Robotkunst en auteursrecht

In deze bijdrage ligt de nadruk op door kunstmatige intelligentie vervaardigde tekst en stilstaand beeld.8 Centraal staan het auteursrecht en de daar aan verwante rechten en zorgvuldigheidsnormen.9 Na een beschrijving van wat de bewuste programma’s ongeveer doen en wie daarbij betrokken zijn, wordt besproken wat en waartegen auteursrecht beschermt. Vervolgens wordt geconstateerd dat de programma’s zelf beschermd zijn en wordt kort naar het octrooirecht verwezen. Daarna begint het echte werk: Is robotkunst beschermd? Bij wie ligt de bewijslast van menselijke inbreng? Wat zijn de gevolgen? Minstens even belangrijk is vervolgens de vraag: wanneer maakt een individueel ‘robotkunstwerk’ inbreuk op auteursrechten van anderen? Dan komt de vraag waarover in de VS inmiddels procedures aanhangig zijn: Wordt er in het (voorbereidende) samenstellingsproces inbreuk gemaakt door de robot op de auteursrechten van anderen? In de EU is de vraag of sprake is van toegestane ‘tijdelijke reproductie’ of ‘tekst- en datamining’, in de VS moet worden onderzocht of sprake is van ‘fair use’. Daarna worden de in de EU (en niet in de VS) bestaande aan het auteursrecht ‘naburige’ rechten besproken die rusten op databanken en perspublicaties, beschermingsvormen die geen menselijke creativiteit vereisen. Ook de bescherming van bepaalde geluids- en bewegende beeldopnames, die evenmin menselijke creativiteit vereisen, komt even aan de orde. Vervolgens worden de wetenschappelijke en maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen kort besproken (bedriegen en misleiden mag niet), en is er bijzondere aandacht voor eventuele bescherming tegen stijlnabootsing (‘maak een tekst of een kunstwerk in de stijl van (nog levende) kunstenaar X’). Er wordt afgesloten met een samenvatting, met de vraag of het waarschijnlijk is dat de wetgever gaat ingrijpen en met de open vragen wat wenselijk is: meer of minder kunstmatig intelligente kunst? En is verzet zinvol?

Het woord ‘robot’ wordt in dit artikel gebruikt als synoniem voor een bepaalde toepassing van kunstmatige intelligentie. Deze robot kan ook gekwalificeerd worden als een computerprogramma10 dat geprogrammeerd is door de makers ervan. We gaan er daarbij vanuit dat deze programmeurs in dienst zijn van de eigenaar van de robot of hun rechten aan die eigenaar hebben overgedragen.

De robot is ‘zelflerend’ op basis van allerlei informatie die wordt ingevoerd, bestaande uit miljoenen teksten en afbeeldingen, die hier ‘trainingsdata’ of ‘bestaand materiaal’ wordt genoemd. Op dat bestaand materiaal rusten rechten van rechthebbenden. Uitgevers en fotobureaus zoals Getty Images zijn voorbeelden van grote rechthebbenden op bestaand materiaal, maar er zijn ook talloze individuele schrijvers, fotografen en beeldend kunstenaars rechthebbenden. Zij worden soms vertegenwoordigd door belangenorganisaties als Pictoright.11

De eigenaar biedt zijn robot online aan ‘gebruikers’ aan, waarbij specifieke contractuele gebruiksvoorwaarden van toepassing kunnen zijn.12 Die gebruikers geven vervolgens bepaalde, al dan niet gedetailleerde opdrachten aan de robot, of gaan zelfs een hele dialoog aan met die robot. In reactie daarop levert de robot een bepaald resultaat, bestaande uit een tekst of een afbeelding.

Gebruikers of derden kunnen dat resultaat vervolgens, al dan niet na verdere bewerking, op verschillende manieren gebruiken. Dat gebruik van zowel onbewerkt als bewerkt resultaat kan intern zijn, voor ‘eigen oefening, studie of gebruik’ of voor ‘familie-, vrienden- of daar gelijk aan te stellen kring’. Dan zal er vaak weinig aan de hand zijn en, zoals hierna zal blijken, is dergelijk gebruik in de regel auteursrechtelijk ook toegestaan. Het gebruik kan echter ook de vorm aannemen van externe openbaarmaking met of zonder winstoogmerk. Die openbaarmaking vindt plaats in een bepaalde context, met of zonder naams- of bronvermelding, waarbij wel of juist niet duidelijk wordt gemaakt dat het geheel of gedeeltelijk gaat om werk van een robot en wat de opdracht was die aan de robot werd gegeven, met of zonder de pretentie van de gebruiker om bepaalde rechten op het resultaat te kunnen doen gelden.

Auteursrecht rust op ‘werken van letterkunde, wetenschap of kunst’13 waarvan de vormgeving blijk geeft van een zekere mate van menselijke creativiteit. Het gaat om bescherming van vormgeving, oftewel van uitdrukking: er rust geen auteursrecht op ideeën of feiten, noch op vormgeving die louter technisch is bepaald.14 Er moet in de formulering van de Hoge Raad sprake zijn van een ‘eigen oorspronkelijk karakter’, hetgeen volgens de Hoge Raad betekent dat er niet is ontleend: wie werk kopieert van een ander kan daar geen eigen auteursrecht op claimen. Daarnaast moet er sprake zijn van een ‘persoonlijk stempel’, een criterium dat volgens de Hoge Raad gelijk is aan het inmiddels op Europees niveau gehanteerde vereiste van een ‘eigen intellectuele schepping’ zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie van de EU.15 Zoals het Hof het formuleert: ‘Een intellectuele schepping is een eigen schepping van de auteur wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid. Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen.’16 De Hoge Raad maakt duidelijk dat het moet gaan om menselijke creativiteit: ‘De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest’ (curs. toegevoegd D.V.).17 Ook naar Europees auteursrecht is menselijke creativiteit vereist.18 Hier wordt verder gesproken van de vereiste ‘creativiteit’.

Het auteursrecht geeft de maker het recht zich te verzetten tegen iedere vorm van geheel of gedeeltelijk reproduceren, bewerken of openbaar maken van diens werk, behoudens de toepasselijkheid van wettelijke beperkingen. Uiteraard valt een-op-een kopiëren (plagiaat, piraterij) daaronder, maar het is ruimer. Er is sprake van een inbreuk makende bewerking wanneer er sprake is van ‘ontlening’ en ‘het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt’.19 Oftewel: dat er zoveel creativiteit van het oorspronkelijke werk in te herkennen is dat de rechter het een inbreuk vindt.

Zoals voor elk recht geldt ook voor het auteursrecht dat het niet verabsoluteerd kan worden en dat er situaties denkbaar zijn waarin de belangen van gebruikers van beschermde werken voorgaan boven die van de rechthebbenden. Het in Nederland geldende grotendeels Europees geharmoniseerde auteursrecht kent een gesloten systeem van beperkingen20 dat geen ruimte laat voor ongeschreven beperkingen op basis van een open norm zoals de Verenigde Staten dat kennen, het hierna te bespreken principe van ‘fair use’.21 De in dit verband meest relevante wettelijke beperkingen zijn die ten gunste van de ‘tijdelijke reproductie’ voor een ‘rechtmatig gebruik’ ‘zonder zelfstandige economische waarde’,22 voor gebruik voor ‘eigen oefening, studie of gebruik’,23 voor gebruik binnen de ‘familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring’,24 voor ‘citeren’,25 voor gebruik ‘voor de klas’ of voor ‘een wetenschappelijke doel’26 en voor ‘tekst- en datamining’.27 Het privégebruik, het gebruik in de klas en het recht om te citeren (alleen functioneel en ondergeschikt aan de context en mét bronvermelding) worden hier verder niet besproken.

Niet omstreden is dat de robot zelf, oftewel computerprogramma’s als DALL-E en ChatGPT, auteursrechtelijk beschermd zijn. Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt aangenomen dat computerprogramma’s als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, ondanks het technische karakter ervan.28 Die bescherming beperkt zich wel tot het kopiëren van de computerprogrammatuur als zodanig. De robots zelf mogen dus niet worden gekopieerd. Het staat anderen uiteraard wel vrij om vergelijkbare robots te ontwikkelen. Het auteursrecht op de robots zelf laten we hier verder rusten.

De robots zelf zouden ook octrooirechtelijk beschermd kunnen zijn als er sprake is van een nieuwe en inventieve toepassing die tijdig is geoctrooieerd. Computerprogramma’s als zodanig zijn niet octrooieerbaar,29 maar de toepassing ervan in combinatie met een apparaat is dat wel. Ook een octrooi op de robot als zodanig leidt niet tot aanspraken op de vormgeving van de tekst of de afbeeldingen die de robot voortbrengt. Het is denkbaar dat in een geproduceerde tekst een nieuwe technische toepassing beschreven wordt die als inventief beschouwd zou kunnen worden. Dat leidt tot de zeer interessante vraag of dergelijke robotuitvindingen octrooieerbaar zouden kunnen zijn en de daaruit voortvloeiende vraag of de rechten dan toekomen aan de programmeurs van de robot of aan zijn gebruikers en opdrachtgevers. Hierover ging de oratie van Peter Blok30 en deze vraag laten we hier verder rusten.

Komt het onbewerkte resultaat van een tekst- of kunstrobot voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking? Het antwoord luidt vermoedelijk ’nee, tenzij’. Een door een computerprogramma gegenereerde tekst of afbeelding geeft geen blijk van creatieve menselijke keuzes. Dat is zelfs een van de wezenlijke kenmerken ervan. De robot maakt ‘kunstmatig intelligente’ keuzes waarbij hij bestaande informatie, zoals woorden en beeldelementen, combineert tot een nieuwe tekst of afbeelding zonder menselijke tussenkomst. Hoe nieuw, origineel of verrassend de tekst of de afbeelding ook is, er is geen sprake van menselijke creatieve keuzes. Tenzij de menselijke betrokkenheid zodanig concreet en gedetailleerd is dat de robot als het ware onder menselijke ‘leiding en toezicht’ een tekst of een afbeelding maakt, waarbij de menselijke creativiteit blijkt uit de concrete vormgevingskenmerken van het resultaat. De menselijke betrokkenheid kan, zowel aan de input-kant als aan de output-kant zitten: het resultaat dat de robot produceert kan zowel worden gedicteerd door de ontwerper van de robot, die zijn creativiteit als het ware ‘meegeeft’ als door de gebruiker, wiens instructies en opdrachten in het resultaat tot uitdrukking komen. Als in het resultaat letterlijk de creatieve input van de gebruiker terugkomt, rust daar auteursrecht op van die gebruiker.31 Wanneer en hoe vaak daar sprake van is, is wegens te weinig ervaring voorlopig moeilijk te zeggen en zal vermoedelijk hoe dan ook tamelijk casuïstisch zijn. Daar komt bij dat als de gebruiker de robotkunst ook maar een beetje nabewerkt, die bewerking ertoe kan leiden dat het bewerkte resultaat weer blijk geeft van menselijke keuzes en dus auteursrechtelijk beschermd is.32 Als voorbeeld kan worden verwezen naar de foto’s die de NASA maakt in de ruimte: die foto’s worden volledig automatisch gemaakt zonder menselijke keuzes, maar de NASA zorgt altijd voor een nabewerking, bijvoorbeeld met kleuren, om vervolgens toch auteursrecht te kunnen claimen.

Als een gebruiker het onbewerkte resultaat van een kunst- of tekstrobot als zijn eigen creatieve werk presenteert, zal het voor derden vaak onmogelijk zijn om vast te stellen of er creatieve keuzes zijn gemaakt bij de opdracht aan de robot of bij eventuele nabewerking – voor zover de gebruiker al duidelijk maakt dat hij een robot heeft gebruikt.

Dat brengt ons direct bij het grootste bewijstechnische probleem. We gaan er traditioneel van uit dat de voor auteursrechtelijke bescherming vereiste creativiteit uit het werk zelf moet blijken. ‘Het gaat [bij de voor auteursrechtelijke bescherming vereiste creativiteit] om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen’, aldus de Hoge Raad in zijn Endstra-arrest.33 Bij robotkunst lijkt hierdoor voor degene die een in zijn opdracht gemaakt uniek robotkunstwerk als zijn eigen intellectuele schepping presenteert een ‘onoverkomelijk bewijsgemak’ te ontstaan. Het is niet vereist om een buiten het werk gelegen bewijs van creatieve bedoeling te leveren. Maar bij robotkunst of robottekst is het juist heel moeilijk om vast te stellen of de in dat werk belichaamde creativiteit van menselijke herkomst is. Op internet zijn berichten te vinden dat er software zou bestaan die dit kan vaststellen.34 Het is evenwel niet duidelijk hoe dat zou moeten werken, althans niet opnieuw omzeild zou kunnen worden.

Wanneer iemand een nieuwe, niet bewijsbaar ontleende, complexe tekst of een nieuwe, niet bewijsbaar ontleende, visueel aantrekkelijke afbeelding als zijn eigen creatieve werk presenteert (en niet aantoonbaar is dat het een product van een robot is), kan hij iemand anders het kopiëren daarvan proberen te verbieden. De zeer moeilijke bewijslast dat er geen sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk zal dan waarschijnlijk bij de kopiërende wederpartij liggen. Vervolgens geldt ook nog eens:

Een reeks vragen kan gesteld worden over de gevolgen. Hoe bezwaarlijk is het als iemand zich als auteursrechthebbende kan presenteren ten aanzien van robotkunst? Wie heeft er last van? Waarom zou iemand andermans robottekst of robotkunst willen kopiëren als hij of zij zonder veel moeite zelf zijn eigen unieke robottekst of robotkunst kan laten maken (of, natuurlijk, er eer in schept zelf werken te maken)? Hoe aantrekkelijk is robotkunst als iedereen het op ieder moment kan maken? Als robotkunst niet van echte kunst is te onderscheiden, heeft robotkunst dan ook impact op de aantrekkelijkheid van echte kunst? Zijn mensen dan minder bereid te betalen voor echte kunst, en zijn echte (menselijke) kunstenaars dan minder geneigd kunst te maken? Met deze vragen raken we aan het fundament van het auteursrecht dat er is om het maken van kunst te erkennen, te belonen en aan te moedigen. Wordt dat fundament aangetast als robots iets ook of beter kunnen, zonder erkenning, aanmoediging of beloning? Andere technische ontwikkelingen tonen aan dat de impact aanzienlijk kan zijn: het is evident dat de komst van ‘intelligente’ camera’s in mobiele telefoons en ‘intelligente’ vertaalsoftware de vraag naar professionele foto’s en de werkgelegenheid voor vertalers sterk heeft beïnvloed. Die invloed had de komst van de fotografie overigens ook op de (portret)schilderkunst en de komst van de grammofoonplaat op de werkgelegenheid van de muzikant.36

Het is ook duidelijk dat tekst- en beeldmakers zich momenteel bedreigd voelen door deze nieuwe robots. Zie bijvoorbeeld het online protest tegen AI-gegenereerde afbeeldingen, gestart door Alexander Nanitchkov (zie afbeelding) en de tweet van Jon Moisan, acquisitieredacteur bij een stripuitgever die in een tweet AI-kunst ‘fraude’ noemt.37 (zie afbeelding). De verontwaardiging is inmiddels groot. Op de wenselijkheid van de AI-robot(hulp)middelen wordt aan het slot van dit artikel teruggekomen. Nu wordt de analyse naar geldend auteursrecht vervolgd.

Kan het (individuele) resultaat van een tekst- of kunstrobot inbreuk maken op het auteursrecht op bestaand werk? Het begint ermee dat alle resultaten van robotkunst technisch gezien in ieder geval indirect ‘ontleend’ zijn aan bestaand werk dat als trainingsdata wordt ingevoerd. Aan het vereiste van ontlening voor auteursrechtinbreuk is dus snel voldaan. Een robot combineert immers op basis van wat hij heeft ‘geleerd’. Nu doen menselijke kunstenaars dat natuurlijk ook, maar daarbij spreken we toch van autonome menselijk creatie. Bij robots noemen we het meestal nog kopieergedrag, al is de kunstmatige intelligentie dat stadium misschien al ontgroeid. Bij robottekst lijkt de kans inmiddels kleiner dat er hele zinnen worden gekopieerd uit beschermd bestaand materiaal. Dit omdat de tekstrobots tegenwoordig vermoedelijk zo ‘intelligent’ zijn dat ze uit zoveel verschillende schriftelijke bronnen putten dat er niet meer bewijsbaar uit één bepaalde bron een auteursrechtelijk beschermd fragment wordt overgenomen. Misschien zijn kunstrobots ook al zover, maar vermoedelijk is het risico daar toch wat groter dat er gelijkenis met bepaalde bestaande werken ontstaat die als inbreuk kan worden gekwalificeerd. De gelijkenis kan op ‘toeval’ berusten, maar als de totaalindrukken overeenstemmen en er zijn overeenstemmende beschermde trekken aan te wijzen dan zal van auteursrechtinbreuk kunnen worden gesproken. Voor het maken van inbreuk is immers geen ‘opzet’ vereist. Onbewuste ontlening is ook ontlening. En als er nog een, vaak enigszins ‘verknipte’, vermelding of een watermerk van een rechthebbende zichtbaar is, zoals ‘Getty images’, dan is inbreuk ook snel aannemelijk (zie afbeelding).

Mocht het resultaat op grond van een te grote gelijkenis met bestaand werk inbreuk maken, dan is er wat het gebruik van dat resultaat betreft nog geen probleem zolang dat resultaat is verkregen voor ‘eigen oefening, studie of gebruik’38 of voor gebruik binnen de ‘familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring.’39 Openbaarmaking van het resultaat anders dan ‘voor de klas’ of voor ‘een wetenschappelijk doel’40 of buiten de ‘besloten kring’ levert wel echt auteursrechtinbreuk op, waartegen kan worden opgetreden.

Het is niet verbazend dat de output van robots veel aandacht trekt: kunstmatig gecreëerde beelden en teksten die ‘net echt’ lijken en zeer authentiek overkomen zijn een spectaculair en tastbaar bewijs van wat kunstmatige intelligentie vermag. Dat roept dan meteen vragen op over of die resultaten inbreukmakend zijn en of het tonen daarvan openbaarmaking is, zoals hiervoor besproken. Maar dat laat onverlet dat op dit moment misschien wel de belangrijkste vraag is of in het aan die productie voorafgaande proces, met name door het verwerken van gigantische hoeveelheden bestaand materiaal als trainingsdata, inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht op dat materiaal. Dit is deels een feitelijke vraag (wat wordt er nu precies gekopieerd, hoe gaat dat precies en hoe lang wordt wat bewaard en in welke vorm?), maar voor een belangrijk deel een vraag van juridische kwalificatie. Levert het verwerken van al dat bestaand materiaal als trainingsdata een reproductie op, die op grond van het auteursrecht kan worden verboden of waarvoor een schadevergoeding kan worden gevraagd? Het auteursrecht is immers niet alleen een exclusief openbaarmakingsrecht, maar evenzeer een exclusief reproductierecht. Het is aannemelijk dat er in het voorbereidende samenstellingsproces sowieso sprake is van een reproductie, gezien de zeer ruime definitie: ‘de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook’.41

Van het reproductierecht zijn naar EU-auteursrecht uitgezonderd: ‘tijdelijke reproductiehandelingen, […], die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procédé en die worden toegepast met als enig doel: […] een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten’.42 Is hier sprake van tijdelijke reproductiehandelingen? Is hier sprake van een rechtmatig gebruik? Is hier sprake van ‘geen zelfstandige economische waarde’? Het HvJ EU heeft over een enigszins vergelijkbaar, maar economisch veel minder ‘bedreigend’ proces geoordeeld dat dit inderdaad reproductiehandelingen behelst, waarbij in dat specifieke geval echter aan de voorwaarden van deze uitzondering werd voldaan. Het ging om het scannen en doorzoeken van krantenartikelen om daar op basis van bepaalde zoekwoorden fragmenten van elf woorden uit te halen om nieuwssignaleringen voor klanten te maken.43

Daarbij kwamen ook aan de orde de voorwaarden die in het auteursrecht voor alle wettelijke beperkingen gelden, ingevolge de zogenaamde driestappentoets44 die onder meer voorschrijft ‘dat de reproductiehandelingen geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen schaden’. In de zaak over het doorzoeken van kranten en het weergeven van elf woorden oordeelde het HvJ EU dat aan die voorwaarden was voldaan, onder meer omdat de opslag in dat geval inderdaad louter tijdelijk was en ook geen zelfstandig economisch voordeel opleverde. Maar gezien de reacties in de markt is verdedigbaar dat de reproductiehandelingen door de huidige robots wél afbreuk doen aan de ‘normale exploitatie’ van werken en de wettige belangen van de rechthebbenden wél onredelijk worden geschaad. Enerzijds is deze driestappentoets nooit bedoeld om nieuwe technische ontwikkelingen tegen te houden, maar anderzijds beoogt zij het opofferen van legitieme belangen van rechthebbenden aan commerciële belangen van gebruikers niet zonder meer te faciliteren. Omdat het gaat om de interpretatie van bestaande regelgeving in de EU zal het HvJ EU zich hier uiteindelijk over moeten uitspreken, waarbij het Hof zich volgens zijn eigen regels zal baseren op een uitlegging van deze en andere auteursrechtelijke beperkingen die, ‘met volledige inachtneming van de bewoordingen en behoud van de nuttige werking ervan, volkomen in overeenstemming is met de door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde fundamentele rechten’.45 Dat heeft weinig voorspellende kracht, en het Hof kan ook nog eventueel doorslaggevende kwantiteitsvragen als ‘feitelijk’ terugschuiven naar de nationale rechter, ten koste van rechtseenheid en rechtszekerheid.

Er is nog een andere beperking op het auteursrechtelijk verbodsrecht van belang. Sinds 2021 is het reproduceren van werken in het kader van ‘tekst- en datamining’ toegestaan, ‘mits degene die de tekst- en datamining verricht rechtmatig toegang heeft tot het werk en het auteursrecht door de maker of zijn rechtverkrijgenden niet uitdrukkelijk op passende wijze is voorbehouden, zoals door middel van machinaal leesbare middelen bij een online ter beschikking gesteld werk’.46 ‘Tekst- en datamining’ is ‘een geautomatiseerde analysetechniek die gericht is op de ontleding van tekst en gegevens in digitale vorm om informatie te genereren zoals, maar niet uitsluitend, patronen, trends en onderlinge verbanden’.47 ‘Dankzij tekst- en datamining kunnen grote hoeveelheden informatie worden verwerkt om nieuwe kennis te verwerven en nieuwe tendensen te ontdekken. Technologieën voor tekst- en datamining spelen een grote rol in de digitale economie; evenwel wordt in brede kring erkend dat teksten datamining in het bijzonder gunstig kan zijn voor de onderzoeksgemeenschap en op die wijze innovatie kan ondersteunen’, aldus de overweging bij de EU-richtlijn die deze nieuwe uitzondering heeft geïntroduceerd.48 De uitzondering was primair bedoeld voor non-profit onderzoeksinstellingen, maar commerciële tekst en datamining mag ook, tenzij de rechthebbende het auteursrecht uitdrukkelijk op passende wijze heeft voorbehouden (zoals door middel van machinaal leesbare middelen bij een online ter beschikking gesteld werk).49 Dit roept de vraag op of de activiteit van de tekst- en kunstrobots onder deze beperking ten gunste van tekst- en datamining vallen. Ook die vraag zal het HvJ EU moeten gaan beantwoorden. Dat geldt ook voor de vraag wanneer ‘degene die de tekst- en datamining verricht rechtmatig toegang heeft tot het werk’. Alles wat in open access staat zal daar hoogstwaarschijnlijk wel onder vallen,50 maar geldt dat ook voor alles dat achter een betaalmuur staat maar wel door zoekmachines doorzocht mag worden om het vindbaar te maken?

Een volgende vraag is of rechthebbenden nu massaal hun auteursrecht gaan voorbehouden, waardoor commerciële tekst- en datamining misschien sowieso niet mag naar EU-auteursrecht:

Het voorbehoud zal overigens in een voor een machine leesbare vorm bij het materiaal zelf moeten worden geplaatst, om vervolgens ook effect te hebben.51 Ten aanzien van deze beperking en het vereiste voorbehoud geldt ook dat deze op grond van de driestappentoets ‘geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen schaden’, maar ‘met volledige inachtneming van de bewoordingen en behoud van de nuttige werking’ van de betreffende beperking, ‘volkomen in overeenstemming’ is met de grondrechten, waaronder de informatievrijheid.

Op de vraag of het wenselijk is dat een dergelijk voorbehoud massaal wordt gemaakt, wordt aan het slot teruggekomen.

In de Verenigde Staten bestaan geen gedetailleerde wettelijke beperkingen op het auteursrecht ten aanzien van ‘tijdelijke reproductie’ of ‘tekst- en datamining’. Aldaar gaat het om (de interpretatie van) de algemene fair use-beperking:

In San Francisco loopt sinds 3 november 2022 een class action tegen onder andere OpenAI waarin aan de orde is of er sprake is van auteursrechtinbreuk of van fair use.53 Daar wordt onder meer het volgende verweer geciteerd:

De eisers noemen dit pure speculatie en wijzen erop dat nog geen rechtbank heeft geoordeeld dat het verwerken van trainingsdata als fair use moet worden gekwalificeerd. Dat klopt, maar wetenschappers in de VS hebben inderdaad gepleit voor ‘fair (machine) learning’ als onderdeel van fair use.54 Een commentator55 merkt terecht op dat het in de VS gaat om de vraag of er sprake is van fair use, maar dat ook daar toetsing aan de eerder genoemde driestappentoets vereist is omdat die in het internationale auteursrechtverdrag, de Berner Conventie, is vastgelegd. Andere relevante ‘global copyright laws’ bestaan niet, en in de EU moeten we het doen met de besproken specifieke beperkingen. In de VS gaan de rechters daar beslissen,56 in de EU is het laatste woord aan het HvJ EU. In het Verenigd Koninkrijk, waar ook al een (proef) procedure is aangekondigd57 proberen ze sinds Brexit hun eigen plan te trekken, zoals we aan het slot van deze bijdrage zullen zien.

Sinds 2021 is er een nieuw naburig recht voor uitgevers van perspublicaties (een eigen recht, los van de auteursrechten op de individuele perspublicaties zelf).63 De uitgevers hebben een ruim reproductierecht en een openbaarmakingsrecht ten aanzien van ‘het onlinegebruik van hun perspublicaties door aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij’. Dit recht duurt overigens maar twee jaar (na de eerste januari van het jaar volgend op dat waarin de perspublicatie openbaar is gemaakt). Dit recht is om twee redenen interessant. Het biedt nieuwsuitgevers mogelijk een extra grondslag om zich te verzetten tegen het gebruik van hun publicaties als trainingsdata voor tekstrobots. Daarbij is de eerste vraag of de aanbieder van de robots ‘aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij’ is. Dat is zeer waarschijnlijk het geval, want het gaat om ‘elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht’.64 Vervolgens geldt dat dit recht dezelfde wettelijke beperkingen kent als het auteursrecht ten aanzien van ‘tijdelijke reproductie’65 én ten aanzien van tekst- en datamining.66 Maar, en dat is misschien nog wel interessanter, dit persuitgeversrecht kan ook bescherming bieden aan het resultaat dat tekstrobots voortbrengen. Dit recht kent geen creativiteitsvereiste. Het geldt voor ‘literaire werken van journalistieke aard maar [kan] ook andere werken of andere materialen (…) omvatten’. Voorwaarde is dat het in een (nieuws) ‘medium wordt gepubliceerd op initiatief en onder redactionele verantwoordelijkheid en controle van een dienstverlener’.67 Dus als een nieuwsuitgever ervoor kiest een door een tekstrobot vervaardigd nieuwsbericht te publiceren, verkrijgt hij daarmee dit ruim twee jaar durende naburige recht op dit bericht. Raar maar waar.

En dit brengt ons bij wege van een geschiedkundig terzijde tot de signalering dat de output van tekstrobots naar alle waarschijnlijkheid onder de zogenaamde niet-oorspronkelijke geschriftenbescherming zou zijn gevallen als we die vorm van pseudo-auteursrecht niet per 1 januari 2015 hadden afgeschaft.68

Het is ook aardig om even stil te staan bij het feit dat ten aanzien van geluid en bewegend beeld in de EU drie naburige rechten bestaan die geen creativiteit vereisen en die zowel een obstakel als een bescherming voor filmen geluidsrobots zouden kunnen zijn. De naburige rechten van ‘producenten van eerste vastleggingen van films’, ‘omroeporganisaties’ en ‘fonogrammenproducenten’ beschermen ook tegen reproductie en (online) openbaarmaking, zonder dat enige creativiteit vereist is. Ook hiervoor gelden de beperkingen ten aanzien van ‘tijdelijke reproductie’69 en (commerciële) tekst- en datamining met mogelijkheid van het uitdrukkelijk voorbehoud.70 Van het recht dat rust op ‘iedere opname van geluiden’ heeft het HvJ EU bepaald dat de fonogrammenproducent op grond hiervan ‘kan beletten dat een geluidsfragment van zijn fonogram, hoe kort dan ook, door een derde wordt overgenomen en op een ander fonogram wordt vastgelegd, tenzij dat fragment in een gewijzigde en voor het oor onherkenbare vorm op laatstgenoemd fonogram wordt vastgelegd’.71 Bij de beschermingsomvang van dit soort naburige rechten is dus kennelijk van belang of het (menselijk) oor kan waarnemen of iets is gekopieerd. Het ligt voor de hand dat dit ook voor het (menselijk) oog zal gelden. Dat betekent dat alle robotkunst die op grond van menselijke visuele waarneming is gekopieerd, onder de beschermingsomvang van deze aanverwante rechten kan vallen.

Het gebruik van tekstrobots om docenten of examinatoren te misleiden is zonder twijfel fraude of plagiaat en in strijd met de regels die gelden in het onderwijs.72 Wanneer die fraude moeilijk te bewijzen is, zullen de toetsmethodes moeten worden aangepast. Ook in het algemene maatschappelijk verkeer (denk aan sollicitaties, gepersonaliseerde advertenties, kennismakingsadvertenties, verzoeken om donaties) zal het gebruik van tekst- of kunstrobots om anderen te misleiden over de eigen kwaliteiten onzorgvuldig en onrechtmatig of zelfs strafbaar kunnen zijn. Dat geldt ook voor het gebruik om opzettelijk zeer betrouwbaar uitziende desinformatie te verspreiden. Denk aan alle spam en misleidende reclame die er steeds menselijker en geloofwaardiger uit gaat zien. Er zijn nog tal van situaties te bedenken die we hier niet allemaal kunnen bespreken. We bespreken één gebruiksvorm die dicht tegen de auteursrechtinbreuk aan zit: de stijlnabootsing.

Het is mogelijk om een tekst- of kunstrobot de volgende opdracht te geven: ‘maak een tekst of een kunstwerk in de stijl van kunstenaar X’. Mag dat?73

Stijl is dus in beginsel vrij en nabootsing ervan mag zelfs nodeloos verwarring wekken, vond de Hoge Raad tien jaar geleden in een zaak over het nabootsen van een schilderij met gezellige dikke mensen, veelal met een glaasje wijn, als geschilderd door mevrouw Duijsens en nagedaan door de heer Broeren. Het Hof Den Bosch was van oordeel dat er wél sprake was van nodeloos verwarring wekken en daarmee onrechtmatige stijlnabootsing. De Hoge Raad was het daar in 2013 dus niet mee eens.

Het valt niet uit te sluiten dat de Hoge Raad desgevraagd zijn rechtspraak zou kunnen verfijnen door in het ‘parasitaire’ gebruik van kunstrobots bij stijlnabootsing een onrechtmatige ‘bijkomende omstandigheid’ te zien.

Bovendien geldt in het auteursrecht ‘dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode’.76 Als er ‘auteursrechtelijk beschermde trekken’ worden overgenomen en dat leidt tot een overeenstemmende totaalindruk dan kan de feitenrechter gewoon auteursrechtinbreuk aannemen.

De grens tussen onbeschermde stijl en auteursrechtelijk beschermde trekken is dun en vaag, en biedt veel ruimte voor interpretatie.

Alles overziend kunnen we de huidige auteursrechtelijke stand van zaken als volgt samenvatten.

De resultaten van tekst- en kunstrobots zijn naar huidig recht in de regel niet auteursrechtelijk beschermd, maar herkenbare menselijke input of nabewerking kan deze resultaten eenvoudig wél beschermd doen zijn. Daarnaast heeft de gebruiker die het resultaat als zijn eigen creatieve werk presenteert een zeer gunstige bewijspositie. Als het resultaat de indruk wekt blijk te geven van menselijke creativiteit zal het tegendeel moeilijk te bewijzen zijn en degene die zich als maker presenteert wordt dan ook nog beschermd door wettelijke bewijsvermoedens.

Het proces waarbij tekst- en kunstrobots grote hoeveelheden bestaand materiaal als trainingsdata verwerken, kan inbreuk maken op auteursrecht, zeker als daarbij structureel en niet-tijdelijk reproducties van beschermde werken (digitaal) worden vastgelegd en afhankelijk van de interpretatie van Europees geharmoniseerde beperkingen op het auteursrecht. Het gaat dan met name om de beperkingen ten aanzien van ‘tijdelijke reproductie’ en ‘tekst- en datamining’ en het meer algemene overkoepelende principe dat een exceptie geen afbreuk mag doen aan normale exploitatie. Daarbij zal het HvJ EU ‘het juiste evenwicht’ moeten gaan bepalen (dan wel de nationale rechter nadere aanwijzingen geven om in voorliggende zaken de afweging te kunnen maken). In de VS zal het Supreme Court dat moeten gaan doen door interpretatie van de aldaar geldende ‘fair use’ beperking.

Of het resultaat van tekst- en kunstrobots inbreuk maakt op bestaand werk hangt af van de mate van overeenstemming met individueel bestaande werken. De rechter heeft een ruime beoordelingsmarge bij de vraag of sprake is van een overeenstemmende ‘totaalindruk’ als gevolg van overgenomen ‘auteursrechtelijk beschermde trekken’.

Stijlnabootsing door of met behulp van tekst- en kunstrobots is naar huidig Nederlands recht vermoedelijk niet snel onrechtmatig, maar de opvattingen daarover zouden kunnen wijzigen en het gebruik van tekst- en kunstrobots zou als ‘bijkomende onrechtmatige omstandigheid’ kunnen worden aangemerkt.

De Nederlandse wetgever kan niet veel doen omdat het auteursrecht Europees geharmoniseerd is. De Europese wetgever zou de regels kunnen aanpassen om het gebruik van tekst- en kunstrobots makkelijker of juist minder makkelijk te maken. De in 2021 ingevoerde beperking ten gunste van tekst- en datamining, inclusief de mogelijkheid om een voorbehoud te maken om de commerciële variant tegen te gaan, biedt rechthebbenden in de EU, in ieder geval theoretisch, de mogelijkheid om zelf invloed uit te oefenen op wat er met hun werk gebeurt. Dat zou een reden kunnen zijn voor de EU wetgever om voorlopig niet in te grijpen en eerst eens te kijken hoe het in de praktijk gaat lopen en wat de rechter er van vindt. Het kan ook zijn dat men in de recente onrust aanleiding ziet om in de voorgestelde Europese ‘AI Act’77 ook iets over dit onderwerp op te nemen.78

Is het wenselijk dat auteursrechthebbenden in de EU massaal het anti-commercieel tekst- en datamining voorbehoud gaan maken?

Stel dat de Amerikaanse rechter oordeelt dat de dataverwerking door de tekst- en kunstrobots in de VS wel mag op grond van de aldaar geldende ‘fair use’ uitzondering, dan zal de nieuwe AI-industrie in de VS meer ruimte krijgen en meer tot bloei komen dan in de EU.79

In het Verenigd Koninkrijk had de regering eind juni 2022 voorgesteld om na Brexit niet de mogelijkheid van een auteursrechtvoorbehoud tegen tekst- en data mining, ‘[which] can be used when training AI systems’, in de wet op te nemen:

Op dat voorstel werd kritisch gereageerd in the House of Lords:

Inmiddels heeft de Britse regering op 1 februari 2023 laten weten dat de voorstellen niet worden doorgezet.82 Willen we meer datamining en meer kunst en tekst door robots of willen we minder datamining en minder kunst en tekst door robots? Willen we een ‘AI and research friendly copyright framework’ of willen we een auteursrechtelijk systeem dat menselijke makers probeert te beschermen tegen ‘oneerlijke concurrentie’ door robots? Is het wenselijk dat het gebeurt op basis van bestaand auteursrechtelijk materiaal zonder enige vorm van financiële compensatie aan de makers daarvan? Is het tegen te houden? Is het wenselijk dat te proberen? Die discussie moet de komende tijd gevoerd worden.