HR, 22-04-2014, nr. 13/00498

Nr. 13/00498

Mr. Machielse

Zitting 4 maart 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 25 januari 2013 voor 1 primair en 2: De eendaadse samenloop van zware mishandeling, terwijl het misdrijf wordt gepleegd tegen een ambtenaar gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening en wederspannigheid, en 3: Eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden en tot een werkstraf van 120 uur. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest bepaald.

2. Mr. J.L.A.M le Cocq d'Armandville, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel keert zich tegen de veroordeling voor de zware mishandeling van feit 1 primair, omdat het bewijs van het opzet en van het zwaar lichamelijk letsel niet aan de bewijsmiddelen kan worden ontleend.

3.2. Als feit 1 primair heeft het hof bewezenverklaard dat:

"hij op 30 juli 2011 te Rotterdam aan een persoon genaamd [verbalisant 1], politieambtenaar, gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel een gebroken rechter wijsvinger en verwondingen aan de rechter wijsvinger, heeft toegebracht, door opzettelijk met kracht in die wijsvinger te bijten".

3.3. Het hof heeft het bewijs van het tenlastegelegde doen berusten op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 31 juli 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17DO 2011226844-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 30 juli 2011 afgelegde verklaring van [verbalisant 1]:

Op 30 juli 2011 was ik belast met de dienst Mobiele Eenheid op het zomercarnaval te Rotterdam. Ik zag dat een man, die ik verder dader zal noemen, agressief werd richting mijn collega's en ik sprak de dader aan. Ik zei tegen hem dat hij zich beter wat rustiger kon houden. De dader werd alleen nog maar agressiever naar mij en naar mijn collega's toe. Ik zag dat mijn collega's de dader beetpakten en naar het dienstmotorvoertuig begeleidden. Op het moment dat hij bij het dienstmotorvoertuig stond, zag ik dat de dader zich ging verzetten. Ik ben mijn collega's toen gaan assisteren met de aanhouding om de dader onder controle te krijgen. Ik zag dat de dader in de tegengestelde richting ging als waar de collega's hem wilden brengen. Ik besloot om achter de dader te gaan staan ten einde hem met een controlegreep bij zijn gezicht te pakken. Terwijl ik met mijn rechterhand richting de neus van de dader wilde gaan, zag ik dat hij met zijn hoofd omhoog keek en hapte naar mijn hand. Ik voelde direct een hele felle pijnscheut door mijn rechtervingers. Ik voelde dat de dader mijn rechtermiddelvinger en mijn rechterwijsvinger tussen zijn gebit had geklemd en hard doorbeet. Ik riep hard: "los". Ik denk dat ik minstens tien keer heb geroepen dat de collega's los moesten laten en dit riep ik ook direct naar de dader. Ik zag dat de collega's de dader los lieten. Ik voelde dat de kaak van de dader nog meer kracht zette, terwijl mijn vingers nog tussen zijn tanden zaten. Ik voelde dat de pijn steeds heviger werd en ik merkte dat ik geen gevoel meer had in deze vingers. Ik zag dat de collega's de kracht van de beet konden verminderen door de kaak van de dader in te drukken. Uiteindelijk heeft een van mijn collega's mijn pols gepakt en voelde ik dat mijn vingers uit de mond van de dader werden getrokken. Ik voelde mijn vingertoppen niet meer en ik zag dat de vingertoppen van mijn rechter middelvinger en wijsvinger op sommige stukken open lagen en ik zag dat mijn vingers hevig bloedden. Ik ben in het Erasmus Medisch Centrum geholpen aan mijn verwondingen. Mijn rechterwijsvinger was gebroken. Alles bij elkaar heeft het minimaal 45 seconden geduurd voordat mijn vingers uit de beet van de dader werden getrokken. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een geschrift, zijnde een Medische Informatie/ Letselbeschrijving d.d. 2 augustus 2011 van Forensisch Artsen Rotterdam Rijnmond, opgemaakt en ondertekend door L.C. Los, forensisch arts. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Medische Informatie/Letselbeschrijving

[verbalisant 1], geboren op [geboortedatum] 1981

Letselbeschrijving en conclusie

Objectieve bevindingen:

Bijtwondjes aan de vingers; bijtwond aan de wijsvinger bij de nagel met bloeduitstorting onder de nagel en aan de middelvinger rechts met aan de binnenzijde een wond van 2 mm. Op aanvullend röntgenonderzoek werd een breuk aan de wijsvinger gezien.

Genezingsduur:

± 6 weken.

3. Een geschrift, zijnde een Medische Informatie/ Letselbeschrijving d.d. 5 september 2011 van Forensisch Artsen Rotterdam Rijnmond, opgemaakt en ondertekend door M.M. Mulders, forensisch arts. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Medische Informatie/Letselbeschrijving

[verbalisant 1], geboren op [geboortedatum] 1981

Objectieve bevindingen:

Er was sprake van enige bewegingsbeperking van de wijsvinger rechts. Tevens een doof gevoel in de topjes van wijs- en middelvinger rechts.

Genezingsduur: De gevoelsstoornis zal waarschijnlijk binnen 3-6 maanden herstellen.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 juli 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PLI 710 2011226844-7. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:

Op 30 juli 2011 waren wij werkzaam als leden van de Mobiele Eenheid op het zomercarnaval te Rotterdam.

Wij hoorden dat [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1968, tegen ons, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], riep: "kankerlijers". Doordat [verdachte] dit op luide toon riep, waren vele mensen getuigen van de belediging die hij naar ons riep. Hierdoor voelden wij ons in onze eer en goede naam aangetast.

Hierop hielden wij [verdachte] aan ter zake van belediging. Wij pakten beiden een arm van [verdachte] en trachtten hem te boeien. Wij zagen en voelden dat [verdachte] zich hevig verzette en voelde dat hij zich trachtte te bewegen in de tegengestelde richting als waarin wij hem wilden brengen. Wij zagen dat collega [verbalisant 1] ons assisteerde bij de aanhouding van [verdachte] en zagen dat hij het hoofd van [verdachte] beetpakte teneinde hem onder controle te brengen.

Wij hoorden [verbalisant 1] meerdere malen luidkeels roepen: "Los, laat los". Wij zagen dat [verdachte] in de vingers van [verbalisant 1] beet. Vervolgens gaven wij [verdachte] klappen teneinde hem te bewegen collega [verbalisant 1] los te laten. Wij zagen dat het enige tijd duurde voordat [verdachte] uiteindelijk losliet.

5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2012 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 30 juli 2011 ben ik naar het zomercarnaval te Rotterdam geweest en ben ik, nadat aan mij een bekeuring was uitgeschreven voor wildplassen, bij de politieagenten verhaal gaan halen omdat ik het daar niet mee eens was. Vervolgens is het tussen mij en de politieagenten geëscaleerd en werd er over en weer geduwd en getrokken. Tijdens het duw- en trekwerk hoorde ik iets in de trant van: "au, au " en bleek dat ik iets in mijn mond had."

3.4. De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het bewijs voor het opzet op zwaar lichamelijk letsel ontbreekt en dat het letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen niet als zwaar lichamelijk letsel is te kwalificeren. De pleitnota verwijst naar rechtspraak waarin is beslist dat een fractuur van een duim, van een kaak en van twee vingers niet zomaar als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt. Het hof heeft in zijn arrest op deze verweren aldus gereageerd:

"Zwaar lichamelijk letsel

Met betrekking tot de vraag of het zwaar lichamelijk letsel, zoals onder 1 primair is ten laste gelegd, bewezen kan worden verklaard gaat het hof op grond van de inhoud van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van het navolgende.

[verbalisant 1] is door de verdachte in de rechter wijs- en middelvinger gebeten, zodanig dat hij daardoor bijtwonden aan deze vingers heeft opgelopen en zijn rechterwijsvinger is gebroken.

Ter toelichting op zijn vordering tot schadevergoeding heeft [verbalisant 1] ter terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2012 onder meer verklaard dat hij door de bijtwonden en de vingerbreuk zes weken uit de roulatie is geweest, alsmede dat hij tot op heden nog steeds geen gevoel in het topje van zijn rechterwijsvinger heeft en dat dit ook niet meer zal terugkeren.

Het hof merkt op grond van het bovenstaande het letsel aan als zwaar lichamelijk letsel.

Aanwezigheid van opzet

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van het primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde.

De raadsman heeft bepleit dat het opzet van de verdachte niet was gericht op het toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, aangezien verdachte niet wist dat er vingers in zijn mond zaten, noch zich daarvan bewust was en zonder gelegenheid te hebben gehad erover te denken in een reflex heeft gereageerd.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof vast dat de verdachte tijdens het verzet tegen zijn aanhouding de verbalisant [verbalisant 1] in twee vingers heeft gebeten.

Verdachte hapte naar de hand, hield de vingers tussen zijn gebit geklemd en beet hard door. Tegen verdachte is geroepen los te laten, maar hij liet niet los. Gelet op de aard van deze gedraging van de verdachte en de omstandigheden waaronder deze gedraging is verricht, is het hof van oordeel dat er sprake is van een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk te achten kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Naar het oordeel van het hof dient de gedraging van de verdachte voorts naar de uiterlijke verschijningsvorm te worden aangemerkt als zo zeer gericht op het in de bewezenverklaring omschreven gevolg, te weten het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat de verdachte door zo te handelen de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.

Aldus heeft verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat het slachtoffer als gevolg van zijn bewezen verklaarde gedraging zwaar lichamelijk letsel zou oplopen en is het opzet van de verdachte in voorwaardelijke zin daarop gericht geweest.

Dat de verdachte zich niet bewust was dat de vingers in zijn mond zaten, zoals hij stelt, acht het hof niet aannemelijk en ongeloofwaardig."

3.5. De steller van het middel haalt rechtspraak aan waaruit is af te leiden dat aan de bewezenverklaring van het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel bepaaldelijk eisen worden gesteld. Dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel moet kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. Dat is, aldus de schriftuur, in de onderhavige zaak niet mogelijk. Het hof heeft zich wel beroepen op een verklaring die het slachtoffer ter terechtzitting heeft afgelegd, maar zo een verklaring kan niet dienen ter ondersteuning van de bewezenverklaring. Voorts voert de steller van het middel aan dat noch naar algemene ervaringsregels, noch naar uiterlijke verschijningsvorm het enkele bijten in de vingers van een ander tot het aannemen van de voorwaardelijk opzet kan leiden.

3.6. Om met het laatste te beginnen: het hof heeft de verklaring van verdachte dat hij niet wist dat hij de vingers van één der verbalisanten in zijn mond had als ongeloofwaardig terzijde gesteld. Volgens het hof heeft verdachte dus wel degelijk beseft dat hij op de vingers van het slachtoffer beet. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is voorts op te maken dat verdachte met grote kracht en gedurende enige tijd heeft gebeten. De kans dat het slachtoffer hierdoor zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, heeft het hof naar ervaringsregels aanmerkelijk geoordeeld en de gedraging van verdachte was volgens het hof zozeer gericht op het teweegbrengen van het gevolg dat verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg bewust heeft aanvaard. Deze overwegingen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.1.Het oordeel van het hof berust op vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet verder dan op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een kopstoot met kracht is gegeven en kennelijk zo hard was dat het slachtoffer als gevolg daarvan achterover is gevallen onvoldoende grond is voor het oordeel dat de verdachte heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel,2.wil nog niet zeggen dat er dus ook geen voorwaardelijk opzet is op toebrengen van zwaar lichamelijk letsel als men een ander met grote kracht gedurende minimaal 45 seconden in de vingers bijt. In zoverre faalt het middel.

3.7. Is het letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen zwaar lichamelijk letsel? Het hof heeft vastgesteld dat het slachtoffer als gevolg van het bijten door verdachte wonden heeft opgelopen aan zijn rechter wijs- en middelvinger, dat zijn rechter wijsvinger is gebroken, dat hij hierdoor zes weken uit de roulatie is geweest, dat hij geen gevoel meer heeft in het topje van zijn rechter wijsvinger en dat dit gevoel ook niet meer zal terugkeren.

Artikel 82 Sr bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen, wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.3.

Gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld over de aard van het letsel, de gevolgen die het letsel heeft gehad voor het beroepsmatig functioneren van het slachtoffer en de blijvende gevolgen ervan in de vorm van het ontbreken van de tastzin in de rechter wijsvinger, naar algemene ervaringsregels voor de tastzin een zeer belangrijk lichaamsdeel, is het oordeel van het hof dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

3.8. Maar de vraag is of het hof het bestaan van het zwaar lichamelijk letsel op correcte wijze heeft vastgesteld. De steller van het middel wijst er op dat het hof in de overwegingen over het zwaar lichamelijk letsel heeft verwezen naar de slachtofferverklaring van de gedupeerde. Maar deze verklaring kan niet bijdragen tot het bewijs omdat het geen bewijsmiddel in de zin van artikel 339 Sv is.

Het hof heeft inderdaad het onherroepelijk verlies van de tastzin in de rechter wijsvinger enkel ontleend aan de toelichting die de gedupeerde op zijn vordering tot schadevergoeding ter terechtzitting in hoger beroep heeft gegeven. Anders dan de steller van het middel meent gaat het niet om een slachtofferverklaring in de zin van artikel 302 Sv, maar om een toelichting op de vordering van de benadeelde partij. Het slachtoffer dat een toelichting geeft bij de ingediende vordering treedt niet op als getuige en de verklaring die het slachtoffer daaromtrent afgelegd kan door de rechter niet worden gebruikt voor het bewijs van het ten laste gelegde.4.Het verlies van de tastzin in de rechter wijsvinger heeft het hof redengevend geacht voor de bewezenverklaring van het zwaar lichamelijk letsel. Dit gegeven is niet verantwoord in de gebezigde bewijsmiddelen. Een dergelijke redengevend feit moet met voldoende mate van nauwkeurigheid worden aangeduid. Tevens moet de rechter dan het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan dat feit is ontleend.5.Het hof heeft wel de bron van het gegeven aangeduid, maar die bron is geen wettig bewijsmiddel. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over het als feit 1 ten laste gelegde, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden