5.3.5 Nadere analyse van voorwaarden waaronder een beroep op de schadevergoedingsremedie mogelijk is

272. De in het voorgaande besproken jurisprudentie laat zich mijns inziens zinvol analyseren aan de hand van de in de driemanschapstoelichting naar voren gebrachte, en ook bij contractuele aansprakelijkheid relevante, vragen. Ten eerste dient beantwoord te worden de vraag of bedoeld is belanghebbenden een aanspraak op nakoming en, in het verlengde daarvan, op schadevergoeding te geven. Ten tweede dient beantwoord te worden de vraag tot welke personen, soorten schade en wijzen van ontstaan de met de norm beoogde bescherming zich uitstrekt.

273. Hoe dient in het geval van een wettelijke norm bepaald te worden of bedoeld is belanghebbenden een aanspraak te geven? Voorop kan worden gesteld dat het de wetgever vrijstaat om – onafhankelijk van de met de norm beoogde bescherming – te bepalen wie wel en wie niet aanspraak kan maken op nakoming van een door hem gegeven wettelijke norm en op schadevergoeding in het geval van de schending daarvan.

De moeilijkheid is echter dat doorgaans een bedoeling van de wetgever hieromtrent niet blijkt.

Om de vraag of bedoeld is belanghebbenden aanspraak te geven op nakoming en/of schadevergoeding te beantwoorden, is mijns inziens zinvol om onderscheid te maken tussen, enerzijds, wettelijke normen die algemeen verbindende voorschriften zijn en ook voor burgers kunnen gelden en, anderzijds, normen waarmee op een specifieke overheidsinstantie een verplichting wordt opgelegd.

Algemeen verbindende voorschriften

274. Bij algemeen verbindende voorschriften kan mijns inziens als uitgangspunt gelden dat bedoeld is degenen die met het voorschrift beoogd zijn te beschermen ook aanspraak te geven op nakoming en op schadevergoeding.2 Voor deze wettelijke plichten geldt hetzelfde als voor normen van ongeschreven recht: zij normeren het gedrag van personen in een samenleving en in beginsel heeft eenieder zich hieraan te houden.3 Geen sprake is van een interne verhouding tussen de wetgever en de normadressaat waar andere burgers buiten staan. Evenals bij normen van ongeschreven recht is ook van een zekere wederkerigheid tussen normadressaten sprake. Om deze reden spreekt het naar ik meen ook bij deze wettelijke plichten vrijwel vanzelf dat degene die met de norm beoogd wordt te beschermen, aanspraak heeft op nakoming en/of schadevergoeding. Ook zonder dat dit uitdrukkelijk blijkt, ligt naar mijn mening voor de hand dat de wetgever dit ook zal hebben bedoeld.4

Specifieke wettelijke plichten van overheidslichamen: inleiding

275. Een wetgever kan aan een overheidslichaam een plicht opleggen die niet geldt of kan gelden voor burgers die aan het rechtsverkeer deelnemen. Geen sprake is dan van wederkerigheid tussen normadressaten. In dat opzicht doen deze verplichtingen denken aan verplichtingen die kunnen bestaan tussen organen van een rechtspersoon of tussen contractspartijen waaraan degenen die buiten de rechtspersoon of buiten de contractsverhouding staan, in beginsel geen aanspraken kunnen ontlenen. Bij dergelijke door de wetgever aan overheidsinstanties opgelegde wettelijke verplichtingen spreekt het mijns inziens minder vanzelf dat bedoeld is belanghebbenden een aanspraak op het voorgeschreven gedrag te geven. In het navolgende werk ik nader uit onder welke omstandigheden belanghebbenden aan de schending van zo’n verplichting geen aanspraak op schadevergoeding kunnen ontlenen.

Specifieke wettelijke plichten van overheidslichamen: sanctionering exclusief binnen een ander rechtsgebied

276. In nr. 269 besprak ik dat naar het oordeel van de Hoge Raad het door een bestuursorgaan nemen van een besluit met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, op zichzelf niet meebrengt dat onrechtmatig wordt gehandeld. Op zichzelf is mijns inziens helder dat met de wettelijke beslistermijn beoogd is de aanvrager van het besluit te beschermen. Het bijzondere is echter dat in het bestuursrecht de sanctionering van deze voorschriften gedetailleerd is geregeld.5 Na overschrijding van de termijn en ingebrekestelling door de aanvrager van het besluit, verbeurt het bestuursorgaan dwangsommen (art. 4:17 Awb). Het niet tijdig nemen van een besluit geldt bovendien als besluit (art. 6:2 Awb) waardoor voor de aanvrager de mogelijkheid van bezwaar of beroep ontstaat. Onder deze omstandigheden, eventueel in combinatie met de wat ambigue wetsgeschiedenis, ligt het mijns inziens voor de hand om te oordelen dat de norm belanghebbenden geen privaatrechtelijke aanspraak op nakoming geeft en, in het verlengde daarvan, op schadevergoeding.

Wanneer een belanghebbende aan de schending van de wettelijke norm geen aanspraak op schadevergoeding kan ontlenen, is voor het bestaan van een privaatrechtelijke aanspraak nodig, zoals de Hoge Raad oordeelde, dat tevens in strijd is gehandeld met een norm van ongeschreven recht.

277. De Hoge Raad oordeelde in Eindhoven/Van Ingen q.q. als Amsterdam/Have overigens dat het enkele overschrijden van de wettelijke beslistermijn onvoldoende is voor het oordeel dat een onrechtmatige daad is gepleegd. Zuiverder acht ik te zeggen dat met het overschrijden van de beslistermijn op zichzelf wel een onrechtmatige daad is gepleegd – er is immers nagelaten in strijd met een wettelijke plicht – maar daaraan door de aanvrager geen aanspraak kan worden ontleend. Niemand kan trouwens aan een dergelijke onrechtmatige daad een aanspraak ontlenen. De onrechtmatige daad is dan jegens niemand onrechtmatig. Op die manier laat zich ook wel begrijpen dat de Hoge Raad van oordeel is dat überhaupt geen sprake is van een onrechtmatige daad.6 Onrechtmatigheid en relativiteit vallen hier mijns inziens samen.

Specifieke wettelijke plichten van overheidslichamen: taak in algemeen belang zonder sanctionering

278. Lastiger liggen de casus waarin een overheidslichaam verplichtingen tot een doen in het algemeen belang opgelegd krijgt en een burger schade lijdt ten gevolge van een tekortkoming in de uitvoering van zo’n verplichting zonder dat deze burger bij de uitvoering direct betrokken was. In zijn annotatie bij Duwbak Linda heeft Hijma geschreven:

Deze gedachtegang spreekt mij aan. Naar mijn mening ligt het in het algemeen niet voor de hand dat de wetgever door een controlesysteem in het leven te roepen en in dat kader een overheidsinstantie een bepaalde taak te geven, heeft gewild om een ‘extra loket’ voor schadelijders te openen. Niet goed valt mijns inziens namelijk in te zien waarom de overheid met het in het leven roepen van een controlesysteem, en dus het zorgen voor een hogere mate van veiligheid voor burgers, ook de risico’s die door burgers werden gelopen toen het controlesysteem nog niet in werking was, (deels) zou hebben willen overnemen.

Enkele elementen in de door de Hoge Raad in Duwbak Linda gegeven motivering sluiten naar mijn mening ook bij het voorgaande aan. De Hoge Raad oordeelde dat het vereiste van een periodiek te verlengen certificaat van onderzoek en de in dat kader te verrichten keuringen vooral deze functie heeft, dat zij de naleving van de verplichting van de eigenaar het schip in een deugdelijke en veilige staat te houden bevorderen en daarop een zekere controle mogelijk maken. In dat verband bracht hij ook naar voren dat de eigenaar van een schip dat geëxploiteerd wordt en deelneemt aan het verkeer verantwoordelijk blijft voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schip en dat het certificaat geen garantie is. De Hoge Raad legt zo de nadruk erop dat opgelegde wettelijke plicht een middel is om het algemeen belang te dienen en daarom méér nodig is dan de schending daarvan om een aanspraak op schadevergoeding te laten ontstaan.

In deze argumentatie is naar mijn mening de impliciet gelaten structuur van de verplichting wezenlijk. Geen sprake is van wederkerigheid van verplichtingen, maar slechts van een specifiek op een overheidsinstantie gelegde verplichting. Indien de wetgever niet door middel van een wettelijke regeling deze verplichting op een overheidsorgaan zou leggen, maar dat zou doen door middel van een overeenkomst met dat overheidsorgaan, zou vanzelf spreken dat de derden wier belang de maatregelen moeten dienen, daarbuiten staan en zij geen aanspraak hebben op schadevergoeding in het geval van tekortschieten van het overheidsorgaan. Men kan zich afvragen waarom dat anders zou moeten worden enkel omdat de verplichting van het overheidsorgaan in een wettelijke regeling is neergelegd.7 Hier doet zich het omgekeerde voor van het verschijnsel dat wij in de in nr. 256 besproken zaak Radio Modern/Edah8 zagen. In deze zaak bond een persoon door middel van een aantal overeenkomsten een groep van personen ten behoeve van elkaar aan dezelfde norm. Op deze manier ontstond als het ware de structuur van een door de schuldeiser als ‘wetgever’ uitgevaardigd algemeen verbindend voorschrift, met als gevolg dat deze personen deze norm niet alleen tegenover de schuldeiser dienden na te komen, maar ook tegenover elkaar. In casus zoals Duwbak Linda, waarin de wetgever een verplichting tot een doen oplegt aan een bepaalde overheidsinstantie, gebeurt het omgekeerde. Er ontstaat een rechtsverhouding die een grote mate van gelijkenis vertoont met de situatie waarin twee partijen een overeenkomst sluiten en de een tegenover de ander dient te presteren. In die situatie staan derden, net zoals bij een overeenkomst, in beginsel buiten die verplichting, tenzij blijkt dat bedoeld is die derden ook aanspraken aan de verplichting te laten ontlenen.

Men kan tegen het voorgaande inbrengen dat als de wetgever met het in het leven roepen van een controlesysteem niet zo’n ‘extra loket’ voor schadelijders heeft willen openen, hij dat dan toch zonder veel moeite uitdrukkelijk had kunnen bepalen. Deze tegenwerping is mijns inziens niet van groot gewicht. Ook in allerlei andere gevallen wordt tot een redelijke begrenzing van aansprakelijkheid gekomen op de grond dat de wetgever kennelijk niet heeft bedoeld om een remedie of een bepaalde bescherming te bieden, maar zonder dat de wetgever dat met zoveel woorden naar voren heeft gebracht.

279. Als regel kan mijns inziens worden geformuleerd dat wanneer een overheidslichaam verplichtingen tot een doen in het algemeen belang opgelegd krijgt en de later schadelijdende burger bij de uitvoering daarvan niet direct betrokken is, als uitgangspunt niet bedoeld is een aanspraak op nakoming en/of schadevergoeding aan burgers te geven. Dit wordt anders indien bijzondere redenen of aanwijzingen aanwezig zijn om van het tegendeel uit te gaan.

Op deze wijze laten de beslissingen gegeven in Zuiderhaven en Duwbak Linda zich verklaren. In het bijzonder wordt duidelijk waarom in deze uitspraken gezocht wordt naar een positieve aanwijzing dat wél bedoeld is om een schadelijdende burger een aanspraak op schadevergoeding te geven.

280. In Duwbak Linda lijkt overigens de Hoge Raad – anders dan in Zuiderhaven en anders dan in de driemanschapstoelichting – niet het onderscheid te maken tussen, enerzijds, het niet bedoeld zijn om belanghebbenden een aanspraak te geven op gedrag conform de norm en op schadevergoeding in het geval van de schending van die norm en, anderzijds, de met de norm beoogde bescherming. In plaats daarvan lijkt hij te onderscheiden tussen het door de norm beogen te beschermen van het algemeen belang en het door de norm beogen te beschermen van individuele belangen. Deze onderscheidingen vallen in Duwbak Linda samen. Het zeggen dat met de norm beoogd is scheepseigenaren te beschermen maar niet bedoeld is aan hen ook een aanspraak op nakoming of schadevergoeding te geven, komt op hetzelfde neer als het zeggen dat met de norm slechts het algemeen belang beoogd is te dienen en niet beoogd is individuele scheepseigenaren te beschermen.

Mijns inziens verdient het de voorkeur om onderscheid te maken tussen, enerzijds, het niet bedoeld zijn om belanghebbenden een aanspraak te geven op gedrag conform en schadevergoeding in het geval van de schending van die norm en, anderzijds, de met de norm beoogde bescherming. Het scherp scheiden tussen het beogen te beschermen van het algemeen belang enerzijds en individuele belangen anderzijds acht ik namelijk gekunsteld. In Duwbak Linda onderkent de Hoge Raad dat beoogd is de veiligheid in algemene zin van het scheepvaartverkeer te bevorderen en dat daaronder mede is te verstaan het voorkomen van ongevallen zoals het onderhavige. Toch oordeelt de Hoge Raad dat de norm niet strekt tot bescherming van individuele vermogensbelangen van de gelaedeerde scheepseigenaren. Dat onderscheid acht ik niet goed begrijpelijk en maakt de indruk van een semantisch spel dat wordt gespeeld om een wenselijke uitkomst te krijgen.10 Beter kan mijns inziens gezegd worden dat wel beoogd is de scheepseigenaar te beschermen tegen de schade zoals geleden, maar niet bedoeld is een aanspraak te geven op nakoming en/of schadevergoeding. Overigens zullen wij in de in nr. 281 te bespreken zaak Transportbeton/Eindhoven11 zien dat de schending van een verplichting waarmee uitdrukkelijk beoogd is het algemeen belang te dienen, een aanspraak op schadevergoeding van een individuele gelaedeerde kan doen ontstaan. Dat onderstreept de gekunsteldheid van het maken van scherp onderscheid tussen het beschermen van het algemene belang en individuele belangen. Het onderscheid tussen, enerzijds, het niet bedoeld zijn om belanghebbenden een aanspraak te geven op gedrag conform de norm en, anderzijds, de door de norm beoogde bescherming, is bovendien breder bruikbaar. Aan de hand van dit onderscheid laten zich, zoals wij zagen in nr. 276 zagen, de in Eindhoven/Van Ingen q.q. en Amsterdam/Have door de Hoge Raad gegeven oordelen verklaren. Tevens is dit onderscheid verhelderend in het geval van contractuele normen, zoals ik besprak in nr. 255.

Specifieke wettelijke plichten van overheidslichamen: taak in het algemeen belang, maar toch privaatrechtelijke sanctionering

281. Niet altijd geldt dat een burger geen aanspraak kan ontlenen aan de wettelijke verplichting van een overheidslichaam tot een doen in het algemeen belang waarbij die burger niet direct is betrokken.

In deze zaak diende de gemeente het kanaal te exploiteren in het algemeen belang; aan dat belang zou ook worden getoetst of de goedkeuring voor de sluiting van het kanaal zou kunnen worden verleend. De Hoge Raad oordeelde niettemin dat het door de gemeente sluiten van het kanaal zonder de vereiste toestemming tegenover Transportbeton onrechtmatig was. In deze zaak is dus kennelijk wel bedoeld belanghebbenden een aanspraak te geven op gedrag conform de norm dat het kanaal door de gemeente alleen met toestemming mag worden gesloten. Deze conclusie laat zich mijns inziens als volgt verklaren. In Zuiderhaven en Duwbak blijft het overheidslichaam, ook als dat niet aansprakelijk is, belast met de uitvoering van een bepaalde taak. In Duwbak Linda motiveerde de Hoge Raad dat de van toepassing zijnde regeling de functie heeft, dat zij de naleving van de verplichting van de eigenaar het schip in een deugdelijke en veilige staat te houden bevordert en daarop een zekere controle mogelijk maakt. Daaraan wordt niet afgedaan door het oordeel dat op een controlefout geen aanspraak op schadevergoeding kan worden gebaseerd. In Transportbeton/Eindhoven is dat mijns inziens anders. De gemeente heeft niet een reguliere beslissing genomen in het kader van een controlesysteem. Indien de belanghebbenden geen aanspraak op schadevergoeding zouden kunnen hebben, zou de door de gemeente geschonden norm grotendeels haar betekenis verliezen. Geen sprake is van een principieel verschil; het gaat slechts om een kwestie van gradatie, maar wel zodanig dat mijns inziens niet goed verdedigbaar zou zijn om te zeggen dat niet bedoeld is gelaedeerden een aanspraak op gedrag conform de door de gemeente geschonden norm te geven.

Het geschil tussen de Nationale Politie en een groot aantal slachtoffers van het schietincident in Alphen aan den Rijn is een andere zaak waarin burgers wel aanspraak konden ontlenen aan een wettelijke verplichting van een overheidslichaam.13 De korpschef van de Politieregio Hollands Midden had aan Van der V. het in de Wet wapens en munitie bedoelde verlof verleend voor het voorhanden hebben en het vervoeren van bepaalde vuurwapens. Vast kwam te staan dat dit verlof was verleend zonder de bij de politie bekende relevante feiten in de beoordeling te betrekken en dat de vergunning was verleend in strijd met het wettelijke gebod om de vergunning niet te verlenen als er reden is om te vrezen dat aan de aanvrager het onder zich hebben van wapens of munitie niet kan worden toevertrouwd of als er reden is om te vrezen dat van het verlof dan wel van wapens of munitie misbruik zal worden gemaakt. Met de vuurwapens waarvoor het verlof was verleend heeft Van der V. in een winkelcentrum op mensen geschoten. Een groot aantal mensen is daarbij gedood en nog meer mensen zijn daarbij gewond geraakt. Van der V. heeft vervolgens zichzelf gedood.

De Hoge Raad oordeelde dat het stringente stelsel van de Wet wapens en munitie niet alleen strekte tot bescherming van het algemene belang, zoals door de Nationale Politie was bepleit, maar ook tot bescherming van individuele burgers:

Net als in Duwbak Linda ging het in deze zaak om een controlesysteem met een vergunning-/verlofstelsel. Ten aanzien van het controlesysteem in Duwbak Linda betoogde ik in het voorgaande dat niet valt in te zien waarom de wetgever met het in het leven roepen van dat controlesysteem, en het daarmee zorgen voor een hogere mate van veiligheid voor burgers, ook de risico’s die burgers zouden lopen zonder dat controlesysteem (deels) op de overheid zou willen leggen. Om die reden kon geconcludeerd worden dat de wetgever het controlesysteem in het leven heeft geroepen, zonder een ‘extra loket’ voor schadelijders te willen openen. Naar mijn mening spreekt het niet aan om hetzelfde te zeggen over het controlesysteem dat van belang was voor het schietincident. Het verschil ligt mijns inziens in het volgende.

Voorop staat dat in een democratische rechtsstaat als de onze een kerntaak van de overheid is om te zorgen dat zij het monopolie op het gebruik van geweld heeft. Om die reden dient de wetgever het bezit van wapens, en vuurwapens in het bijzonder, aan banden te leggen. In dit verband kan ook worden bedacht dat wapens, anders dan schepen, gemaakt zijn om schade toe te brengen en geen wezenlijk ander nuttig doel hebben. In Duwbak Linda verkleinde de wetgever met het daar aan de orde zijnde controlesysteem een op zichzelf wel aanvaardbaar risico (om aangevaren te worden door een ondeugdelijk schip) dat bepaalde burgers liepen. In de onderhavige zaak behoorde het tot de kerntaak van de overheid om te zorgen dat burgers in beginsel niet geconfronteerd worden met medeburgers met vuurwapens en kon slechts onder stringente voorwaarden aan een burger verlof voor het voorhanden hebben en het vervoeren daarvan worden verleend. Bij dat uitgangspunt kan niet meer worden gezegd dat de wetgever met het creëren van het verlofstelsel geen ‘extra loket’ voor schadelijders heeft willen openen. Evenmin kan dan worden gezegd dat niet bedoeld is om aan gelaedeerde burgers een aanspraak op schadevergoeding toe te laten komen. Een en ander nog teminder omdat het geweldsmonopolie en het aan banden leggen van het bezit van (vuur)wapens meebrengt dat burgers minder mogelijkheden hebben om zichzelf te verdedigen en daarvoor in grotere mate op de overheid zijn aangewezen.

Bovendien raken hier de normen van ongeschreven recht die voor overheidsinstanties gelden in het geding. De bijzondere overheidstaak in verband met haar geweldsmonopolie en het aan vuurwapens vrij duidelijk verbonden gevaar en het voor het overige vrij beperkte nut daarvan, maakt, onafhankelijk van de bijzondere wettelijke regeling, naar mijn mening dat de overheidsinstantie die het verlof verleent gemakkelijker onrechtmatige gevaarzetting kan worden verweten dan in de siutatie die in Duwbak Linda aan de orde was.14 Wanneer een overheidsinstantie op grond van het ongeschreven recht niet kon overgaan tot het verlenen van het verlof, spreekt het niet meer aan om te zeggen dat niet bedoeld is om belanghebbenden aan de wettelijke verplichting aanspraken te laten ontlenen.15

Specifieke wettelijke plichten van overheidslichamen: slotsom

282. In het voorgaande heb ik willen laten zien dat specifiek aan een overheidsinstantie opgelegde wettelijke verplichtingen tot een doen, een bijzondere status hebben. Bij deze verplichtingen is naast de met de verplichting beoogde bescherming, van belang of bedoeld is aan belanghebbenden aan die verplichting aanspraken te laten ontlenen. Als uitgangspunt is dat mijns inziens niet het geval. De vraag wanneer belanghebbenden aan zo’n verplichting wel aanspraken kunnen ontlenen, is daarmee nog niet volledig beantwoord. In het bestek van dit proefschrift is het verder beantwoorden van die vraag ook niet goed mogelijk. Nog daargelaten dat er betrekkelijk weinig jurisprudentie over dit overwerp is, zou het beantwoorden van deze vraag mijns inziens ook een analyse vergen van de normen van ongeschreven recht die voor overheidsorganen gelden. Het ongeschreven recht kan namelijk van de overheidsinstantie, min of meer onafhankelijk van de voor die instantie geldende wettelijke verplichting, een bepaalde handelwijze verlangen waardoor, indien die overheidsinstantie daarin tekortschiet, de gelaedeerde burger een aanspraak op schadevergoeding heeft. Naar mijn mening is het niet goed mogelijk om de vraag of op de wettelijke verplichting een aanspraak op schadevergoeding kan worden gebaseerd te scheiden van de vraag welke normen van ongeschreven recht voor overheidsinstanties gelden. Wanneer namelijk een overheidsinstantie op grond van het ongeschreven recht tot hetzelfde gehouden is als op grond van de wet, spreekt het niet meer aan om te zeggen dat niet bedoeld is om belanghebbenden aan de wettelijke verplichting aanspraken te laten ontlenen.16 Ook zonder dat geheel helder is onder welke omstandigheden belanghebbenden aanspraken kunnen ontlenen aan een specifiek aan een overheidsinstantie opgelegde wettelijke verplichting tot een doen, is naar mijn mening van belang de bijzondere, meer ‘interne’ status van dergelijke verplichtingen te onderkennen en bij de analyse van de reikwijdte van aansprakelijkheid onderscheid te maken tussen de met de verplichting beoogde bescherming en de bedoeling om belanghebbenden een aanspraak op nakoming en op schadevergoeding te geven.

Specifieke wettelijke plichten van overheidslichamen en de betekenis van normen van ongeschreven recht

283. Indien niet bedoeld is een burger ter zake van een wettelijke plicht van een overheidslichaam aanspraak op nakoming en/of schadevergoeding te geven, komen de normen van ongeschreven recht in beeld.17 Of het overheidslichaam zich heeft gedragen naar hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kan in beginsel afhangen van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder lijkt mij van belang te zijn wie schade van welke soort zouden kunnen lijden, hoe waarschijnlijk die schade is,18 de mate van beleidsvrijheid van het overheidsorgaan, de aard van de overheidstaak en de aard van gedragingen in verband waarmee op de overheid deze taak is gelegd. Ook indien op de door het overheidslichaam geschonden wettelijke plicht geen aanspraak op schadevergoeding kan worden gebaseerd, kan dat overheidslichaam toch aansprakelijk zijn vanwege de schending van een norm van ongeschreven recht. Als gezegd was binnen het bestek van dit proefschrift niet mogelijk de voor overheidsinstanties geldende normen van ongeschreven recht nader te analyseren.

284. Wel moet worden opgemerkt dat in uitzonderlijke omstandigheden soms op een norm van ongeschreven recht door een belanghebbende geen aanspraken op normconform gedrag en op schadevergoeding kunnen worden gebaseerd.19 In Duwbak Linda oordeelde de Hoge Raad dat ook de geschonden norm van ongeschreven recht een ongeval zoals het onderhavige beoogde te voorkomen maar niet strekte tot bescherming tegen de schade zoals geleden. Waar men bij een wettelijke norm wel moet aanvaarden dat het de wetgever vrij staat om te bepalen dat een bepaalde norm niet privaatrechtelijk gesanctioneerd is, ligt dat bij een norm van ongeschreven recht enigszins anders. Normen van ongeschreven recht komen, anders dan wettelijke normen,20 niet door een rechtshandeling tot stand. Om deze reden kan niet goed gezegd worden, dat niet bedoeld is een norm van ongeschreven recht niet privaatrechtelijk te sanctioneren. Niettemin ligt voor de hand dat wanneer zo’n norm van ongeschreven recht geheel gebaseerd is op bepaalde wettelijke normen, de strekking van de norm van ongeschreven recht als het ware wordt meegezogen in het ontbreken van een bedoeling van de wetgever om de wettelijke normen privaatrechtelijk te sanctioneren.

Of met een norm van ongeschreven recht bedoeld is om belanghebbenden aanspraak te geven op gedrag conform die norm, hangt mijns inziens ervan af hoe die norm wordt geconstrueerd. Wordt zij geconstrueerd als een reguliere norm ter zake van gevaarzetting, dan zal die aanspraak bestaan voor degenen die de norm beoogt te beschermen. Alleen als de norm wordt geconstrueerd louter in het kader van een wettelijke of contractuele plicht, dan kan dat naar mijn mening anders liggen.