waarvan het kenteken op naam van de werkgever staat(7). Bij de totstandkoming van de Wahv is de wetgever ervan uitgegaan dat de vraag of de kentekenhouder het bedrag van de administratieve sanctie kan verhalen op degene die feitelijk het voertuig heeft bestuurd, wordt beantwoord aan de hand van de rechtsverhouding tussen de kentekenhouder en de bestuurder(8). Indien, bijvoorbeeld, de kentekenhouder zijn auto heeft uitgeleend aan een ander die als bestuurder daarvan in strijd met een verkeersvoorschrift heeft gehandeld, moet het antwoord op deze vraag worden gezocht in de bruikleenovereenkomst.

2.4. Een belastinginspecteur heeft het standpunt ingenomen dat een werkgever-kentekenhouder, aan wie een administratieve sanctie is opgelegd wegens een door een van zijn werknemers begane gedraging, op grond van de arbeidsovereenkomst gerechtigd is het bedrag van de sanctie te verhalen op de desbetreffende werknemer. Ziet de werkgever van verhaal af, dan zou volgens deze belastinginspecteur sprake zijn van een voordeel voor de werknemer, dat aan te merken is als loon waarover loonbelasting kan worden geheven. De kwestie is door de staatssecretaris van Financiën voorgelegd aan de Hoge Raad. In HR 3 januari 2001, BNB 2001, 89 m.nt. P. Kavelaars, is het standpunt van de inspecteur verworpen(9). De Hoge Raad overwoog:

"(...) De vraag of een kentekenhouder een aan hem ingevolge de WAHV opgelegde sanctie kan verhalen op de bestuurder die feitelijk het verkeersvoorschrift heeft overtreden, wordt beheerst door de regels van het burgerlijk recht, en het antwoord op die vraag is afhankelijk van de aard van de rechtsverhouding tussen kentekenhouder en bestuurder en de overige omstandigheden van het geval.

(...)

De vraag of de kentekenhouder verhaal kan nemen op zijn werknemers ter zake van de schade als gevolg van de administratieve sancties die aan hem zijn opgelegd doordat zijn werknemers zich aan onder het toepassingsbereik van de WAHV vallende gedragingen hebben schuldig gemaakt, moet in het algemeen ontkennend worden beantwoord. Ingevolge artikel 7:661, lid 1, BW (voorheen artikel 7A:1639da BW) dient de werkgever de aan hem of aan derden door de schuld van de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst toegebrachte schade in beginsel zelf te dragen. Hiermede strookt dat de schade als gevolg van de aan de werkgever opgelegde administratieve sancties ter zake van door de wetgever als betrekkelijk lichte overtredingen beschouwde gedragingen als bedoeld in de WAHV, door een werknemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gepleegd met een door de werkgever ter beschikking gesteld motorvoertuig, behoudens indien zich een van de in artikel 7:661 BW genoemde uitzonderingen voordoet, eveneens door de werkgever dient te worden gedragen en door deze niet op de werknemer kan worden verhaald."

2.5. In art. 7:661 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever (of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden), te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, kan anders voortvloeien. Het tweede lid bepaalt dat afwijking van deze regel ten nadele van de werknemer uitsluitend mogelijk is bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.

2.6. Vóór 1 januari 1992, de datum waarop art. 7A:1639da (oud) BW, de voorganger van het huidige art. 7:661 BW, werd ingevoerd, kende het Burgerlijk Wetboek niet een specifieke bepaling over de vraag of een werknemer jegens de werkgever aansprakelijk was voor de door hem tijdens zijn werkzaamheden aan de werkgever of aan derden toegebrachte schade. Art. 7A:1639 (oud) BW bepaalde dat de arbeider verplicht is de bedongen arbeid "naar beste vermogen" te verrichten. Deze maatstaf laat een marge voor niet opzettelijk door de werknemer begane fouten. In 1959 overwoog de Hoge Raad dat de aard van de arbeidsovereenkomst kan meebrengen dat de werkgever de gevolgen moet dragen van geringe fouten die de arbeider bij het verrichten van zijn werkzaamheden begaat. Dit is met name het geval:

"wanneer een werkgever zijn arbeider opdraagt als chauffeur deel te nemen aan het wegverkeer, dat den autobestuurder vrijwel onafgebroken voor de taak stelt zelfstandig beslissingen te nemen en handelend op te treden, vaak in situaties die zich onverwachts voordoen en grote gevaren in zich bergen, met kansen op schaden die in omvang staan buiten verhouding tot het bedrag van het loon waarvoor de arbeider den arbeid op zich heeft genomen."(10)

2.7. De redenen, waarom in beginsel de werkgever en niet de werknemer de gevolgen draagt van fouten die de werknemer tijdens zijn werkzaamheden begaat, zijn m.i. tweeërlei:

(i) De opgedragen werkzaamheden brengen, naar de aard daarvan, voor de werknemer een risico mee, te weten de kans dat hij schade toebrengt aan de werkgever of aan derden. Omdat dit risico niet in het loon is verdisconteerd en er kans is op schade waarvan de omvang buiten verhouding tot dat loon staat, is het redelijk dat in de onderlinge verhouding de werkgever dit risico draagt. De werkgever is immers degene die van de werkzaamheden profiteert. De werkgever kan de schade - of, zo hij zich hiervoor heeft verzekerd, de verzekeringspremie - doorberekenen in de prijs van zijn producten of diensten. Een werknemer kan dat niet.

(ii) Het risico van schade wordt bovendien vergroot door de ervaringsregel dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die nodig is. Deze ervaringsregel is in dit geding geparafraseerd als: "een nonchalance die af en toe kan optreden bij mensen die beroepsmatig zeer veel op de weg zijn".

2.8. Daartegenover staat het argument dat van een boete (in dit geval: een administratieve sanctie op grond van de Wahv) een prikkel behoort uit te gaan tot daadwerkelijke naleving van de verkeersvoorschriften. Wil die prikkel effect hebben, dan moet hij (rechtstreeks of indirect) de persoon treffen die het gaspedaal bedient. Naar mijn indruk is met name dit argument de reden waarom het normaal wordt gevonden dat de werkgever administratieve sancties, hem opgelegd op grond van de Wahv, verhaalt op de betrokken chauffeur.

2.9. Dit tegenargument behoeft enige relativering. In art. 5 Wahv heeft de wetgever zelf al het uitgangspunt verlaten dat de prikkel rechtstreeks degene treft die het gaspedaal bedient. Daarnaast verdient opmerking dat een werkgever niet machteloos is. Een werkgever kan uit hoofde van zijn instructiebevoegdheid (art. 7:660 BW) voorschriften aan zijn werknemers geven. Deze voorschriften kunnen ook betrekking hebben op de naleving van de verkeersvoorschriften tijdens de werkzaamheden. Niet-naleving van deze instructie kan leiden tot disciplinaire maatregelen tegen werknemers die (bovengemiddeld) inbreuk maken op deze voorschriften(11). Aldus wordt langs een andere weg toch weer voorzien in een prikkel voor de chauffeur om zich aan de toegestane maximumsnelheid te houden. Wil de werkgever aan de werknemer een privaatrechtelijke boete opleggen, dan moet hij wel rekening houden met het bepaalde in art. 7:650 BW. Dit betekent, onder meer, dat de boete niet de werkgever ten goede mag komen.

2.10. Het arrest van 3 januari 2001 verwijst naar de in artikel 7:661 BW genoemde uitzonderingen. Voor een werkgever die administratieve sancties wil verhalen op de betrokken werknemer zijn er dus twee mogelijkheden: (i) hij kan stellen dat de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer of (ii) hij kan stellen dat uit de omstandigheden van het geval anders voortvloeit. TPG heeft in deze zaak beide mogelijkheden benut.

2.11. Indien de werkgever een beroep doet op opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, moet er rekening mee worden gehouden dat art. 7:661 BW niet op zichzelf staat, maar samenhangt met twee andere wettelijke bepalingen. Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is de werkgever onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk voor schade, die aan een derde is toegebracht door een fout van een ondergeschikte. Art. 7:661 lid 1 BW correspondeert met het derde lid van art. 6:170 BW: zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan anders voortvloeien.

2.12. Ook in art. 7:658 lid 2 BW zijn de begrippen "opzet of bewuste roekeloosheid" gebruikt. In genoemd artikellid is bepaald dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij (d.w.z. de werkgever) aantoont dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

2.13. De uitzonderingen voor "opzet of bewuste roekeloosheid" in deze wettelijke bepalingen zijn langzaam naar elkaar toegegroeid. In 1983 overwoog de Hoge Raad dat een werknemer voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade slechts aansprakelijk kan zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken(12).

2.14. Tegelijk met de inwerkingtreding van de boeken 3, 5 en 6 NBW werd in het toenmalige art. 7A:1639da BW de term 'opzet of bewuste roekeloosheid' geïntroduceerd. In 1993 werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of verschil bestaat tussen het nieuwe criterium 'opzet of bewuste roekeloosheid' en het criterium van de 'ernstige verwijtbaarheid' zoals dit was geformuleerd in het arrest uit 1983. De Hoge Raad antwoordde dat:

" (...) ingevolge de regel die sinds 1 jan. 1992 in art. 7A:1639da BW is neergelegd, maar ook voordien reeds steun in het recht vond, de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever schade toebrengt - bijv. door tekortkomingen ter zake van de afdracht of van het administreren of doen administreren van de afdracht van gelden - te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk is dan in geval van ernstige verwijtbaarheid (...) of - in de bewoordingen van art. 1639da - van opzet of bewuste roekeloosheid. Een dergelijke verwijtbaarheid of opzet of roekeloosheid mag, ook als het gaat om tekortkomingen als hiervoor bedoeld, niet bij voorbaat worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting te brengen gronden."(13)

2.15. In 1996 heeft de Hoge Raad aangegeven wat onder 'bewuste roekeloosheid' in de zin van art. 7A:1638x (oud) BW, waarvan art. 7:658 BW de opvolger is, moet worden verstaan(14). Hij overwoog dat hiervan eerst sprake is indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. Hierbij moet worden bedacht dat art. 7A:1638x lid 2 (oud) BW ertoe strekte de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt. De Hoge Raad overwoog tot slot dat van "in belangrijke mate", als bedoeld in het artikel, slechts sprake is indien de gedragingen van de werknemer die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in een zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen daarbij als oorzaak in het niet valt.

2.16. Na deze uitspraak is de vraag gerezen of deze, voor art. 7:658 BW geformuleerde maatstaf ook moet worden toegepast bij de uitleg van het in art. 7:661 lid 1 BW voorkomende begrip 'bewuste roekeloosheid'. Enkele schrijvers waren van mening dat de term 'bewuste roekeloosheid' in art. 7:661 lid 1 BW minder eng moest worden geïnterpreteerd dan de gelijkluidende term in art. 7:658 lid 2 BW. Andere schrijvers waren van mening dat 'bewuste roekeloosheid' in de zin van art. 7:661 lid 1 BW in dezelfde zin diende te worden geïnterpreteerd(15). De Hoge Raad heeft op 14 oktober 2005 in laatstgenoemde zin beslist. De zaak betrof een taxichauffeur die 's nachts een weg was ingereden, welke was afgesloten door middel van een wegafzetting voorzien van het verkeersbord 'afgesloten voor alle verkeer', met de vermelding 'uitgezonderd bestemmingsverkeer'. Een dag eerder was de taxichauffeur nog zonder problemen over deze weg gereden. Nu kwam hij in een inmiddels uitgefreesd deel van het wegdek terecht, waardoor de taxi ernstig werd beschadigd. Het hof oordeelde dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van de betreffende werknemer. In cassatie betoogde de werkgever dat het hof ten onrechte een subjectieve in plaats van een objectieve maatstaf had aangelegd: "negeert iemand een inrijverbod, dan handelt hij bewust roekeloos en is er voor hem rechtens geen ruimte voor een eigen, subjectieve, risicoafweging". De Hoge Raad verwierp de klacht, met de volgende motivering:

"3.4.2 Het hof heeft met zijn oordeel dat voor een bewust roekeloos handelen in de zin van (thans) art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat [de werknemer] ten tijde van het ongeval - waarmee het hof kennelijk bedoelt onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval - zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, terecht de maatstaf toegepast die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn rechtspraak met betrekking tot (thans) art. 7:658 lid 2 BW. Dat het begrip "bewuste roekeloosheid" in deze beide bepalingen op gelijke wijze wordt uitgelegd, ligt in de rede, in aanmerking genomen dat het hier gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel (...) en dat beide ertoe strekken de werknemer (...) te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. De rechtsklacht is dus tevergeefs voorgesteld."(16)

2.17. In de s.t. namens TPG is nog gewezen op een latere uitspraak, HR 2 december 2005 (JAR 2006, 15). In die zaak, waar het ging om schade als gevolg van een aanrijding, had de werkgever gesteld dat sprake was van bewuste roekeloosheid van de werknemer, door zijn rijgedrag direct vóór het ongeval. Het hof stelde, kort gezegd, vast dat het rijgedrag van de werknemer objectief beschouwd roekeloos was en dat, indien de werknemer hiervoor geen andere verklaring kon geven, aangenomen moest worden dat hij zich van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag bewust is geweest. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad (rov. 3.4.1 - 3.4.2 en rov. 3.5.1 - 3.5.2) komen hierop neer dat de werkgeefster in die zaak aan haar stelplicht had voldaan wat betreft het element `bewust', "in aanmerking genomen dat uit het door haar gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van [lees: de werknemer] naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag". Kortom, bewuste roekeloosheid is een subjectief begrip, maar kan uit objectieve omstandigheden worden afgeleid.

2.18. Naast het geval van opzet of bewuste roekeloosheid laat art. 7:661 lid 1 BW een uitzondering op de hoofdregel toe wanneer uit de omstandigheden van het geval anders voortvloeit. Er is aansluiting gezocht bij het derde lid van art. 6:170 BW(17). In de parlementaire geschiedenis van de laatstgenoemde bepaling is bijvoorbeeld gedacht aan gevallen waarin de betrokkene directeur is van de tot schadevergoeding aangesproken vennootschap of waarin de betrokkene voor zijn werkzaamheden een eigen auto gebruikt die zelfstandig is verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid(18). Als relevante omstandigheden worden daarnaast wel genoemd: de aard van de opgedragen werkzaamheden, het risico dat de werkzaamheden meebrengen, de duur van de dienstverhouding en de omvang van de beloning(19). In het denkbeeldige geval dat de werknemer in opdracht van de werkgever opzettelijk schade toebrengt, behoort in de onderlinge verhouding tussen werkgever en werknemer de schade voor rekening van de werkgever te blijven(20).

2.19. Een quick scan door de algemeen verbindend verklaarde c.a.o.'s leert dat in slechts enkele c.a.o.'s een regeling is getroffen voor verhaal van verkeersboetes(21). In art. 81 van de C.A.O. Openbaar Vervoer 2006 is een betrekkelijk uitgebreide Regeling boetes verkeersovertredingen opgenomen, van toepassing op "de werknemer behorend tot het rijdend personeel, die werkzaam is op basis van een dienstregeling en om die reden onder tijddruk zijn werkzaamheden moet verrichten". Boetes die aan de werkgever als kentekenhouder worden opgelegd naar aanleiding van verkeersovertredingen, begaan door een werknemer, zijn volgens die c.a.o. voor rekening van de werknemer. In afwijking hiervan neemt de werkgever de boetes voor overschrijdingen van de maximumsnelheid tot en met 8 km/u voor zijn rekening.

2.20. Volledigheidshalve zij vermeld dat het materiële ambtenarenrecht, voor wat betreft het verhaal van schade op de ambtenaar, grotendeels aansluit bij de regeling in het Burgerlijk Wetboek; zie art. 66 Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) resp. art. 145 Algemeen militair ambtenarenreglement. Ofschoon art. 66 lid 1 ARAR slechts spreekt over "door den dienst geleden schade, voor zoover deze aan hem is te wijten", blijkt uit de rechtspraak dat, voordat een verplichting van de ambtenaar tot vergoeding van door de dienst geleden schade wordt aangenomen, in het algemeen sprake moet zijn van een aan opzet of bewuste roekeloosheid grenzende mate van verwijtbaarheid(22).

3. Bespreking van de wederzijdse cassatiemiddelen

3.1. Middel 1 van TPG stelt de vraag aan de orde of hier sprake is van `schade' in de zin van art. 7:661 lid 1 BW (rov. 6) en, zo ja, of op grond van de omstandigheden van het geval anders voortvloeit (rov. 7). Middel 2 van TPG en onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel hebben beide betrekking op de vraag of het hof, bij de vaststelling van `opzet of bewuste roekeloosheid' in de zin van art. 7:661 lid 1 BW, een grens mocht leggen bij overschrijdingen van de toegestane snelheid met 10 km/u of meer (rov. 13 - 15). Onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen rov. 12, waarin het hof zich heeft uitgesproken over de regeling voor het verhaal van boetes voor snelheidsovertredingen die in de Nijmeegse openbaarvervoeronderneming Novio is getroffen.

Middel 1 van TPG

3.2. TPG heeft in de feitelijke instanties het verweer gevoerd dat art. 7:661 lid 1 BW uitsluitend van toepassing is op schade die veroorzaakt is door een fysieke beschadiging van personen of van zaken die aan de werkgever of een derde toebehoren, en dat deze wettelijke bepaling niet van toepassing is op schade als gevolg van verkeersboetes. Het hof heeft dit verweer verworpen in rov. 6.

3.3. Het middel klaagt dat het hof aldus miskent dat boetes geen schade als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW opleveren. TPG herhaalt haar standpunt dat van `schade' in de zin van art. 7:661 BW eerst sprake is indien de werkgever in zijn vermogen is aangetast doordat aan hem toebehorende of bij hem in gebruik zijnde goederen fysiek zijn beschadigd door toedoen van de werknemer(23). Volgens het middel is van `schade' in de zin van dit artikellid geen sprake wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van de werkgever-kentekenhouder voor boetes voor verkeersovertredingen van de werknemer: deze worden slechts om redenen van "justitiële efficiency" opgelegd aan de kentekenhouder. Met de uitdrukking "justitiële efficiency" is hier bedoeld dat het voor de politie niet nodig is, de bestuurder van de auto staande te houden of anderszins onderzoek in te stellen naar diens identiteit: art. 5 Wahv staat toe dat de sanctie aan de kentekenhouder wordt opgelegd.

3.4. In HR 3 januari 2001, aangehaald in alinea 2.4 hiervoor, is reeds beslist dat "de schade als gevolg van de aan de werkgever opgelegde administratieve sancties (...), behoudens indien zich een van de in artikel 7:661 BW genoemde uitzonderingen voordoet, eveneens door de werkgever dient te worden gedragen en door deze niet op de werknemer kan worden verhaald". Het middel stuit in zijn geheel op dit rechtsoordeel af. Daarmee is ook het argument van TPG (s.t. onder 8) verworpen, dat het hier niet gaat om "vliegtuigvleugelschade"(24).

3.5. Voor zover het cassatiemiddel ertoe strekt dat de Hoge Raad van dit oordeel zal terugkomen, kan het volgende worden opgemerkt. Wanneer de werkgever als kentekenhouder het bedrag van de administratieve sanctie aan het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) verschuldigd is, vormt dit bedrag voor hem vermogensschade. Het maakt geen verschil of de werkgever de acceptgiro van het CJIB betaalt en het bedrag vervolgens inhoudt op het loon van de werknemer, dan wel de acceptgiro van het CJIB ter betaling doorstuurt aan de werknemer, omdat in beide gevallen de schuld - de verplichting tot betaling aan het CJIB - op de werkgever als kentekenhouder rust. De veronderstelling van TPG dat art. 7:661 BW uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een fysieke beschadiging van zaken of personen door de werknemer, is in de jurisprudentie niet aanvaard(25). Er is bovendien geen goede grond om een zodanige beperking aan te brengen. De gronden waarop de hoofdregel berust, samengevat in alinea 2.7 hiervoor, zijn ook aanwezig wanneer een werknemer door een fout bij de uitvoering van zijn werkzaamheden zuivere vermogensschade veroorzaakt.

3.6. TPG heeft als argument nog aangevoerd dat verkeersboetes niet verzekerbaar zijn. Daarbij speelt een rol dat een boete naar zijn aard niet als `schade' in civielrechtelijke zin wordt gezien.

3.7. In het algemeen pleegt inderdaad onderscheid te worden gemaakt tussen het opleggen van een boete en het opleggen van een verplichting tot schadevergoeding: een boete beoogt het toebrengen van een nadeel en heeft een punitief oogmerk (normhandhaving, vergelding en/of preventie). Een schadevergoeding beoogt het door de schuldenaar toegebrachte nadeel weg te nemen; zij strekt tot herstel (in natura of in geld) van de situatie die zou hebben bestaan indien het schadetoebrengend handelen of nalaten niet zou hebben plaatsgevonden. Een administratieve sanctie op grond van de Wahv heeft het karakter van een boete. Dit neemt niet weg dat de sanctie die aan de werkgever wordt opgelegd wegens een door de werknemer begane verkeersovertreding voor de werkgever zuivere vermogensschade vormt. De hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW is niet beperkt tot schaden die voor de werkgever verzekerbaar zijn. Het argument van TPG gaat daarom niet op.

3.8. Het vraagstuk kan ook langs een andere weg worden benaderd. Indien geabstraheerd wordt van het bepaalde in art. 5 Wahv en gedaan wordt alsof de boete aan de werknemer zelf is opgelegd, rijst de vraag of - meer in het algemeen, niet alleen bij snelheidsovertredingen - een werknemer een aan hem opgelegde boete kan verhalen op zijn werkgever indien het feit is begaan tijdens de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden. Door justitie wordt de boete geïncasseerd bij degene die hem publiekrechtelijk verschuldigd is. Er zijn gevallen te bedenken waarin de opvatting dat de werknemer een bij hem geïncasseerde boete niet op de werkgever kan verhalen, enkel omdat het punitieve karakter van een geldboete daaraan in de weg staat, onbillijk uitpakt. Stel, bijvoorbeeld, dat de werknemer wordt vervolgd voor het handelen zonder de benodigde vergunning of voor het rijden in een onverzekerde auto, terwijl de werkgever voor de vergunning of voor de verzekering had moeten zorgen. De slotsom is dat de in het middel aangevoerde argumenten onvoldoende grond opleveren om de Hoge Raad te doen terugkomen van het oordeel van 3 januari 2001.

3.9. Middel 1 bevat vervolgens de klacht dat, anders dan het hof in rov. 7 overweegt, de door TPG in de feitelijke instanties aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende zijn om een uitzondering op de hoofdregel te aanvaarden. Het gaat bij deze klacht dus om de vraag of sprake is van "omstandigheden" als bedoeld in de tweede volzin van het eerste lid van art. 7:661 BW. Subsidiair klaagt het middel over een ontoereikende motivering van de verwerping van dit verweer. Het middel verwijst naar een reeks stellingen die TPG in de feitelijke instanties heeft ingenomen. Kort samengevat(26) gaat het om het volgende: TPG moedigt de chauffeurs niet aan om te hard te rijden: bij de planning van de ritten wordt zoveel mogelijk rekening gehouden met te verwachten en opgetreden vertragingen. TPG hanteert een vast en voor de werknemers kenbaar beleid ten aanzien van het verhaal van boetes voor verkeersovertredingen op de desbetreffende chauffeur. In de wereld van het beroepsvervoer is verhaal van boetes voor verkeersovertredingen op de chauffeur een vanzelfsprekendheid. Tot slot heeft TPG gesteld en toegelicht dat de onderhavige werknemer bovengemiddeld vaak is betrapt op snelheidsoverschrijdingen.

3.10. Aannemend dat inderdaad sprake is van een voor de werknemers kenbaar beleid van TPG(27), valt niet in te zien hoe dit argument TPG tot voordeel kan strekken: in deze zaak staat nu juist ter discussie of dit vaste beleid in strijd is met art. 7:661 BW. Hetzelfde geldt voor het argument dat in de wereld van het beroepsvervoer verhaal van verkeersboetes op de werknemer gebruikelijk is. De stelling van TPG dat zij geen druk op de werknemers legt om de toegestane maximumsnelheid te overschrijden teneinde de geplande aankomsttijd te halen, is door het hof onderkend; zie ook rov. 2.3 en rov. 4. Deze stellingen van TPG noopten het hof niet tot een afwijking van de hoofdregel van art. 7:661 lid 1 BW. Bepalend is niet of aan de werkgever een verwijt te maken valt van de snelheidsoverschrijding. De hoofdregel van art. 7:661 BW berust, zoals gezegd, op andere gronden. In rov. 7 ligt besloten dat het hof de door TPG aangevoerde omstandigheden van onvoldoende gewicht heeft geacht om te kunnen spreken van omstandigheden in de zin van de tweede volzin van het eerste lid van art. 7:661 BW die een afwijking van de hoofdregel rechtvaardigen. Dit geldt ook voor hetgeen TPG naar voren heeft gebracht over het patroon van overtredingen van de onderhavige werknemer. Het oordeel is omkleed met redenen die de beslissing kunnen dragen. De slotsom is dat middel 1 niet tot cassatie leidt.

Middel 2 van TPG en onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel

3.11. TPG heeft in de feitelijke instanties aangevoerd dat, zo hier al sprake is van `schade' in de zin van art. 7:661 BW, deze schade voor rekening van de werknemer behoort te komen omdat bij snelheidsovertredingen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In de zienswijze van TPG wordt een overschrijding van de toegestane snelheid niet per ongeluk begaan.

3.12. Het hof heeft onderscheid gemaakt, al naar gelang sprake is van een lichte of een ernstige overschrijding van de maximumsnelheid. Het hof overweegt dat men in het verkeer gemakkelijk even iets te hard rijdt zonder dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Ook kan de verkeerssituatie vereisen dat men over een korte afstand iets te hard rijdt(28). Volgens het hof zal er in zijn algemeenheid bij een overschrijding van de maximumsnelheid met minder dan 10 km/u geen sprake zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van de chauffeur. Bij overschrijdingen vanaf 10 km/u is volgens het hof in zijn algemeenheid sprake van opzet of een daarmee gelijk te stellen mate van schuld, behoudens bijzondere omstandigheden (rov. 13). Aan de hand van deze maatstaf heeft het hof de vordering van de werknemer toegewezen met betrekking tot de twee overschrijdingen van de maximumsnelheid met minder dan 10 km/u (rov. 14) en afgewezen met betrekking tot de overschrijding met meer dan 10 km/u (rov. 15).

3.13. Onderdeel 2 van het incidenteel middel is gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing (rov. 13 en 15). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is, omdat telkens aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval moet worden beoordeeld of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Bij bewuste roekeloosheid gaat het om de vraag of de werknemer zich direct vóór de gedraging bewust was van het roekeloze karakter ervan(29). Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

3.14. Middel 2 van TPG is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing (rov. 14). Ook TPG is van mening dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Daarnaast wijst TPG op de mogelijkheid van calculerend gedrag van werknemers: indien sancties voor snelheidsovertredingen tot 10 km/u in beginsel voor rekening van de werkgever zijn, wordt het voor werknemers-chauffeurs verleidelijk om tot 10 km/u te hard te rijden(30).

3.15. Het is duidelijk dat het hof heeft gezocht naar een vuistregel, met behulp waarvan deze veel voorkomende gevallen gemakkelijk kunnen worden afgehandeld. De door het hof getrokken grens is niet absoluut: het hof geeft slechts een vuistregel waarvan in concrete gevallen kan worden afgeweken. Het argument van TPG dat door 's hofs criterium een financiële prikkel voor de werknemer om zich aan de toegestane maximumsnelheid te houden, wordt weggenomen, lijkt op het eerste gezicht een sterk argument. Hiertegen kan worden ingebracht (i) dat de redenering van het hof geenszins uitsluit dat door de werkgever te stellen omstandigheden, zoals een hoge recidive van een bepaalde werknemer bij overschrijdingen in de categorie tussen 1 en 9 km/u, aanleiding kunnen geven om van deze vuistregel af te wijken en (ii) dat de werkgever zo nodig arbeidsrechtelijke sancties tegen de werknemer kan toepassen.

3.16. Dat het hof de grens heeft getrokken bij 10 km/u is, zoals iedere grens, vatbaar voor discussie. De grens is in elk geval niet willekeurig: de door het hof gegeven vuistregel is gegrond op de gedachte dat een geringe overschrijding van de maximumsnelheid vaak zal worden veroorzaakt door onoplettendheid. Een overschrijding van de maximumsnelheid met 10 km/u of meer is niet meer te verklaren als onoplettendheid en zal veelal voortvloeien uit een bewust negeren van de maximumsnelheid. De klacht van TPG gaat daarom niet op.

3.17. Het belangrijkste bezwaar tegen een vuistregel als door het hof gegeven, is gelegen in de rechtseenheid met betrekking tot de uitleg van het begrip `opzet of bewuste roekeloosheid'. In het arrest van 14 oktober 2005 (zie alinea 2.16 hiervoor) is van belang geacht dat de uitleg van het begrip `opzet of bewuste roekeloosheid' in art. 7:661 BW aansluit bij die van dezelfde woorden in art. 7:658 BW; daarnaast is de eenheid met art. 6:170 lid 3 BW van belang. In dat arrest is als maatstaf voor `bewuste roekeloosheid' genomen dat de werknemer, onmiddellijk voorafgaand aan het voorval, zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Een vuistregel zoals door het hof geformuleerd kan worden gezien als een vaststelling van bewuste roekeloosheid aan de hand van objectieve omstandigheden (te weten de gemeten snelheid). Vanuit die zienswijze zou de bestreden beslissing haaks staan op de eerdere jurisprudentie over het begrip "bewuste roekeloosheid". In de in het incidenteel cassatiemiddel verdedigde opvatting rust de stelplicht op de werkgever en wordt de werknemer het meest beschermd, ook bij overschrijdingen met 10 km/u of meer: dat kan van belang zijn voor gevallen waarin werknemers-chauffeurs onder hoge werkdruk moeten presteren(31).

3.18. Een onbeoogd gevolg van de door het hof geformuleerde vuistregel kan bovendien zijn dat - als gevolg van de samenhang tussen de artikelen 6:170, 7:658 en 7:661 BW - in gevallen waarin een overschrijding van de maximumsnelheid met tenminste 10 km/u tot een ongeval met schade (personen- of zaakschade) heeft geleid, die ongevalsschade voortaan voor rekening van de werknemer komt. Die consequentie verdraagt zich niet met de in deze wettelijke bepalingen beoogde bescherming van werknemers. De door het hof geformuleerde vuistregel - in de kern: een weerlegbaar vermoeden van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer - behoort om deze reden beperkt te blijven tot de vraag of de werkgever op grond van de Wahv aan hem opgelegde sancties voor snelheidsovertredingen op de werknemer kan verhalen.

3.19. Leidt het voorgaande tot de gevolgtrekking dat het incidenteel cassatiemiddel van de bond en de werknemer slaagt? Omwille van de rechtseenheid is veel te zeggen voor een uniforme uitleg van het begrip `opzet of bewuste roekeloosheid' in de artikelen 6:170, 7:658 en 7:661 BW. Ik vrees evenwel dat wanneer de rechtseenheid op deze wijze wordt gespaard, zij op een ander altaar wordt geofferd. Indien de rechter voor een zó vaak voorkomende categorie van gevallen als het verhaal van sancties voor snelheidsovertredingen aan de rechtspraktijk geen ander richtsnoer zou mogen meegeven dan de eis de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan de snelheidsoverschrijding zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, wordt de rechter genoodzaakt voor elk individueel geval afzonderlijk een onderzoek in te stellen naar de concrete omstandigheden waaronder de snelheidsoverschrijding heeft plaatsgevonden. Mij dunkt dat de rechtspraktijk daarop niet zit te wachten. Er is meer voor te zeggen, de bestreden beslissing te beschouwen als een toepassing van de in het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2005 bedoelde maatstaf. Vertaald naar de huidige zaak zou die regel inhouden dat uit het rijgedrag van de werknemer - een snelheidsoverschrijding met 10 km/u of meer - naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan de snelheidsoverschrijding daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Bij aanvaarding van deze laatste zienswijze falen zowel de rechtsklachten van onderdeel 2 van het incidenteel middel als die van middel 2 van TPG. Daartoe zal mijn conclusie strekken.

3.20. Afzonderlijke bespreking behoeft nog de subsidiaire motiveringsklacht van TPG (cassatiedagvaarding blz. 5-6). Deze houdt samengevat in dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan de stellingen van TPG omtrent het patroon van snelheidsoverschrijdingen van de onderhavige werknemer. M.i. faalt ook deze klacht. Het criterium van het hof is bedoeld als een vuistregel, d.w.z. een maatstaf die in beginsel geldt maar waarvan kan worden afgeweken indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Het oordeel van het hof sluit niet uit dat, wanneer een werkgever stelt en zo nodig aantoont dat het patroon van snelheidsovertredingen de spuigaten uitloopt (bijv. veelvuldige recidive of doorgaan met overtredingen ondanks waarschuwing door de werkgever) ook bij overschrijdingen met minder dan 10 km/u opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer wordt aangenomen. In 's hofs overwegingen ligt besloten dat het hof zulke omstandigheden hier niet aanwezig heeft geacht.

Onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel

3.21. Onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen rov. 12. Tijdens de behandeling in hoger beroep is melding gemaakt van een regeling bij de Nijmeegse busonderneming Novio. Deze regeling knoopt niet vast aan de ernst van de overschrijding van de toegestane maximumsnelheid, maar aan het aantal overtredingen. De eerste drie boetes voor snelheidsovertredingen komen voor rekening van de werkgever, alle volgende voor rekening van de werknemer. Het hof acht een dergelijke regeling niet in strijd met art. 7:661 BW, omdat `verdedigbaar' is dat de werknemer die in een bepaald tijdvak meer dan drie verkeersovertredingen maakt, in strijd handelt met zijn verplichting zich als een goed werknemer te dragen, waardoor art. 7:661 lid 1 BW volgens het hof toepassing mist.

3.22. Het middelonderdeel richt tegen dit oordeel drie klachten:

a. Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig, waar het hof enerzijds overweegt dat een regeling als door het hof bedoeld niet in strijd is met art. 7:661 BW en anderzijds overweegt dat in de door het hof beschreven situatie art. 7:661 BW toepassing mist.

b. Het hof verliest uit het oog dat, ook bij een regeling als in rov. 12 bedoeld, de regeling moet worden getoetst aan art. 7:661, tweede lid, BW. Van art. 7:661 lid 1 BW kan uitsluitend worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.

c. De beslissing van het hof is onbegrijpelijk, omdat zij - zonder nadere motivering, welke ontbreekt - zich niet verdraagt met het uitgangspunt van het hof dat de vraag of de werknemer dan wel de werkgever de gevolgen van de boete moet dragen, dient te worden beantwoord in het kader van art. 7:661 BW.

3.23. Vooropgesteld: de bond en de werknemer hebben geen belang bij dit middelonderdeel. Rov. 12 heeft het karakter van een overweging ten overvloede, die de beslissing van het hof niet draagt. Voor het geval dat de Hoge Raad inhoudelijk op dit middelonderdeel wil ingaan, volgt toch een korte bespreking.

3.24. Volgens het tweede lid van art. 7:661 BW is een afwijking van het bepaalde in het eerste lid ten nadele van de werknemer slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst (dat kan een c.a.o. zijn) en voor zover de werknemer te dier zake is verzekerd. Deze regel is helder voor gevallen waarin de werknemer aan de werkgever of aan een derde schade toebrengt waarvoor de werknemer zelf is verzekerd. Te denken valt aan de situatie dat de werknemer voor het uitvoeren van de opgedragen werkzaamheden gebruik maakt van zijn eigen auto. Indien de werknemer tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd (W.A.M.), kunnen partijen schriftelijk overeenkomen dat de schade niet door de werkgever, maar door de werknemer wordt gedragen. De werknemer loopt dan geen noemenswaard risico.

3.25. Aangezien werknemers nimmer verzekerd zijn voor de financiële gevolgen van boetes (sancties op grond van de Wahv) staat het tweede lid van art. 7:661 BW in de weg aan iedere overeenkomst tot verhaal van boetes die ten nadele van de werknemer afwijkt van de hoofdregel in het eerste lid. De klacht onder (b) in het eerste onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel is daarom gegrond.

3.26. De klacht onder (a) acht ik eveneens gegrond. Van de regel van art. 7:661 BW kan worden afgeweken indien de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 BW). Op deze maatstaf, die nauwelijks praktische betekenis heeft naast de tweede volzin van het eerste lid van art. 7:661 BW, is in cassatie geen beroep gedaan.

3.27. De maatstaf van art. 7:611 BW - de verplichting van de werknemer zich als een goed werknemer te gedragen - brengt onder andere mee dat de werknemer zich onthoudt van het toebrengen van schade aan de werkgever. Nu de wet in art. 7:661 BW een bijzondere maatstaf geeft voor het verhaal van schade op werknemers, is het bestaan van deze uit art. 7:611 BW voortvloeiende plicht onvoldoende grond om de regel van art. 7:661 BW opzij te zetten.

3.28. De klacht onder (c) behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. De gegrondbevinding van de klachten onder a en b behoeft niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Zoals gezegd, zijn zij gericht tegen een overweging ten overvloede.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het gaat kennelijk om een proefproces. De werknemer stelt lid te zijn van de Ondernemingsraad.

2 JAR 2006, 137; JIN 2006, 272 m.nt. W.A. Zondag. Zie over deze uitspraak: A.M. Helstone, Arbeidsrecht 2007/3, blz. 22-26; O. van der Kind, Sociaal Recht 2006, nr. 46, blz. 235-238; A. Kolder, NJB 2006, blz. 1494-1498; M.S.J. Top, Bb 2006, nr. 53, blz. 198-200.

3 Wet van 3 juli 1989, Stb. 300, nadien gewijzigd; ook bekend als de Wet Mulder.

4 In deze zaak doet zich geen geval voor waarin de officier van justitie de beschikking tot oplegging van de administratieve sanctie vernietigt (art. 8 Wahv).

5 HR 15 juli 1993, NJ 1994, 177 m.nt. C; EHRM 19 oktober 2004, NJ 2005, 429.

6 Overschrijdingen van de maximumsnelheid met meer dan 30 km/u, resp. met meer dan 40 km/u op autosnelwegen, zijn niet op grond van art. 2 Wahv aangewezen en volgen dus het strafrechtelijke traject.

7 Indien het gaat om een door de werkgever gehuurde auto, kan zich eenzelfde probleem voordoen omdat de verhuurder onder bepaalde voorwaarden de administratieve sanctie kan laten "doorsturen" naar de huurder: zie art. 8 Wahv. De categorie huurauto's zal in het vervolg van deze conclusie niet telkens opnieuw worden genoemd.

8 MvA, Kamerstukken II 1987/88, 20 329, nr. 6, blz. 11; Handelingen II 1988/89, blz. 49-4949. Beide passages zijn ook opgenomen in HR 15 juli 1993, NJ 1994, 177, reeds aangehaald. Zie voorts: L.J.J. Rogier en J.W. van der Hulst, De Wet Mulder, artikelsgewijs commentaar op de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, 2004, blz. 58-59.

9 LJN: AA9243. Zie over deze uitspraak ook: Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, (bew. J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, blz. 263-264; D.M. Thierry, Bb 2001/6 blz. 61-64; A.M. Helstone en F.M.E. van Griensven, Arbeidsrecht 2001/11, blz. 18-25; J.C. Zevenberg, Arbeidsrecht 2002/4, blz. 18-22;

10 HR 26 juni 1959 (De Bont/Zuid-Ooster), NJ 1959, 551, m.nt. LEHR.

11 De mogelijkheid van disciplinair optreden is ook in de vakliteratuur gesuggereerd (A.M. Helstone, Arbeidsrecht 2007/3, blz. 22).

12 HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543, m.nt. PAS.

13 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665, m.nt. PAS. Zie nadien nog over deze maatstaf: HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS; HR 30 maart 2001, JAR 2001, 127.

14 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198, m.nt. PAS. Dit oordeel is herhaald in: HR 11 september 1998, NJ 1998, 870; JOR 1999, 25, m.nt. C.J. Loonstra.

15 Zie voor de vindplaatsen: conclusie van P-G Hartkamp voor HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539.

16 HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539. Zie over deze uitspraak onder meer: P. van den Broek, Tijdschr. Vergoeding Personenschade 2006/2, blz. 38-45; C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Ar.A. 2006/1, blz. 46-63; D.J.B. de Wolff, Schuld en boete, Sociaal Recht 2006, blz. 145 - 152 en de annotaties van C.J. Loonstra, JIN 2005, 407 en W.H. van Boom, JA 2006, 10.

17 Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 1 op art. 7:661 BW (D. Christe).

18 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 728;

19 Vgl. s.t. van de bond en de werknemer, onder 21.

20 MvT Invoeringswet, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1370.

21 Zie bijv. art. 1.4, onder 11, van de C.A.O. voor het Taxivervoer 2005. In de C.A.O. voor het Taxivervoer 2006-2007 (art. 9) is deze bepaling niet teruggekeerd. Verhaal van boetes op de werknemer staat nog steeds in art. 50 van de C.A.O. voor de rundveeverbetering in Nederland 2006/2007.

22 CRvB 28 april 1994, TAR 1994, 137; CRvB 19 mei 1994, TAR 1994, 157.

23 In de cassatiedagvaarding staat abusievelijk: "werkgever".

24 Bedoeld is kennelijk: schade van een dergelijke omvang dat het, gezien de in verhouding daartoe geringe hoogte van de door de schuldenaar genoten contraprestatie, onredelijk zou zijn de schuldenaar daarvan het risico te laten dragen (HR 5 januari 1968, NJ 1968, 102).

25 Zo is in HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669 m.nt. PAS en in HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS deze bepaling toegepast bij - kort gezegd - kastekorten, dus in een geval van zuivere vermogensschade.

26 Zie de s.t. namens TPG onder 13; s.t. namens de bond en de werknemer onder 22.

27 Zie alinea 1.1.3 hiervoor.

28 Dit laatste aspect, de verkeerssituatie, is weliswaar door het hof als gezichtspunt genoemd, maar speelt bij de uiteindelijke beslissing geen rol. TPG (s.t. blz. 11) wijst erop dat de verontschuldiging van een chauffeur dat de verkeerssituatie om een hogere dan de toegestane snelheid vroeg, geen gewicht in de schaal legt bij trajectcontroles.

29 Zie alinea 2.16 hiervoor.

30 S.t. namens TPG, onder 15.

31 Men denke aan pizzakoeriers, vrachtrijders op stukloon, taxichauffeurs die geconfronteerd worden met veeleisende klanten e.d.