HR, 12-03-2024, nr. 22/03554

HR, 12-03-2024, nr. 22/03554

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑03‑2024

Inhoudsindicatie

Vernieling door wegmaken van vuilniszak geplaatst voor voortuin van woning, art. 350.1 Sr. Kon hof oordelen dat de door verdachte meegenomen vuilniszak ‘aan een ander toebehoorde’? Van een goed dat ‘geheel of ten dele toebehoort aan een ander’ is geen sprake als eigenaar de eigendom van dat goed heeft prijsgegeven (vgl. t.a.v. diefstal HR:2013:BZ5952). Hof heeft vastgesteld dat verdachte een vuilniszak heeft weggemaakt die door ander voor de voortuin van zijn woning was geplaatst om te worden opgehaald door vuilnisophaaldienst. Hof heeft bewezenverklaard dat die vuilniszak t.t.v. wegmaken aan ander “toebehoorde” en in dat verband overwogen dat degene die huisvuil aanbiedt door dit te plaatsen aan stoeprand met het oog op vernietiging daarvan, “hooguit (…) afstand doet van zijn eigendomsrecht ten behoeve van de vuilnisverwerker”. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat degene die overeenkomstig plaatselijke voorschriften in de openbare ruime afval ter inzameling en verwerking aanbiedt, geacht moet worden daarmee eigendom van dit afval te hebben prijsgegeven. Voor beoordeling of eigenaar de eigendom van goed heeft prijsgegeven is niet relevant of (en, zo ja, door wie) dat goed daarna weer in bezit is genomen. Volgt (partiële) vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/03554

Datum 12 maart 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 september 2022, nummer 20-003074-21, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘wegmaken’ als bedoeld in artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), nu het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de verdachte meegenomen vuilniszak ‘aan een ander toebehoorde’.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij op 23 september 2020 te [plaats] opzettelijk en wederrechtelijk een vuilniszak, die geheel of ten dele aan [betrokkene 1] toebehoorde heeft weggemaakt.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 28 september 2020, dossierpagina’s 27 tot en met 28, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1]:

Plaats delict: [a-straat] te [plaats]

Ik ben woonachtig op [a-straat 2] te [plaats].(...)In de maand mei kreeg ik een strafbeschikking van de gemeente [plaats]. Dit betrof een boete voor het niet juist aanbieden van afval (2 zakken), kosten € 111,-. Deze zakken waren namelijk aangetroffen op de [c-straat] met post van ons erin. Wij vonden dit vreemd, aangezien wij altijd netjes de afvalzakken juist aanbieden.(...)Op 2 september werd ik gebeld door [betrokkene 5], beheerder van het [A]. Hij vroeg mij of ik camerabeelden had waarop een eventuele dader te zien was die met vuilniszakken rondliep. [betrokkene 5] vond namelijk iedere woensdag gedumpte vuilniszakken bij het [A] (het hof leest: [A]).(...)In de nacht van dinsdag 22 op woensdag 23 september kreeg ik een melding op mijn telefoon dat de camera beweging had gedetecteerd. Dinsdag is de dag dat de vuilniszakken aangeboden moeten worden voor ophaling op woensdag. Ik heb de woning verlaten en zag dat mijn vuilniszak verdwenen was, deze stond voor mijn voortuin. Ik ben in de buurt gaan rondlopen en zag bij het [A] de mij bekende [verdachte] een aantal vuilniszakken dumpen. Ik ben vervolgens terug naar huis gegaan.

2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 september 2020, dossierpagina’s 32 tot en met 33, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3]:

Ik, verbalisant [verbalisant 3], was belast met het uitkijken van camerabeelden. Ik had deze camerabeelden van verbalisant [verbalisant 1] overhandigd gekregen. Ik zag dat er op de CD-rom zes beeldfragmenten stonden met de volgende benamingen:1. Wegnemen vuilniszakken2. Wegnemen zak buren3. Gedumpte zakken4. Betrappen 15. Betrappen 2

Ik bekeek al deze beelden en nam het volgende waar:

1. Wegnemen vuilniszakken:Op 23 september 2020 01:58:55 zag ik dat er vanuit links een persoon in beeld kwam welke direct naar de vuilniszakken toe liep. Ik zag dat de persoon drie van de vijf zakken wegpakte en weer wegliep naar links. Ik zag dat hij omstreeks 01:59:05 uit beeld liep met de vuilniszakken.

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 september 2020, dossierpagina 34, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Ik, verbalisant [verbalisant 1], bekeek camerabeelden. Ik bekeek de volgende bewegende camerabeelden:1. Wegnemen vuilniszakken2. Wegnemen zak buren4. Betrappen 15. Betrappen 2

Ik zag op al deze beelden een persoon. Ik herken deze persoon als zijnde [verdachte], woonachtig op [a-straat 1] te [plaats]. Ik herken hem aan zijn postuur, gezicht en zijn specifieke loopgedrag. Ik heb [verdachte] al vaker gesproken, aangehouden en ontmoet, vandaar dat ik zeker weet dat de persoon op de aangegeven video’s [verdachte] is.”

2.2.3

Het hof heeft over de bewezenverklaring verder overwogen:

“Door de verdediging is bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat de door de verdachte weggemaakte vuilniszak(ken) als een ‘res nullius’ dan wel ‘res derelicta’ dient te worden aangemerkt. Van een goed dat ten tijde van het wegmaken geheel of ten dele aan een ander toebehoort als bedoeld in artikel 350 Wetboek van Strafrecht is volgens de verdediging geen sprake.

Het hof overweegt als volgt.

Het plaatsen van een vuilniszak aan de stoeprand ter vernietiging daarvan kan bezwaarlijk worden opgevat als een vrijbrief voor een ieder hiermee te doen wat hem/haar goeddunkt. Degene die op deze wijze huisvuil aanbiedt, heeft in de regel de intentie dat deze door de vuilnisophaaldienst wordt meegenomen en wordt vernietigd en doet dat daarom op daarvoor vastgestelde data en tijdstippen. De vuilnisaanbieder geeft daarmee het bezit en de eigendom van dat vuilnis niet zomaar op, maar beoogt het bezit en de eigendom daarvan te verschaffen aan de vuilnisophaaldienst. De vuilnisaanbieder kan dit doen, door op het moment dat de vuilnisophaaldienst ter plaatse is, de zak zelf af te geven, maar ook door deze daaraan voorafgaand op daarvoor geëigende momenten op straat te plaatsen. Onder deze omstandigheden kan hooguit worden geoordeeld dat de vuilnisaanbieder afstand doet van zijn eigendomsrecht ten behoeve van de vuilnisverwerker. De vraag of de eigenaar van een ter vernietiging daarvan op het daarvoor bestemde moment aan de straat geplaatste vuilniszak ten behoeve van een ieder afstand doet van het eigendomsrecht van de zak en de inhoud daarvan beantwoordt het hof om die reden ontkennend.

Alles overziend is het hof van oordeel dat de door verdachte weggemaakte vuilniszak niet als een ‘res nullius’ of ‘res derelicta’ kan worden aangemerkt. Het verweer wordt verworpen.”

2.3

Artikel 350 lid 1 Sr luidt:

“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

2.4.1

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 350 Sr. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘toebehoorde aan’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.Van een goed dat ‘geheel of ten dele toebehoort aan een ander’ is geen sprake als de eigenaar de eigendom van dat goed heeft prijsgegeven. (Vgl. ten aanzien van diefstal HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952.)

2.4.2

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte een vuilniszak heeft weggemaakt die door [betrokkene 1] voor de voortuin van zijn woning was geplaatst om te worden opgehaald door de vuilnisophaaldienst. Het hof heeft bewezenverklaard dat die vuilniszak ten tijde van het wegmaken aan [betrokkene 1] “toebehoorde”, en in dat verband overwogen dat degene die huisvuil aanbiedt door dit te plaatsen aan de stoeprand met het oog op vernietiging daarvan, “hooguit (...) afstand doet van zijn eigendomsrecht ten behoeve van de vuilnisverwerker”. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat degene die overeenkomstig de plaatselijke voorschriften in de openbare ruimte afval ter inzameling en verwerking aanbiedt, geacht moet worden daarmee de eigendom van dit afval te hebben prijsgegeven. Voor de beoordeling of een eigenaar de eigendom van een goed heeft prijsgegeven is niet relevant of – en, zo ja, door wie – dat goed daarna weer in bezit is genomen.

2.5

Het cassatiemiddel slaagt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2024.

Conclusie 23‑01‑2024

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Wegmaken (art. 350 Sr) van een vuilniszak met inhoud en belaging (art. 285b Sr). Behoort een aan de weg voor inzameling klaarstaande vuilniszak met huishoudelijk afval (nog) aan iemand toe, of niet (meer)? De AG is ook op grond van regels van het burgerlijk recht van mening dat de betrokkene in het onderhavige geval het bezit ervan had prijsgegeven en de vuilniszak op dat moment een zaak zonder eigenaar was. Dat betekent dat de vuilniszak toen aan niemand toebehoorde in de zin van art. 350 Sr en de verdachte voor dit feit niet veroordeeld kon worden. Het (eerste) cassatiemiddel daarover slaagt. Het (tweede) cassatiemiddel dat zich richt tegen de bewezenverklaring van belaging faalt. De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het hof.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03554

Zitting 23 januari 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

1.

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 26 september 2022 wegens 1. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegmaken” (art. 350, eerste lid, Sr) en 3. “belaging” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

2.

Namens de verdachte heeft S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij op 23 september 2020 te [plaats] opzettelijk en wederrechtelijk een vuilniszak, die geheel of ten dele aan [betrokkene 1] toebehoorde heeft weggemaakt;

3. hij op tijdstippen in de periode van 8 januari 2021 tot en met 17 april 2021 te [plaats] , wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [betrokkene 2] , door die [betrokkene 2] veelvuldig (gedurende de nachtelijke uren) te bellen, met het oogmerk die [betrokkene 2] , te dwingen iets te dulden.”

4. Voor de bespreking van de middelen zijn in deze conclusie slechts de bewijsmiddelen van belang die betrekking hebben op de bewezenverklaring van feit 3 (belaging). Het betreft de volgende:

“4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 24 juli 2020, dossierpagina’s 2 tot en met 4, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] :

Ik doe aangifte/klacht van stalking jegens de mij bekende [verdachte] , woonachtig op het [a-straat 1] te [plaats] .

(...)

Afgelopen vrijdag, op 17 juli 2020, in de avonduren werd ik gebeld door het volgende telefoonnummer: […]. Ik hoorde dat het gesprek actief was en pakte op door mijn naam te zeggen. Ik hoorde niets aan de andere kant van de lijn. Ik hing direct de telefoon op de haak. Ik had al direct een vermoeden dat [verdachte] het kon zijn. In het verleden heeft hij mij vaker telefonisch lastig gevallen en dat ging dan op dezelfde manier.

(...)

Ik heb ditzelfde telefoonnummer al eens eerder dit jaar op Google ingetoetst en zag toen in het eerste resultaat dat het nummer op naam stond van [betrokkene 3] , […] te [plaats] . (...)

Op 18 juli, de dag nadat ik gebeld werd heb ik iets gedaan wat ik misschien achteraf niet had moeten doen, maar ik vond wel dat ik [verdachte] op zijn gedrag moest aanspreken. (...) Toen ik zag dat hij geparkeerd had, ben ik naar de vader van [verdachte] gelopen. Ik sprak hem aan op het gedrag van zijn zoon en zei dat hij mij niet meer moest bellen met het telefoonnummer van hem. Ik hoorde dat hij zei: “Dat ben ik niet, ik bemoei me er niet mee, dan moet je bij [verdachte] zijn. Ik heb het niet gedaan, dan moet je bij [verdachte] zijn”.

5. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 24 februari 2021, dossierpagina’s 8 tot en met 9, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] :

Ik doe klacht/aangifte van stalking jegens de mij bekende [verdachte] . Op 24 juli 2020 heb ik de laatste aangifte tegen hem gedaan, toen ook van stalking. In aanvulling op die aangifte wil ik verklaren dat ik nog steeds door hem lastig wordt gevallen. Ik word meerdere malen telefonisch benaderd door het telefoonnummer […], meestal in de nachtelijke uren. Het is mij bekend dat dit telefoonnummer het huistelefoonnummer betreft van de vader van [verdachte] , welke woonachtig is op de [….] te [plaats] .

(...)

Bijgevoegd de lijst van datums en tijden dat ik gebeld word door dit nummer.

(...)

8 januari 2021, 02.05 uur

9 januari 2021, 02.18 uur

22 januari 2021, 02.15 uur

23 januari 2021, 02.20 uur

30 januari 2021, 02.43 uur

31 januari 2021, 03.32 uur

7 februari 2021, 04.01 uur

8 februari 2021, 04.00 uur

11 februari 2021, 02.30 uur

12 februari 2021, 02.55 uur

21 februari 2021, 02.42 uur

22 februari 2021, 03.59 uur

6. Het proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 25 maart 2021, dossierpagina’s 10 tot en met 11, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] :

Ik wens een aanvullende verklaring af te leggen met betrekking tot de reeds eerder gedane aangifte van stalking. Ik word nog steeds geregeld gebeld door hetzelfde telefoonnummer. De datums en tijdstippen zijn:

30-1-2021: 02.43 uur

31-1-2021: 03.32 uur

7-2-2021: 04.01 uur

3-3-2021: 02.59 uur

4-3-2021: 02.59 uur

11-3-2021: 03.33 uur

12-3-2021: 03.33 uur

25-3-2021: 01.59 uur

7. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 maart 2021, dossierpagina 17, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op 23 maart 2021 waren wij, verbalisanten, belast met het uitreiken van een gerechtelijk stuk aan [verdachte] . Het is mij, [verbalisant 1] , ambtshalve bekend dat deze persoon in de avonduren vaak te vinden is bij zijn ouders thuis op de […] te [plaats] .

(...)

Ik, [verbalisant 1] , belde aan bij de voornoemde woning en zag dat deze geopend werd door de mij ambtshalve bekende moeder van [verdachte] , genaamd [betrokkene 4] . Wij hoorden dat ze zei, kom binnen, [verdachte] is er niet. Wij liepen de gang in en zagen op de bank in de woonkamer een man zitten. Ik, [verbalisant 1] , herkende deze man als zijnde [betrokkene 3] , de vader van [verdachte] .

(...)

Wij, verbalisanten, hoorden dat Josephus tegen ons zei dat ze aan het wachten waren op [verdachte] omdat hij de afgelopen twee maanden bij hun zijn avondeten nuttigt en blijft overnachten op de bank in de woonkamer.

(...)

Wij hoorden dat hij nogmaals zei: “ [verdachte] slaapt hier al twee maanden, iedere nacht, op de bank in de woonkamer”. Ik, [verbalisant 1] , zag op de bank in de woonkamer een deken liggen.

8. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 juli 2021, dossierpagina 18, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op 20 mei 2021 vroeg ik bij de provider Ziggo Vodafone de historie op van het telefoonnummer van de aangeefster. Ik vroeg de inkomende en uitgaande telefoongesprekken op van het betrokken telefoonnummer in de periode 1 januari 2021 00:00 uur tot en met 19 mei 2021 07:00 uur.

(...)

Op 21 mei 2021 ontving ik de resultaten van deze historieaanvraag. In het aan mij verstrekte Excelbestand zocht ik vervolgens op het telefoonnummer van de verdachte, zijnde […]. Ik zag dat er in de voornoemde periode 40 keer door het telefoonnummer van de verdachte naar de aangeefster was gebeld.

9. Het proces-verbaal van verdenking d.d. 1 april 2021, dossierpagina 77, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

In het opsporingsonderzoek contra de verdachte [verdachte] bestaat de verdenking dat deze persoon zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, te weten artikel 285b lid 1 Wetboek van Strafrecht.

De verdenking blijkt uit het volgende: Aangeefster [betrokkene 2] verklaart in het proces-verbaal van aangifte dat ze sedert juli 2020 telefonisch wordt belaagd door telefoonnummer […]. (...) Nadat door de aangeefster het telefoonnummer werd opgezocht middels openbare bronnen (Google telefoonboek), bleek het voornoemde telefoonnummer op naam te staan op het adres […] te [plaats] , [betrokkene 3] . Uit onderzoek is gebleken dat op dit adres de ouders woonachtig zijn van [verdachte] , genaamd [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .

Uit een door mij, [verbalisant 1] , opgevraagde CIOT-bevraging op het voornoemde telefoonnummer, blijkt dat deze telefoonverbinding wordt gestuurd door Vodafone Ziggo Holding Group. Bij een vordering gedaan bij dit bedrijf werd bevestigd dat in de periode vanaf 15 juli 2020 tot en met 26 maart 2021 deze aansluiting gecontracteerd was op naam van [betrokkene 3] , woonachtig op de [b-straat 1] te [plaats] .”

5. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen:

“Feit 1

Door de verdediging is bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat de door de verdachte weggemaakte vuilniszak(ken) als een ‘res nullius’ dan wel ‘res derelicta’ dient te worden aangemerkt. Van een goed dat ten tijde van het wegmaken geheel of ten dele aan een ander toebehoort als bedoeld in artikel 350 Wetboek van Strafrecht is volgens de verdediging geen sprake.

Het hof overweegt als volgt.

Het plaatsen van een vuilniszak aan de stoeprand ter vernietiging daarvan kan bezwaarlijk worden opgevat als een vrijbrief voor een ieder hiermee te doen wat hem/haar goeddunkt. Degene die op deze wijze huisvuil aanbiedt, heeft in de regel de intentie dat deze door de vuilnisophaaldienst wordt meegenomen en wordt vernietigd en doet dat daarom op daarvoor vastgestelde data en tijdstippen. De vuilnisaanbieder geeft daarmee het bezit en de eigendom van dat vuilnis niet zomaar op, maar beoogt het bezit en de eigendom daarvan te verschaffen aan de vuilnisophaaldienst. De vuilnisaanbieder kan dit doen, door op het moment dat de vuilnisophaaldienst ter plaatse is, de zak zelf af te geven, maar ook door deze daaraan voorafgaand op daarvoor geëigende momenten op straat te plaatsen. Onder deze omstandigheden kan hooguit worden geoordeeld dat de vuilnisaanbieder afstand doet van zijn eigendomsrecht ten behoeve van de vuilnisverwerker. De vraag of de eigenaar van een ter vernietiging daarvan op het daarvoor bestemde moment aan de straat geplaatste vuilniszak ten behoeve van een ieder afstand doet van het eigendomsrecht van de zak en de inhoud daarvan beantwoordt het hof om die reden ontkennend.

Alles overziend is het hof van oordeel dat de door verdachte weggemaakte vuilniszak niet als een ‘res nullius’ of ‘res derelicta’ kan worden aangemerkt. Het verweer wordt verworpen.

Feit 3

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van de onder 3 tenlastegelegde belaging daar er sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is - kort gezegd - aangevoerd dat onvoldoende vast is komen te staan dat het de verdachte is die [betrokkene 2] veelvuldig heeft gebeld. Niet uit te sluiten is immers dat het de ouders van de verdachte zijn geweest die de telefoontjes hebben gepleegd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat gedurende de periode van 1 januari 2021 tot en met 19 mei 2021 veertig keer naar aangeefster is gebeld met het nummer dat op naam staat van [betrokkene 3] , de vader van de verdachte. Gedurende (een groot deel van) die periode heeft de verdachte iedere nacht bij zijn ouders op de [b-straat 1] te [plaats] overnacht. Daar komt bij dat de telefoontjes naar aangeefster altijd gedurende die nachtelijke uren plaatsvonden. Het hof is dan ook van oordeel dat het de verdachte is geweest die aangeefster in de nachtelijke uren veelvuldig heeft gebeld. Voor de stelling van de verdediging dat het mogelijk de ouders van de verdachte zijn geweest die naar aangeefster hebben gebeld, ziet het hof geen aanknopingspunten in het dossier. Integendeel, [betrokkene 3] , de vader van de verdachte, heeft desgevraagd zelfs tegenover aangeefster verklaard dat hij zich niet bemoeit met de telefoontjes en dat aangeefster daarvoor bij de verdachte moet zijn.

Het hof is dan ook van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen.”

III. Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan

De achtergrond

6. De achtergrond van de zaak is met betrekking tot het eerste feit als volgt. In de nacht van 22 op 23 september 2020 kreeg een bewoner aan de [c-straat] te [plaats] , genaamd [betrokkene 1] , een melding dat zijn camera buiten een beweging had gedetecteerd. Vervolgens zag [betrokkene 1] dat de vuilniszak die door hem aan de stoeprand was gezet ter aanbieding aan de vuilnisdienst, was verdwenen. [betrokkene 1] is vervolgens in de buurt gaan kijken en zag bij het aan de [c-straat] gelegen [A] de verdachte lopen en daar een aantal vuilniszakken dumpen. [betrokkene 1] had al eens eerder, in mei 2020, een strafbeschikking van de gemeente [plaats] gekregen omdat hij twee vuilniszakken niet juist zou hebben aangeboden aan de [c-straat] te [plaats] ; hij was toen getraceerd aan de hand van aan hem geadresseerde post in die vuilniszakken. Op de camerabeelden is de verdachte herkend, waarna vervolging tegen hem is ingesteld.

Het middel

7. Het eerste middel heeft betrekking op het onder 1 tenlastegelegde. De klacht houdt bezien in samenhang met de toelichting op het middel in, dat het hof met de overweging dat de vuilnisaanbieder het bezit en de eigendom van vuilnis niet opgeeft maar beoogt over te dragen aan de vuilnisverwerker, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip 'wegmaken' als bedoeld in art. 350 Sr en ten onrechte heeft geoordeeld dat het vuilnis niet als res nullius dan wel als res derelicta kan worden aangemerkt.

Het juridisch kader

8. Art. 350, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

9. Het begrip wegmaken komt onder meer ook voor in art. 200, eerste lid, Sr.1.Met betrekking tot dat delict heeft de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC2304, NJ 1982/295, m.nt. Van Veen uitgemaakt dat onder ‘wegmaken’ moet worden begrepen elke gedraging waardoor die zaken aan hun bestemming worden onttrokken. Ook het wegnemen valt onder deze definiëring, hetgeen overigens al uit het arrest van HR 4 april 1921, ECLI:NL:HR:1921:27, NJ 1921, p. 648 kan worden afgeleid. Algemeen wordt aangenomen dat ‘wegmaken’ een (nagenoeg) gelijke betekenis heeft in art. 350 Sr.2.

10. Voorts moet het goed geheel of ten dele aan een ander toebehoren, wil het feit strafbaar zijn. De toebehorens-eis vindt eveneens uitdrukking in delicten als art. 310 Sr (diefstal), art. 317 Sr (afpersing) en art. 321 Sr (verduistering). Het ligt voor de hand dat met ‘toebehoren’ aansluiting wordt gezocht bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip. Toch valt het daarmee, ook naar de bedoeling van de wetgever, niet helemaal samen; toebehoren is ruimer dan het civielrechtelijke eigendomsbegrip.3.Vast staat wel dat bijvoorbeeld het wegnemen van een goed dat aan niemand (meer) toebehoort, niet kan worden gekwalificeerd als diefstal. Diefstal van een res nullius (een roerende zaak die aan niemand toebehoort) of een res derelicta (een roerende zaak waarvan het eigendom is prijsgegeven) is dus onbestaanbaar.4.In dezelfde lijn is wegmaking in de zin art. 350 Sr van een ‘res nullius’ of een ‘res derelicta’ uitgesloten.

11. Er zijn echter grensgevallen, bijvoorbeeld wanneer zich de vraag voordoet of een roerende zaak (nog) een eigenaar heeft, dan wel als verlaten beschouwd moet worden. Ook deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De omstandigheden in concreto zijn in dat geval bepalend en beschouwingen vanuit het burgerlijk recht over de verkrijging en het verlies van eigendom zonder overgang daarvan zullen dan uitsluitsel moeten geven. Art. 5:18 BW kan als uitgangspunt dienen: de eigendom van een roerende zaak wordt verloren wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van eigendom te ontdoen. Aanknopingspunten voor de vraag of de eigendom van een zaak al dan niet is prijsgegeven, zijn de (financiële) waarde van de zaak, de plaats waar het goed is achtergelaten,5.de wijze waarop dat is gebeurd en de redenen waarom het beheer is opgegeven6..

12. Een bekend voorbeeld in de strafrechtliteratuur van prijsgeven van een zaak, is grofvuil dat (ter inzameling) aan de kant van de weg is gezet. Aangenomen wordt wel dat daarmee uitdrukkelijk kenbaar wordt gemaakt dat daarvan dan afstand van eigendom wordt gedaan en de roerende zaak vatbaar is voor toe-eigening. De staat waarin en/of de omstandigheden waaronder – de uiterlijke verschijningsvorm – het vuilnis wordt aangetroffen zullen daarop wijzen; onder de gegeven omstandigheden mag die uitleg in redelijkheid daaraan worden gegeven.7.Dat betekent in deze redenering dat inbezitneming, waardoor de ander zich (aldus) de feitelijke macht over de zaak verschaft, eigendomsverkrijging oplevert ingevolge art. 5:4 BW.8.Ook de Hoge Raad (strafkamer) heeft al eens overwogen: “’s-Hofs oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud daarvan te hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus geen sprake.” Ik wijs daarvoor naar zijn arrest van 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ 1996/249, m.nt. Schalken, rov. 8.2 (Charles Z.).9.

13. Het voorgaande neemt niet weg dat zich bij een roerende zaak die ergens feitelijk onbeheerd wordt gevonden zich altijd wel een moeilijkheid kan voordoen: is van die zaak werkelijk afstand gedaan? Wat betreft ‘op straat gezet vuilnis’ is over dit punt enige jaren geleden in de civielrechtelijke literatuur van gedachten gewisseld. Daarover nu meer.

14. In een boeiend artikel in het NJB 2016/258 getiteld “Vuilnis in het vermogensrecht. Over het verschil tussen overdracht en prijsgeving” werpt Jelle Jansen de vragen op hoe het alledaagse aanbieden van afval privaatrechtelijk eigenlijk in elkaar steekt en of degene die het afval aanbiedt daarmee afstand doet van bezit en eigendom (art. 5:18 BW).10.Na illustratieve voorbeelden te hebben gegeven, ontleend aan gebruiken in de Romeinse tijd en ten tijde van het Nederlandse vorstenhuis in de negentiende eeuw – het rondstrooien van munten door Romeinse consuls en praetoren, en door nieuwe vorsten bij hun ambtsaanvaarding (waarmee ik niet zeg dat dit als afval was/is te beschouwen) – komt hij uit bij een vraag die tegenwoordig leeft, namelijk of afval op straat wordt prijsgegeven of wordt overgedragen aan de vuil(nis)ophaaldienst. Naar het hem toeschijnt is in het civiele recht de opvatting overheersend dat het daarbij om prijsgeven gaat. Daarmee wordt volgens de schrijver echter teveel gewicht gehecht aan de wil van degene die zijn vuilnis kwijt wil. Zijns inziens hoeft zich bij afval niet per se prijsgeving van eigendom en bezit voor te doen. Hij onderscheidt drie varianten. Er wordt wel afstand gedaan van bezit en eigendom in de zin van prijsgeven door degene die een zak vuilnis in een bos achterlaat, omdat de verkrijger (als die er al komt) onbekend is. Ingeval van een milieustraat (een gemeentelijk milieustation) is dat anders. De verkrijger is dan het afvalverwerkingsbedrijf.11.Voor het plaatsen van (huis)afval aan de straat – dus bijvoorbeeld door het plaatsen van een vuilniszak met huishoudelijk afval op de stoep of grofvuil – ligt het volgens deze auteur anders. Ik begrijp zijn beschouwing aldus, dat dan twee opvattingen serieus in beeld komen. Ten eerste: er is sprake van prijsgeving van bezit en eigendom, zodat het voor een ieder mogelijk wordt gemaakt het vuilnis mee te nemen (zich toe te eigenen) en eigenaar te worden. Ten tweede: de wil van degene die het afval buiten op een met de ophaaldienst afgesproken tijdstip en plek aan straat zet is er “niet op gericht een ieder die het vuilnis mee wil nemen de gelegenheid te bieden tot toe-eigening”; zijn wil is gericht op overdracht aan de ophaaldienst zodat hij eigenaar blijft totdat het bezit door de ophaaldienst wordt meegenomen.

15. Jansen constateert, als gezegd, in die publicatie dat de Nederlands-juridische literatuur de laatste opvatting niet volgt: “Zij stelt eenvoudigweg dat het buiten zetten van afval prijsgeving is”.12.In NJB 2016/499 volgt een reactie van Reinier Wibier op het stuk van Jansen. Wibier bestrijdt dat ook degene die zijn afval in een ondergrondse container gooit of bij een afvalverwerkingsstation aanbiedt, primair van die troep af wil en niet op de eerste plaats gericht is op de overdracht ervan. Er is zijns inziens ook dan sprake van prijsgeven, en het doel van dat prijsgeven is “dat de gemeente het afval op een ordentelijke wijze opruimt, niet dat de gemeente civielrechtelijk eigenaar wordt”. Zijn stelling is dat het afval een res nullius, een zaak zonder eigenaar, wordt zodra het wordt aangeboden; de gemeente “neemt die zaken niet in bezit, eigent het zich niet toe en wordt daar ook geen eigenaar van op basis van een gefingeerde overeenkomst”.13.In zijn weerwoord in het NJB 2016/500 blijft Jansen bij zijn standpunt dat de vuilnisophaaldienst naar verkeersopvattingen het bezit en de eigendom verkrijgt van het vuilnis dat hij meeneemt, ook als hij het vuilnis korte tijd later wil verbranden.

16. De zienswijze van Jansen mag wellicht genuanceerd overkomen, leidend is zij (ook) binnen de civielrechtelijke doctrine niet. Hij is daarmee bekend, zo kan uit zijn verwijzing naar de juridische literatuur (zie mijn voetnoot 12) worden afgeleid. Ook in de Groene Serie wordt met aanhaling van onder meer deze kenbronnen door Verheul geconstateerd dat in het algemeen van prijsgeving sprake zal zijn bij grofvuil dat aan de weg wordt gezet om opgehaald te worden.14.

17. Terug naar het onderhavige middel. Het oordeel van het hof “dat degene die huisvuil aanbiedt door dit te plaatsen aan de stoeprand met het oog op de vernietiging daarvan, het bezit en de eigendom van dat vuilnis niet zomaar opgeeft maar beoogt het bezit en de eigendom daarvan te verschaffen aan de vuilnisophaaldienst” komt overeen met de opvatting van Jansen, maar wordt naar het mij voorkomt in het algemeen niet gedeeld in de civielrechtelijke en strafrechtelijke literatuur en rechtspraak. Door het plaatsen van afval in een vuilniszak met inhoud op straat moet de betrokkene geacht worden de eigendom daarvan te hebben prijsgegeven. Dat betekent ook dat het afval op dat moment niet (meer) aan een (rechts)persoon toebehoort, zodat er voor een veroordeling wegens art. 350 Sr in de onderhavige zaak geen ruimte is.

18. Ik meen dan ook dat het middel slaagt.

IV. Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

19. Het tweede middel keert zich klaarblijkelijk tegen het onder 3 bewezenverklaarde en houdt in dat het hof heeft miskend dat het door de verdediging geschetste alternatieve scenario voldoende ruimte biedt voor twijfel en het hof met die miskenning de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM, art. 14, tweede lid, IVBPR en art. 6 van de Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad heeft geschonden.

20. Het onder 3 bewezenverklaarde houdt in dat de verdachte de aangeefster heeft belaagd door haar veelvuldig en gedurende de nachtelijke uren te bellen. Ter ’s hofs terechtzitting heeft de verdediging ter zake (slechts) aangevoerd dat “het feit dat mijn cliënt bij zijn ouders op de bank heeft geslapen, nog niet [maakt] dat hij degene is geweest die heeft gebeld. Het zou ook de vader of moeder van mijn cliënt kunnen zijn geweest. Mijns inziens staat onvoldoende vast dat mijn cliënt degene is geweest die heeft gebeld.”15.

21. Het hof heeft deze suggestie gemotiveerd verworpen (zie randnummer 5). Met die verwerping is de onschuldpresumptie niet geschonden. De bewijslast is immers niet door het hof op de schouders van de verdachte gelegd en de verwerping vindt ruim voldoende steun in de bewijsvoering. Uit de bewijsmiddelen volgt namelijk het volgende. Het telefoonnummer waarmee de aangeefster tussen 1 januari 2021 en 19 mei 2021 veertig keer is gebeld, betreft de huistelefoon die op naam staat van de vader van de verdachte. De vader van de verdachte heeft verklaard dat zijn zoon gedurende de laatste twee maanden op dat adres heeft verbleven en ’s nachts steeds is blijven slapen (bewijsmiddel 7). Meestal werd in de nachtelijke uren gebeld (bewijsmiddel 5, dat evenals bewijsmiddel 6 een lijst van data en tijdstippen bevat waarop met het betreffende telefoonnummer naar de aangeefster is gebeld). Daarnaast heeft de aangeefster verklaard dat zij op 17 juli 2020 werd gebeld door het in de bewijsmiddelen genoemde telefoonnummer, en dat zij niks hoorde aan de andere kant van de lijn toen zij opnam, waarop ze direct ophing omdat ze direct vermoedde dat het de verdachte zou zijn; hij had haar in het verleden immers vaker op dezelfde manier lastiggevallen (bewijsmiddel 4). Uit hetzelfde bewijsmiddel volgt dat zij de vader van de verdachte met het telefoontje heeft geconfronteerd, waarna de vader had gezegd dat hij niet had gebeld, dat hij er geen bemoeienis mee wilde en dat zij daarvoor bij zijn zoon moest zijn.

22. Het tweede middel faalt.

V. Slotsom

23. Het eerste cassatiemiddel slaagt mijns inziens. Het tweede cassatiemiddel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 05‑01‑2023

[verdachte] / Openbaar Ministerie — cassatie

Cassatieschriftuur

Ressortsparketnummer: 20/003074-21

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

Uitsluitend digitaal ingediend

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats] ([postcode]) aan het [adres], requirant van cassatie, te dezer zake woonplaats kiezende te (6211 AX) Maastricht aan de Boschstraat 28 ten kantore van zijn raadsman, mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, die door requirant bepaaldelijk is gevolmachtigd deze cassatieschriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te — doen — dienen.

Omvang cassatie

Het beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch uitgesproken op 26 september 2022, in de strafzaak met ressortsparketnummer 20-003074-21 tevens inhoudende beroep tegen eventuele tussenbeslissingen. Onder verwijzing naar de akte instellen rechtsmiddel wenst requirant volledigheidshalve op te merken dat het beroep in cassatie uitdrukkelijk enkel is gericht tegen de veroordelingen voor feit 1 en 3. Het beroep in cassatie is uitdrukkelijk niet gericht tegen de vrijspraak voor feit 4. Evenmin is het beroep in cassatie gericht tegen de vrijspraak voor feit 2, die al niet onder het hoger beroep viel.

Edelhoogachtbaar college!

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Onder meer en in het bijzonder zijn art. 350 Sv en/of art. 350 Sr geschonden, doordat het Hof met de overweging dat de vuilnisaanbieder het bezit en eigendom van vuilnis niet opgeeft, maar beoogt over te dragen aan de vuilnisverwerker, een onjuiste uitleg geeft aan het begrip ‘wegmaking’, door te miskennen dat hiervoor vereist is dat het moet gaan om een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, terwijl de goederen waar het in deze zaak om gaat niet aan een ander toebehoorden, waardoor 's Hofs arrest op dit punt onbegrijpelijk is te achten en blijk geeft van een onjuiste toepassing van het recht, nu er geen sprake kan zijn van een strafbaar feit.

Toelichting

Requirant meent dat hier evident sprake is van een onjuiste uitleg van het bestanddeel ‘een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort’, waarmee er geen sprake kan zijn van een wegmaking als bedoeld in artikel 350 van het Wetboek van Strafrecht. De door requirant weggemaakte vuilniszakken kunnen volgens requirant niet worden aangemerkt als een ‘goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort’. De verdediging heeft het verweer gevoerd dat de vuilniszakken slechts als een ‘res nullius’ dan wel een ‘res derelicta’ kunnen worden aangemerkt. Het Hof heeft in diens verwerping van dit verweer overwogen dat degene die zijn huisvuil aanbiedt door deze in een vuilniszak aan de stoeprand te plaatsen, niet zomaar het bezit en de eigendom van dat vuilnis opgeeft, maar het bezit en de eigendom van dat vuilnis beoogt te verschaffen aan de vuilnisophaaldienst. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het vuilnis niet als ‘res nullius’ dan wel ‘res derelicta’ kan worden aangemerkt. Advocaat-Generaal Knigge gaf in zijn conclusie bij de zaak van uw Raad met nummer 11/01405 nog het expliciete voorbeeld van vuil dat aan de stoep wordt gezet:

‘Art. 5:18 Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat eigendom van een roerende zaak wordt verloren, wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen. Het klassieke voorbeeld is grof vuil dat aan de stop wordt gezet. Door afstand te doen van de eigendom van de roerende zaak (derelictio) wordt de zaak een res nullius.’ 1.

Uw Raad volgde de Advocaat-Generaal in zijn conclusie en vernietigde het arrest van het gerechtshof.2. Uw Raad overwoog nog dat voor het antwoord op de vraag of het goed niet aan een ander toebehoort, niet bepalend is dat de verdachte gelet op de staat van het goed, niet heeft mogen aannemen dat de eigenaar hier afstand van heeft gedaan.

Het Hof heeft miskend dat de vuilnisaanbieder afstand doet van de eigendomsrecht van het vuilnis ten behoeve van het verwerken van het vuilnis, en niet ten behoeve van de vuilnisverwerker. Het vuilnis is aan de straat gezet, waarmee de vuilnisaanbieder het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van het eigendom te ontdoen.3. Op dat moment is het vuilnis een ‘res nullius’, zolang de vuilnisverwerker het vuilnis nog niet heeft opgehaald. Het eigendom van het prijsgegeven goed gaat immers pas over, wanneer dat goed door een ander in bezit wordt genomen.4. De vuilnisaanbieder doet aldus slechts afstand van zijn eigendomsrecht van het vuilnis ten behoeve van het verwerken van het vuilnis. Er is in deze zaak evident sprake van een ‘res nullius’, waarmee niet wordt voldaan aan het noodzakelijke bestanddeel ‘een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort’.

De onjuistheid van 's Hofs opvattingen wordt helemaal duidelijk, indien uw Raad 's Hofs uitleg doortrekt naar het delict diefstal. De hongerige zwerver die uit de vuilnisbak eet, maakt zich immers bij 's Hofs uitleg van ‘een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort’ schuldig aan diefstal. Deze vergelijking maakt de onjuistheid van 's Hofs uitleg in alle pijnlijkheid duidelijk. De bewezenverklaring kan aldus niet in stand blijven zodat terugverwijzing moet plaatsvinden.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Onder meer en in het bijzonder is de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM en/of art. 14 lid 2 IVBPR en/of art. 6 van de Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad geschonden, doordat het Hof het alternatieve scenario van de verdediging, al dan niet met schending van de onschuldpresumptie en/of met omkering van de bewijslast, naast zich neer heeft gelegd, terwijl deze naar objectieve maatstaven voldoende ruimte tot twijfel bracht, waardoor 's Hofs arrest op dit punt onbegrijpelijk is te achten en blijk geeft van een onjuiste toepassing van het recht.

Toelichting:

Het Hof achtte de omstandigheid dat aangeefster meermaals was gebeld door het telefoonnummer van de ouders van requirant, en dat requirant in die periode veelvuldig bij zijn ouders verbleef, voldoende om requirant strafrechtelijk verantwoordelijk te kunnen houden voor deze telefoontjes. Voor het alternatieve scenario, namelijk dat het de vader en/of moeder van requirant geweest hadden kunnen zijn, die de telefoontjes hadden gepleegd, zag het Hof onvoldoende aanknopingspunten.

Voorop gesteld moet worden dat er in deze zaak geen sprake is van een zogenaamde prima facie zaak. Op grond van de aanwezige bewijsmiddelen kan er in deze zaak niet zonder meer een bewezenverklaring volgen. Indien er sprake is van een prima facie zaak, kan van de verdediging worden verwacht dat zij een verklaring geeft.5. Ook kunnen er rechtsvermoedens in stelling worden gebracht. Van een dergelijke zaak is in het onderhavige geval echter geen enkele sprake. Daarmee is het voor de verdediging niet noodzakelijk een verklaring af te leggen voor de tenlastegelegde gedragingen. Desondanks heeft de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep een min of meer aannemelijk alternatief scenario voorgedragen, waarmee er alsnog een verklaring wordt gegeven.

Het Hof heeft onterecht de last voor het aannemelijk maken van het alternatieve scenario, bij de verdediging neergelegd. Vereist is niet dat het alternatieve scenario wordt bewezen. Van belang is slechts, of het door de verdediging aangedragen alternatieve scenario voldoende ruimte tot twijfel kan brengen. Voor bewijzen in strafzaken geldt immers dat de schuld van de verdachte ‘buiten redelijke twijfel’ kan worden vastgesteld. Dat is in deze strafzaak niet het geval. Het door de verdediging geschetste alternatieve scenario biedt voldoende ruimte voor twijfel. Het Hof heeft dit miskend en daarmee de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM, art. 14 lid 2 IVBPR en art. 6 van de Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad geschonden. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelt immers al sinds 1988 dat het beginsel dat elke twijfel in het voordeel van de verdachte moet spelen, intrinsiek deel uitmaakt dan het vermoeden van onschuld.6.

Het Hof heeft ten onrechte overwogen dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het scenario dat het de ouders van requirant geweest zouden kunnen zijn, die de telefoontjes naar aangeefster hebben gepleegd. Immers, de telefoontjes waren gepleegd met de telefoon van de ouders van requirant, vanuit de woning van de ouders van requirant. De ouders van requirant hebben in die periode de woning niet voor lange duur verlaten, waardoor niet slechts requirant, maar ook zijn ouders daar verbleven. Deze feiten en omstandigheden bieden voldoende aanknopingspunten om het scenario dat het de ouders zouden kunnen zijn geweest die aangeefster hebben gebeld, niet als kennelijk onaannemelijk aan te merken.

Het Hof heeft hiermee miskend dat het niet de taak is van requirant, om de schuld van een ander te bewijzen of om zijn eigen onschuld te bewijzen, maar dat het de taak is van het openbaar ministerie om de schuld van requirant te bewijzen.7. Voldoende is dat het door de verdediging aangebrachte alternatieve scenario niet is uit te sluiten en dat daarmee voldoende ruimte tot twijfel wordt gegeven. Als er ruimte is voor twijfel dient de rechter vrij te spreken, en in deze zaak was er ruimte voor twijfel.

Dat requirant in de periode waarin aangeefster meermaals is gebeld door het telefoonnummer van de ouders van requirant, veel bij zijn ouders verbleef, is onvoldoende om de tenlastegelegde gedragingen aan requirant toe te kunnen schrijven. Het kan immers niet zo zijn dat, wanneer men niet zeker weet wie een feit heeft gepleegd, dan maar de eerste en de beste persoon kan worden aangewezen. In dit geval was requirant een eenvoudig doelwit, nu hij al in beeld was bij politie en justitie. Het ging hier niet om een volstrekt onaannemelijk scenario en de ontkennende verklaring van de vader van requirant doet daar niet aan af. Een ontkennende verklaring vrijwaart een persoon immers niet van een mogelijke verdenking. Geconstateerd moet dan ook worden dat het Hof een onhaalbare bewijslast bij requirant heeft neergelegd, zodat zijn verdediging — namelijk het alternatieve scenario — niet de geringste kans op succes had.8. Dit is een miskenning van de onschuldpresumptie. De bewezenverklaring kan aldus niet in stand blijven, zodat terugverwijzing moet plaatsvinden.

Redenen waarom het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch uitgesproken op 26 september 2022, in de strafzaak met het parketnummer 20-003074-21 niet naar de eis der wet is gewezen, zodat vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing naar een gerechtshof dient te volgen en/of strafvermindering en/of aanpassing van de opgelegde straf plaats dient te vinden, dan wel dat door uw Raad zelf tot aanpassing van de straf wordt overgegaan.

Maastricht, 1 mei 2023

S.T. van Berge Henegouwen,

bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat van requirant

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.