XI.5.4 Conclusie

1049. Conclusie: het hypotheekrecht gaat (gedeeltelijk) over, tenzij anders overeengekomen. Gezien het voorgaande dient – anders dan de Hoge Raad in 1927 deed – voor het huidige recht tot uitgangspunt te worden genomen, dat een bank- of krediethypotheekrecht in geval van cessie geheel of gedeeltelijk overgaat op de cessionaris, ongeacht of de bank- of kredietrelatie is geëindigd. Er geldt een “vermoeden van overdraagbaarheid”. Dit vermoeden wijkt alleen, indien uit de hypotheekakte duidelijk blijkt van een andere partijbedoeling.

Bij nadere beschouwing verschilt de cessie van een vordering die is versterkt met een bank- of krediethypotheekrecht in juridisch en conceptueel opzicht niet wezenlijk van de cessie van een gedeelte van de vordering (en) waarvoor een vaste hypotheek is gevestigd. Algemeen wordt aangenomen dat de cessionaris in dat geval een deel van het hypotheekrecht verkrijgt.1 Hetzelfde geldt voor een vaste hypotheek die is verleend voor twee of meer bestaande vorderingen, waarna een van deze vorderingen in haar geheel wordt gecedeerd. Het wordt niet anders, indien een of meer van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen ten tijde van de cessie nog toekomstig zijn en naar hun inhoud nog niet te bepalen, zoals bij een bank- of krediethypotheek het geval kan zijn. Alleen indien uit de omschrijving van de vorderingen waarvoor hypotheek is verleend, volgt dat het hypotheekrecht een persoonlijk karakter heeft, vindt er geen overgang van het hypotheekrecht plaats.

Nog afgezien van het feit dat de ‘nieuwe’ leer juridisch het meeste steek houdt, is zij naar mijn mening ook maatschappelijk als de meest wenselijke te beschouwen.2 De ‘oude’ leer is uitermate bezwaarlijk voor de praktijk. Zij dwingt de praktijk om complexe, omslachtige en kostbare constructies toe te passen, teneinde te bewerkstelligen dat het hypotheekrecht op de cessionaris overgaat (zie hierna § 8). Daarmee vormt de ‘oude’ leer een complicerende factor voor financiële transacties, zoals securitisations en de uitgifte van covered bonds.3 Bovendien schaadt de ‘nieuwe’ leer de belangen van de schuldenaar/hypotheekgever en derden niet.4 In de ‘oude’ leer zou het feit dat de gecedeerde vordering niet meer door zekerheid is gedekt zelfs leiden tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de schuldenaar/hypotheekgever en diens overige schuldeisers. De verhaalsbelasting van het verbonden registergoed zou als gevolg van de cessie immers verminderen.5 Daarbij komt dat de ‘oude’ leer zich niet altijd eenvoudig laat toepassen vanwege de onduidelijkheid die in sommige gevallen kan bestaan over de vraag of de bank- of kredietrelatie dusdanig is geëindigd dat daaruit geen vorderingen meer door de cedent kunnen worden verkregen.6

Benadrukt zij dat in de ‘nieuwe’ leer het hypotheekrecht slechts gedeeltelijk op de cessionaris overgaat, tenzij het de cessie betreft van de restantvordering na beëindiging van de bank- of kredietrelatie, in welk geval het hypotheekrecht volledig door de cessionaris wordt verkregen. De cedent blijft zodoende een deel van het hypotheekrecht behouden ter zake van zijn vordering(en) op de schuldenaar. Dit geldt ook indien de cedent na de cessie vooralsnog niets meer van de schuldenaar te vorderen heeft, mits de mogelijkheid blijft bestaan dat hij in de toekomst nog een door de hypotheek verzekerde vordering op de schuldenaar zal verkrijgen.7