HR, 09-05-2014, nr. 13/01303

13/01303

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 21 maart 2014

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]

tegen

[verweerster]

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Middelonderdeel 1 geeft een beschrijving van de zaak en bevat geen klachten. Middelonderdeel 2 bevat drie onderdelen, genummerd 2.1, 2.2 en 2.3. De middelonderdelen komen op tegen rov. 18, 22 t/m 27 en de voortbouwende rov. 32 t/m 34 alsmede tegen het dictum. Bestreden wordt de uitleg die het hof heeft gegeven aan het Portugese testament, inhoudende dat de herroeping van het Nederlandse testament voor niet geschreven wordt gehouden.

Vooropstelling

In dit geding is – terecht – ervan uitgegaan dat het op 17 april 2008 verleden Portugese testament, waarin erflater heeft bepaald dat op zijn nalatenschap Nederlands recht van toepassing is, moet worden uitgelegd naar de maatstaf van art. 4:46 BW gelet op het bepaalde in art. 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging, welke bepaling per 1 januari 2012 is vervangen door het nagenoeg gelijkluidende art. 10:145 lid 2 BW.

Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Art. 4:46 lid 2 BW bepaalt dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Art. 4:46 lid 3 BW, dat in deze zaak geen rol speelt, schrijft voor dat wanneer een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist, de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer wordt gebracht indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld.

In de TM (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 277) is aangegeven dat art. 4:46 (destijds: art. 4.3.1.8) enige regels geeft voor de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen, dat in deze bepaling wordt aangegeven welke gegevens bij de uitlegging mogen worden gebruikt, dat voorop staat de regel dat men steeds bij de uitlegging rekening dient te houden met de verhoudingen die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn, en dat daden of verklaringen van de erflater die niet in het testament zelf zijn vervat, slechts voor de uitlegging van de uiterste wil gebruikt mogen worden wanneer deze daarzonder geen duidelijke zin heeft.

In de MvA II (Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 278-279) wordt benadrukt dat het voor testamenten geldende vormvereiste zich ertegen verzet om iedere willekeurige wilsuiting van de erflater op één lijn te stellen met verklaringen die de erflater in de vereiste vorm heeft afgelegd. Tevens wordt geantwoord op de vraag of in het kader van de regel van lid 1 ook met posterieure feiten en gebeurtenissen rekening moet kunnen worden gehouden. De desbetreffende passages luiden als volgt:

“Op een omstandigheid waaronder de erflater de uiterste wil heeft gemaakt, moet worden gelet, omdat zijn daarbij verklaarde wil een reactie op die omstandigheid kan zijn. Die wil kan echter niet zijn beïnvloed door een posterieure gebeurtenis, behalve in die zin dat de erflater het voorvallen van deze, toen nog toekomstige, gebeurtenis kan hebben verwacht, in welk geval echter het deze verwachting is, die als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, in aanmerking komt. (…)

Volgens lid 2 mag een daad of verklaring van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitlegging van een beschikking worden gebruikt, voor het geval dat deze zonder die daad of verklaring geen duidelijke zin heeft. In dat geval kunnen niet alleen anterieure maar ook posterieure daden en verklaringen van de erflater dienen ter opsporing van zijn bedoelingen die hem bij de verklaring van zijn uiterste wil hebben geleid. In zoverre laat het artikel dus mede toe rekening te houden met een reactie van de erflater op een omstandigheid die pas na het maken van de uiterste wil is ingetreden. Doch die reactie moet bestaan in een daad of verklaring. Een enkel niet-doen van de erflater, met name een niet-herroepen van de gemaakte uiterste wil, brengt lid 2, naar de mening van de ondergetekende terecht, niet in aanmerking.”

De betekenis en de onderlinge verhouding van de leden 1 en 2 van art. 4:46 BW is in de parlementaire geschiedenis ook nog als volgt nader toegelicht (MvA I, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 281):

“Het eerste lid van artikel 8 zal bij alle vragen van uitlegging van een testament een rol kunnen spelen. (…) De bewoordingen van het testament dienen te worden getoetst aan de verhoudingen, die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen. Daarbij wordt niet de eis gesteld dat deze verhoudingen uit de uiterste wil zelf kenbaar zijn. Ook op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt dient te worden gelet, waarbij alweer die omstandigheden niet uit het testament zelf kenbaar behoeven te zijn.

Komt men er echter op deze wijze niet uit en moet de conclusie zijn dat de wil zo “geen duidelijke zin” heeft dan geeft artikel 8 lid 2 een nog ruimere uitleggingsmogelijkheid. In dat geval mag voor de uitlegging van de beschikking óók nog gebruik gemaakt worden van daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil om.”

Uit het voorgaande volgt dat bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking ingevolge art. 4:46 BW niet als maatstaf geldt de grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch dat steeds – ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is – rekening moet worden gehouden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden, waarbij niet de eis wordt gesteld dat deze verhoudingen en omstandigheden uit het testament zelf kenbaar zijn. Volgens de wettekst en de parlementaire geschiedenis mogen daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wil worden gebruikt indien deze uiterste wilsbeschikking zonder die verklaringen ‘geen duidelijke zin’ heeft. Aldus ook uw Raad in zijn beschikking van 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK.

Uw Raad heeft ook reeds onder vigeur van het vóór de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht aanvaard dat de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen dient te geschieden aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW. Zie HR 22 januari 1965 en HR 9 april 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4536 resp. ECLI:NL:HR:1965:AC0801, NJ 1966/177 en 178, m.nt JHB. Zie verder ook de hiervoor genoemde beschikking van uw Raad van 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. WMK en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0196, NJ 2005/58, m.nt. WMK, waarin uw Raad – onder verwijzing naar de evengenoemde arresten van 22 januari 1965 en van 9 april 1965 – overwoog dat ook naar oud recht reeds de inmiddels in art. 4:46 BW vastgelegde maatstaf gold. Die jurisprudentie van uw Raad heeft derhalve haar betekenis gehouden na inwerkingtreding van het huidige erfrecht.

Perrick wijdt in Asser-Perrick 4, 2013/168-181 een uitvoerige beschouwing aan de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen.

Hij benadrukt (in nr. 173) dat ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is, dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, welke verhoudingen en omstandigheden niet uit de uiterste wil behoeven te blijken. Hij betoogt dat de beperkende werking van het tweede lid van art. 4:46 BW, waaraan men toekomt indien de uiterste wilsbeschikking op grond van het eerste lid als onduidelijk wordt aangemerkt, niet moet worden overschat. Hij voegt daaraan toe dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil als omstandigheden kunnen worden aangemerkt die de uiterste wil onduidelijk maken. Perrick betoogt voorts dat de Hoge Raad ook onder het nieuwe recht het begrip ‘omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt’, zeer ruim uitlegt en ‘daden en verklaringen buiten de uiterste wil’ als het ware op een lager plan plaatst waardoor die voor de uitlegging van erflaters uiterste wilsbeschikkingen eerst dan mogen worden gebruikt indien de uiterste wilsbeschikking gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder deze is gemaakt, onduidelijk is.

Perrick betoogt (in nr. 174) dat de rechtszekerheid en het authenticiteitsvereiste (het vereiste dat een uiterste wilsbeschikking (in beginsel) bij notariële akte moet worden gemaakt) niet eraan in de weg staan dat men de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, ruim uitlegt doch dat men wel voor ogen moet houden dat een uiterste wil de wil van de erflater weergeeft op het ogenblik van het maken van de uiterste wil, zodat bij de uitlegging alleen mag worden gelet op hetgeen de erflater op dat ogenblik met zijn beschikking heeft beoogd. Hij tekent aan dat aan het authenticiteitsvereiste geen afbreuk wordt gedaan door mede te letten op buiten-testamentaire verklaringen en gedragingen van de erflater. Hij betoogt dat daarbij eventueel ook betekenis kan worden toegekend aan een verklaring die de testateur na het maken van de uiterste wil heeft afgelegd. Buiten-testamentaire verklaringen en gedragingen van de erflater zijn evenwel slechts relevant voor zover daarmee de bedoelingen van de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wil kunnen worden achterhaald.

Perrick betoogt (nr. 175) dat na kennisneming van de jurisprudentie van uw Raad de vraag voor de hand ligt wanneer een uiterste wil nog duidelijk is, een vraag die in het bijzonder kan worden gesteld ten aanzien van uiterste wilsbeschikkingen die op het eerste gezicht volgens een zuiver grammaticale uitleg duidelijk zijn. Hij verwijst in dat verband naar zijn publicatie ‘Wanneer is een uiterste wil nog duidelijk?’, WPNR (1997) 6275. Hij komt tot de slotsom dat de recente jurisprudentie van uw Raad blijk geeft van een evenwichtige afweging van enerzijds het belang van de rechtszekerheid dat de wet mede wil dienen door het stellen van een vormvoorschrift en anderzijds het belang dat recht wordt gedaan aan de bedoelingen van de erflater. Daarbij wijst hij op HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, NJ 2011/353 m.nt. S. Perrick en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2595, NJ 2013/238 m.nt. S. Perrick.

In de eerste zaak ging het om een uiterste wilsbeschikking ten gunste van ‘mijn kinderen’ die bij een grammaticale uitleg duidelijk was. Uw Raad oordeelde – vooropstellend dat het hof ingevolge het eerste lid van art. 4:46 BW had te letten op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt – dat de gedachtegang van het hof die heeft geleid tot zijn oordeel dat de erflater bij het opmaken van zijn testament heeft bedoeld al zijn kinderen tot erfgenaam te benoemen en niet uitsluitend zijn kinderen uit zijn tweede huwelijk, blijk gaf van een miskenning van de maatstaf die het hof had aan te leggen bij zijn uitleg van het testament.

In de tweede zaak was door het hof – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat de bepaling in het testament van de erflater dat zijn kinderen zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de art. 4:19 en 4:20 BW, zinloos was. Uw Raad overwoog dat dit meebrengt dat de uitleg van het testament aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW tot de slotsom leidt dat het testament in zoverre geen ‘duidelijke zin’ heeft als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW. Tegen die achtergrond, aldus uw Raad, heeft het hof miskend dat op de voet van art. 4:46 lid 2 bij de uitleg van het onderhavige testament daden of verklaringen van de erflater mochten worden gebruikt die niet in dat testament zijn vervat, zoals in dit geval de wens van de erflater die blijkt uit de litigieuze verklaring van de instrumenterende notaris alsook uit de brief van de erflater en zijn echtgenote aan die notaris.

Tot slot teken ik nog aan dat voor de toetsing in cassatie van een oordeel omtrent de vraag welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht, geldt dat een zodanig oordeel een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid maar uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, doch dat de vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, een rechtsvraag is.

Middelonderdeel 2.1.1

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof de in dit onderdeel weergegeven stellingen (“punten”) die [eiser] c.s. in de feitelijke instanties naar voren hebben gebracht en die – aldus dit onderdeel – zien op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt en op uitlatingen van de erflater, onbesproken heeft gelaten, zodat – aldus de klacht – het oordeel van het hof “op deze punten” onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Geklaagd wordt dat deze feiten en omstandigheden in het bijzonder opgenomen hadden moeten worden in rov. 18 waarin het hof, zoals hiervoor onder 2 aangegeven, een opsomming geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn. [eiser] c.s. hebben daartoe gewezen op de volgende stellingen (“punten”):

De klacht dat deze “feiten en omstandigheden” in het bijzonder opgenomen hadden moeten worden in rov. 18, waarin het hof een opsomming geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn, faalt.

Deze klacht ziet immers reeds eraan voorbij dat het hof in rov. 18 een opsomming geeft van de vaststaande feiten en dat het hof daarbij is uitgegaan van de door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten nu tegen die feitenvaststelling geen grief was gericht. Daarbij verdient overigens vermelding, zoals ik hiervoor onder 2 aantekende, dat het hof in rov. 18 is uitgegaan van de nieuwe vertaling van het Portugese testament die in het geding is gebracht door [eiser] c.s., die tot de conclusie waren gekomen dat de door de rechtbank in rov. 5 van haar vonnis opgenomen vertaling correct is. De door het middelonderdeel genoemde “punten” betreffen stellingen en conclusies die [eiser] c.s. in de procedure in de feitelijke instanties naar voren hebben gebracht.

Het middelonderdeel faalt evenzeer voor zover het voorts strekt ten betoge dat het hof genoemde stellingen had moeten meewegen bij de uitlegging van de uiterste wil op de voet van art. 4:46 BW, dat – als gezegd – in zijn eerste lid voorschrijft dat bij de uitlegging dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt en dat in zijn tweede lid voorschrijft dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitleg van een uiterste wil mogen worden gebruikt indien deze uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het middelonderdeel geeft niet aan waarom in het licht van genoemde stellingen onbegrijpelijk is het oordeel van hof in zijn gewraakte rov. 23 t/m 27 dat de herroepingsclausule in het Portugese testament – gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wilde regelen en gelet op de omstandigheden waaronder het is gemaakt – onbegrijpelijk is en dient te worden uitgelegd. Het geeft voorts niet aan waarom in het licht van die stellingen onbegrijpelijk is de conclusie van het hof dat erflater – in elk geval – tot 12 maart 2008 ervan is uitgegaan dat de door hem en zijn partner getroffen vermogensrechtelijke regelingen ook in Portugal uitvoerbaar zouden zijn en dat hij, toen hem door zijn Portugese advocaat Melo werd bericht dat zulks niet het geval was, met het Portugese testament heeft beoogd voor zijn in Portugal gelegen vermogen een regeling te treffen die materieel vergelijkbaar is met de in Nederland getroffen regelingen en dat niet blijkt dat hij met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen.

Het onderdeel faalt ook reeds om de volgende reden. De eerste drie stellingen geven geen inzicht in de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking kennelijk wenste te regelen en de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt als bedoeld in art. 4:46 lid 1 BW. De vierde stelling is een stelling betreffende hetgeen erflater een aantal weken voor zijn dood aan zijn dochter [eiseres 2] over het Portugese testament zou hebben verklaard en hetgeen erflater ruim een halfjaar voor zijn dood aan zijn ex-echtgenote over dat testament zou hebben verklaard. Het is een stelling omtrent uitlatingen die zijn gedaan nadat het testament was verleden en die het hof, dat zijn uitleg mede heeft gebaseerd op de e-mails van de advocaat van de erflater en de e-mail van de erflater direct voorafgaand aan en volgend op het verlijden van de uiterste wilsbeschikking, terzijde kon laten. De vijfde en zesde stelling betreffen conclusies die [eiser] c.s. trekken. Zij hebben geen betrekking op daden of verklaringen van de erflater. Overigens kan nog worden opgemerkt dat [verweerster] een andere lezing van de feiten heeft gegeven, zodat de door [eiser] c.s. aangevoerde interpretatie is bestreden. Vgl. de memorie van antwoord, p. 6-8 en de pleitnota.

Middelonderdeel 2.1.2

Onderdeel 2.1.2 richt zich tegen rov. 22 t/m 27 (hiervoor geciteerd) met een drietal (sub)onderdelen.

Onderdeel 2.1.2 onder I klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 4:46 eerste en tweede lid BW, althans dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Betoogd wordt dat het hof, dat in rov. 24 tot de slotsom is gekomen dat de bewuste herroepingsclausule duidelijke zin ontbeert, vervolgens acht had moeten slaan op de uitlatingen van de erflater jegens zijn kinderen. Daarbij wordt verwezen naar stellingen van [eiser] c.s. waarop ook onderdeel 2.1.1 doelt en die in feitelijke instanties zijn ingenomen in de door het middel aangegeven passages.

Onderdeel 2.1.2 onder II klaagt dat het hof een verkeerde, want veel te lichte maatstaf heeft aangelegd ter zake van het begrip ‘geen duidelijke zin hebben’ als bedoeld in art. 4:46 tweede lid.

Onderdeel 2.1.2 onder III klaagt over de constatering van het hof dat het Portugese testament in economische zin overeenkomt met het Nederlandse testament en over het oordeel van het hof dat de herroepingsclausule in het Portugese testament ‘geen duidelijke zin’ heeft.

Het hof heeft in rov. 21 vooropgesteld dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Het heeft voorts vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, dat wil zeggen als verklaring van hetgeen de erflater wil dat na zijn dood met zijn vermogen zal geschieden een duidelijke zin hebben, mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij zijn wilsbeschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt. Het hof is aldus bij de uitlegging van de onderhavige uiterste wilsbeschikking (het Portugese testament) uitgegaan van de juiste maatstaf, te weten de maatstaf van art. 4:46 leden 1 en 2 BW. Daaraan doet niet af dat het hof de uitlegging op de voet van genoemd eerste lid niet kwalificeert als uitlegging.

Na weging van een aantal omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, komt het hof tot het oordeel dat de herroepingsclausule in het Portugese testament duidelijke zin ontbeert en derhalve dient te worden uitgelegd (rov. 22-24). Het gaat daarbij om de omstandigheden dat erflater in zijn in december 2005 verleden Nederlandse testament [verweerster] tot enig bezwaarde erfgenaam heeft benoemd met zijn kinderen als verwachters, dat aan erflater door zijn Portugese advocaat is bericht dat zijn samenlevingsovereenkomst met daarin opgenomen een verblijvensbeding in Portugal geen gevolg zal hebben en dat hij adviseert om voor het Portugese vermogen in Portugal een testament te maken (e-mail van 12 maart 2008) en dat erflater aan dat advies op 17 april 2008 gevolg heeft gegeven door ten overstaan van een Portugese notaris een testament te maken waarin onder meer staat vermeld dat erflater het vruchtgebruik van alle roerende en onroerende (lees: van alle onroerende; plv. P-G) goederen in Portugal vermaakt aan [verweerster], met aanwijzing van zijn kinderen als bloot eigenaren, een regeling die naar het oordeel van het hof in economische zin beschouwd in sterke mate overeenkomt met de regeling in het Nederlandse testament. Het gaat voorts om de omstandigheden dat het Portugese testament de constatering bevat dat erflater de Portugese taal niet machtig is en dat de Portugese advocaat van erflater als tolk is opgetreden en dat erflater eerst op 22 mei 2008 per e-mail een door zijn advocaat gemaakte schriftelijke vertaling ontving waarin de zinsnede betreffende de herroeping van de vorige testamenten ontbreekt.

Vervolgens is het hof (in rov. 25-27) gelet op de duur van de samenleving van erflater met [verweerster] tot aan erflaters overlijden (bijna 18 jaar), de gezamenlijke verwerving door erflater en [verweerster] van het onroerend goed in Portugal, het Nederlandse testament van erflater, de e-mails van Melo van 12 maart 2008 en van erflater van 30 maart 2008 (waarin hij bericht dat hij begrijpt dat een apart Portugees testament moet worden opgemaakt), het Portugese testament en de e-mail van Melo van 22 mei 2008 tot de slotsom gekomen dat erflater met het Portugese testament heeft beoogd een met de in Nederland getroffen regelingen vergelijkbare materiële regeling te treffen voor zijn in Portugal gelegen vermogen, dat niet blijkt dat erflater met het Portugese testament ook als doel had het Nederlandse testament te herroepen, dat “de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn” en dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven wordt gehouden.

Het hof heeft met deze overwegingen niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik merk daarbij nog op dat men zich zou kunnen kan afvragen of de e-mail van 22 mei 2008 van erflaters advocaat Melo aan erflater wel bij de uitlegging op de voet van het eerste lid van art. 4:46 BW kon worden meegewogen nu de e-mail is gedateerd na het verlijden van het Portugese testament. Naar mijn mening heeft het hof de e-mail terecht meegewogen nu de e-mail (die een Nederlandse vertaling bevat van het Portugese testament) betrekking heeft op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, immers ziet op de vraag of erflater, die de Portugese taal niet machtig was, op de hoogte was van de in het Portugese testament voorkomende zinsnede betreffende de herroeping van de vorige testamenten. Ik voeg hieraan toe dat het begrip ‘omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt’ ruim moet worden uitgelegd, zoals hiervoor aan de orde kwam onder 11. Ten overvloede merk ik hier nog op dat het hof, dat bij de uitleg de duur van de samenleving van erflater met [verweerster] in aanmerking heeft genomen en ook in aanmerking mocht nemen als omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt, naar mijn oordeel had moeten uitgaan van de duur van de samenleving zoals deze bestond op het tijdstip waarop de uiterste wil is gemaakt, derhalve ruim 17 jaar en niet bijna 18 jaar. Het hof heeft kennelijk – gelet op de stellingen van [eiser] c.s. – willen benadrukken dat de samenleving van erflater met [verweerster] tot aan erflaters overlijden heeft voortgeduurd. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof staat mijn opmerking niet in de weg. Het middelonderdeel bevat ook geen klacht op dit punt.

Op het voorgaande stuit onderdeel 2.1.2 in zijn geheel af. Ik merk nog het volgende op over de in dit onderdeel opgevoerde drie klachten.

De klacht van onderdeel 2.1.2 onder I dat het hof, dat in rov. 24 tot de slotsom was gekomen dat de bewuste herroepingsclausule duidelijke zin ontbeert, vervolgens acht had moeten slaan op de uitlatingen van de erflater jegens zijn kinderen waarop ook onderdeel 2.1.1 doelt, faalt op de hiervoor bij de bespreking van onderdeel 2.1.1 genoemde grond.

In een voetnoot vermeldt het onderdeel nog dat in eerste aanleg ook is gesteld dat advocaat Melo aan notaris Jochems in Dordrecht te kennen heeft gegeven dat het uitdrukkelijk de bedoeling was van erflater dat [eiser] c.s. tot enig erfgenamen zouden worden benoemd en dat eerdere testamenten werden herroepen en dat hij bereid is dat onder ede te bevestigen. Het onderdeel klaagt niet dat het hof deze stelling terzijde heeft gelaten. In het bewijsaanbod dat in de memorie van grieven is gedaan, wordt niet aangeboden advocaat Melo en/of notaris Jochems als getuige(n) te horen.

Overigens teken ik ten overvloede nog aan dat opvalt dat in het Portugese testament wel is beschikt over de zich in Portugal bevindende goederen doch dat het testament niet – zoals het Nederlandse testament – bepaalt wie enig erfgenaam is dan wel wie erfgenamen zijn. Ook dat duidt erop “dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn”.

Onderdeel 2.1.2 onder II klaagt dat het hof een verkeerde, want veel te lichte maatstaf heeft aangelegd ter zake van het begrip ‘geen duidelijke zin hebben’ als bedoeld in art. 4:46 tweede lid BW nu daarvan in het onderhavige geval geen sprake is indien de kinderen van erflater door de herroepingsverklaring tevens de beschikking krijgen over het Nederlandse vermogen van erflater. Betoogd wordt dat het bij het begrip ‘geen duidelijke zin’ gaat om een hoge uitzondering, omdat de erflater erop dient te kunnen vertrouwen dat datgene wat hij in samenspraak met een notaris opstelt, ook zo wordt uitgevoerd.

Dit onderdeel lijkt aldus een grammaticale uitleg voor te staan. Zoals hiervoor uiteengezet, geldt bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking op grond van art. 4:46 BW evenwel niet als maatstaf de grammaticale methode, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben, doch moet steeds – ook bij een uiterste wilsbeschikking die op het eerste gezicht duidelijk is – rekening moet worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden, waarbij niet de eis wordt gesteld dat deze verhoudingen en omstandigheden uit het testament zelf kenbaar zijn. Daarvan is het hof ook uitgegaan. Gelet op de door het hof in zijn gewraakte rechtsoverwegingen genoemde omstandigheden, acht ik – als gezegd – het oordeel van het hof dat de herroepingsclausule in het Portugese testament ‘duidelijke zin’ ontbeert, niet onbegrijpelijk. Al deze omstandigheden wijzen immers erop dat het de bedoeling van erflater was in het Portugese testament een regeling te treffen die slechts geldt voor het Portugese vermogen en die materieel aansloot bij de regeling in het Nederlandse testament. Ook heeft het hof bij het meewegen van de genoemde omstandigheden niet de maatstaf van art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW miskend, zodat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2.1.2 onder III.a klaagt dat de constatering van het hof dat het Portugese testament in economische zin overeenkomt met het Nederlandse testament, onbegrijpelijk is omdat [verweerster] immers in het Portugese testament in tegenstelling tot de regeling in het Nederlandse testament waarin [verweerster] tot enig erfgenaam wordt benoemd, wordt onterfd voor zover het het onroerend goed in Portugal betreft.

Deze klacht faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat erflater in het Portugese testament met betrekking tot het in Portugal gelegen onroerend goed een regeling heeft getroffen die (juridisch) inhoudelijk gelijkluidend is aan de regeling in het Nederlandse testament doch slechts dat de regelingen in deze testamenten in economische zin in sterke mate overeen komen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk omdat erflater in het Nederlandse testament [verweerster] heeft benoemd tot bezwaarde erfgenaam en de kinderen tot verwachters en erflater in het Portugese testament aan [verweerster] het levenslange vruchtgebruik van de in Portugal gelegen onroerende goederen heeft nagelaten waarbij de blote eigendom aan de kinderen wordt nagelaten.

Met het falen van deze klacht faalt ook de op deze klacht voortbouwende klacht die zich richt tegen de conclusie die het hof trekt in rov. 24 (namelijk dat de herroepingsclausule in het Portugese testament duidelijke zin ontbeert) en de constatering in rov. 26 dat de twee testamenten naast elkaar begrijpelijk zijn.

Onderdeel 2.1.2 onder III.b klaagt over het oordeel van het hof dat de herroepingsclausule in het Portugese testament geen duidelijke zin heeft. Het voert daartoe aan dat erflater ook zonder de herroepingsclausule zijn testament daadwerkelijk heeft veranderd, hetgeen de herroepingsclausule juist wel zin geeft als bedoeld in art. 4:46 BW. Deze klacht faalt eveneens, omdat het hof zijn conclusie in rov. 24 dat de herroepingsclausule duidelijke zin ontbeert, kon baseren op hetgeen het hof in rov. 21-24 heeft overwogen. Zie hiervoor onder 16.

Het op de vorige onderdelen voortbouwende onderdeel 2.1.2 onder III.c moet het lot van de vorige onderdelen delen en faalt derhalve eveneens.

Middelonderdeel 2.2

Onderdeel 2.2 bouwt ten dele op het voorgaande voort, doch het richt ook een zelfstandige klacht tegen het oordeel van het hof in rov. 29 dat wordt voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat [eiser] c.s. hebben gedaan reeds omdat het onvoldoende is gespecificeerd nu daarin niet wordt aangegeven wat zij wilden bewijzen. Geklaagd wordt dat [verweerster] degene is die zich erop beroept dat de herroepingsclausule in het Portugese testament geen duidelijke zin heeft en derhalve als niet geschreven moet worden beschouwd, zodat krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast daarvan op [verweerster] rust en niet op [eiser] c.s. Ingeval het hof zulks niet heeft miskend en heeft gemeend te oordelen dat [verweerster] voorshands in haar bewijslast is geslaagd, miskent het hof dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd behoeft te worden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk. Aldus deze klacht.

Voor zover onderdeel 2.2 een voortbouwende klacht bevat, faalt zij in het voetspoor van de eerdere klachten.

De zelfstandige klacht faalt eveneens. Het hof, dat stond voor de vraag hoe het onderhavige Portugese testament moet worden uitgelegd, heeft aan de hand van hetgeen tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, de uiterste wilsbeschikking uitgelegd aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 lid 1 en lid 2 BW. Het is daarbij tot de slotsom gekomen dat de herroeping van het Nederlandse testament in het Portugese testament voor niet geschreven moet worden gehouden. Aan het opdragen van bewijs aan [verweerster] is het hof niet toegekomen en het heeft ook geen voorlopig bewijsoordeel gegeven. Het heeft het door [eiser] c.s. in hoger beroep gedane bewijsaanbod om hun stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, in het bijzonder met de in het geding gebrachte producties en zonodig door middel van [eiser] c.s. als getuigen, gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd nu daarin niet wordt aangegeven wat [eiser] c.s. wilden bewijzen dat in het licht van de maatstaf van art. 4:46 leden 1 en 2 BW relevant kan zijn voor de uitlegging van het Portugese testament. Het middelonderdeel bestrijdt dat oordeel op zichzelf genomen niet.

Middelonderdeel 2.3

Onderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klacht. Dit onderdeel moet derhalve ook falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden