11.6.2.2 De rechter neemt de zaak wel in behandeling Inleiding

Indien de Nederlandse rechter oordeelt dat geen sprake is van een geldige overeenkomst die hem onbevoegd maakt of die leidt tot niet-ontvankelijkheid en de zaak dan ook in behandeling neemt, is de situatie duidelijk: er bestaat geen recht op schadevergoeding. Dit is een gevolg van het gezag van gewijsde. Aan het oordeel dat geen sprake is van een geldige bevoegdheidsovereenkomst, zijn andere Nederlandse rechters gebonden. Daarmee staat vast dat de partij die de procedure is begonnen niet in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende verbintenis.

In uitzonderingsgevallen is het mogelijk dat een rechter de zaak in behandeling neemt, ondanks het feit dat naar zijn oordeel sprake is van een geldige bevoegdheidsovereenkomst. Dit doet zich voor indien een beroep op de overeenkomst volgens hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervan zal niet snel sprake zijn, zo is in paragraaf 10.5 gebleken. Indien de rechter de overeenkomst wel op deze grond buiten toepassing laat, doet zich de vraag voor of dan wél recht bestaat op schadevergoeding. Heeft de partij die de procedure aanhangig heeft gemaakt in dat geval gehandeld in strijd met een verbintenis? Voor de beantwoording van deze vraag is het interessant om te kijken naar de Engelse rechtspraak en literatuur.

In Engeland is het mogelijk dat de rechter oordeelt dat weliswaar sprake is van een geldige overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage, maar besluit nakoming van deze overeenkomst niet af te dwingen. Hij kan bijvoorbeeld afgifte van een 'anti-suit injunction' weigeren indien 'sterke redenen' dit rechtvaardigen.1 Ook kan de rechter, indien hier sterke redenen voor bestaan besluiten een Engelse procedure die de eisende partij in strijd met een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage is begonnen, niet te schorsen, maar zelf af te handelen.2

Over het algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat een weigering om de procedure te schorsen of om een 'anti-suit injunction' af te geven, niet aan schadevergoeding in de weg staat. Een dergelijke weigering hoeft namelijk niet te betekenen dat de rechter het gedrag van de partij die de procedure in strijd met de overeenkomst is begonnen goedkeurt, maar kan gebaseerd zijn op overwegingen van algemeen belang. Een voorbeeld is het geval dat een bevoegdheidsovereenkomst eraan in de weg staat dat samenhangende vorderingen tegelijk worden berecht. De rechter kan dan besluiten het publieke belang van een efficiënte afhandeling van geschillen te laten prevaleren. Dit betekent niet dat aan de private belangen van de verwerende partij in het geheel geen aandacht behoeft te worden besteed. Indien het nadelig voor deze partij is om voor een ander dan het contractuele forum te procederen, kan aan haar belangen worden tegemoetgekomen door aan haar schadevergoeding toe te kennen. Het feit dat op grond van het algemeen belang de overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage niet wordt afgedwongen, hoeft dus niet onverenigbaar te zijn met het toekennen van schadevergoeding wegens contractbreuk.3

Overigens wordt in de literatuur aangenomen dat schadevergoeding niet in alle gevallen waarin de rechter weigert de overeenkomst af te dwingen, mogelijk is. Soms zal het toekennen van schadevergoeding wel degelijk onverenigbaar zijn met de redenen voor de weigering van de rechter. De Engelse rechter kan bijvoorbeeld van oordeel zijn dat de eiser in het overeengekomen forum geen eerlijk proces zou krijgen. Door vervolgens schadevergoeding toe te kennen aan de verweerder op grond van het feit dat dit forum tot een voor hem voordeliger oordeel zou zijn gekomen, zou de rechter zijn eigen ingrijpen weer tenietdoen.4

Indien wel recht op schadevergoeding bestaat, komen volgens Yeo en Tan zowel de proceskosten, voor zover die hoger zijn dan in het contractuele forum, voor vergoeding in aanmerking, als de schade als gevolg van het feit dat de Engelse rechter tot een ander inhoudelijk oordeel is gekomen dan het overeengekomen forum zou zijn. Van vergoeding van deze laatste schade zijn zij niet werkelijk gecharmeerd, maar zij menen dat hier geen principiële bezwaren tegen bestaan.5

Steun voor de opvatting dat schadevergoeding mogelijk is indien de Engelse rechter op grond van 'sterke redenen' de bevoegdheidsovereenkomst niet afdwingt, valt te ontlenen aan het arrest Donohue v Armco Jnc. In deze zaak weigerde de House of Lords een 'anti-suit injunction' af te geven, ondanks het feit dat Armco in strijd met een forumkeuze voor de Engelse rechter een procedure in New York begonnen was. De reden was dat het om een zaak ging waarbij meerdere partijen betrokken waren, en dat de House of Lords een splitsing van procedures wilde voorkomen. In New York waren echter tegen Donohue zogenaamde 'RICO claims' ingesteld, die in Engeland geen kans van slagen zouden hebben. Donohue was in New York dus slechter af dan in Engeland. Armco had daarom aangevoerd dat Donohue in principe recht had op schadevergoeding wegens schending van de overeenkomst tot forumkeuze en dat Donohue vergoeding zou kunnen vorderen van de schade die hij zou lijden indien hij in New York verdergaand aansprakelijk zou worden gehouden of indien de procedure meer kosten voor hem zou meebrengen dan het geval zou zijn als de procedure in Engeland was gevoerd. De House of Lords accepteerde dit argument.6

Naar mijn mening ook naar Nederlands recht worden aangenomen dat schadevergoeding wegens schending van een verbintenis uit bevoegdheidsovereenkomst onder omstandigheden mogelijk is, ondanks het feit dat de niet-aangewezen rechter de zaak in behandeling heeft genomen. Het oordeel dat een beroep op de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is immers sterk toegespitst op de omstandigheden van het geval: het is denkbaar dat een beroep op de overeenkomst in het kader van de bevoegdheid of ontvankelijkheid in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, maar dat een beroep hierop wel geoorloofd is in de context van een vordering tot schadevergoeding. Door op deze manier te differentiëren kan zo veel mogelijk met alle bij het geval betrokken belangen rekening worden gehouden. Uiteraard zal een vordering enkel mogelijk zijn, indien dit verenigbaar is met de beslissing van de rechter om de bevoegdheidsovereenkomst buiten toepassing te laten. Indien de bevoegdheidsovereenkomst buiten toepassing is gelaten omdat in het overeengekomen forum geen eerlijk proces te verwachten is, lijkt mij een beroep op schadevergoeding uitgesloten. Dit is anders indien de reden bijvoorbeeld het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen is. Overigens is er, zoals gezegd, niet snel reden om een bevoegdheidsovereenkomst buiten toepassing te laten op grond van de redelijkheid en billijkheid (zie hierover paragraaf 10.5). De situatie dat de rechter ondanks een dergelijke overeenkomst de zaak in behandeling neemt, maar de eisende partij wel schadevergoeding verschuldigd is, zal zich dan ook slechts zelden voordoen.

Indien een dergelijke situatie zich wel voordoet, lijken mij voor vergoeding enkel de proceskosten, voor zover zij bij de aangewezen instantie lager zouden zijn geweest, in aanmerking te komen. Het feit dat de andere instantie wellicht tot een ander inhoudelijk oordeel was gekomen, kan geen grond voor schadevergoeding zijn. Dit zou er immers in sommige gevallen toe leiden dat de rechter zijn eigen uitspraak ongedaan zou moeten maken. Hij oordeelt bijvoorbeeld in conventie dat A aan B een som geld verschuldigd is, maar in reconventie dat A eenzelfde som geld wegens schending van de verbintenis uit bevoegdheidsovereenkomst terug kan vorderen.7 Het ligt dan veel meer voor de hand dat de rechter reeds in conventie rekening houdt met de schending van de bevoegdheidsovereenkomst. Hij zou de vordering bijvoorbeeld kunnen beoordelen aan de hand van het recht dat door de aangewezen instantie zou zijn toegepast, ook al is op grond van het Nederlandse internationaal privaatrecht eigenlijk een ander recht van toepassing.