3.4.1.1 Jurisprudentie precontractuele onderzoeksplicht

De eerste deelverplichting die volgt uit de jurisprudentie is de onderzoeksplicht. In het algemeen rusten op professionele dienstverleners in enige mate onderzoeksplichten omdat zij anders niet voldoende zorg in acht kunnen nemen. Daarvoor is informatie over de wensen en persoonlijke situatie vereist. Dat geldt bij beleggingsdienstverlening des te meer. De beleggingsdienstverlener kan slechts voldoende zorg in acht nemen wanneer hij informatie inwint over de behoeften en wensen van de cliënt en zich verdiept in de persoonlijke situatie.1 Gezien de aard van de dienstverlening lijkt het bij beleggingsdienstverlening onwaarschijnlijk dat er geen onderzoeksplichten op de beleggingsdienstverlener rusten voor zover het financieel instrument complex is, ook al zijn de omstandigheden van het geval – althans in theorie – doorslaggevend. Hierna komen de concrete onderzoeksplichten aan bod die de Hoge Raad in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht jegens particuliere cliënten heeft uitgesproken.2

De eerste zaak waarin de Hoge Raad een onderzoeksplicht uitspreekt binnen beleggingsdienstverlening is Rabobank Vaart & Vecht/X. In deze zaak is sprake van een particuliere cliënt die enige decennia een winkel in sportartikelen heeft gehad. Uiteindelijk laat de cliënt zich uitkopen en gaat hij een groot deel van deze opbrengst zelf beleggen. Het vermogen is bestemd voor aanvulling van zijn inkomen, de oudedagsvoorziening, ondersteuning van zijn zoon bij een eigen zaak en een nieuwe woning.3 In eerste instantie behaalt hij winsten, maar vervolgens lijdt hij een aanzienlijk verlies. Hierna komt hij in contact met de beleggingsdienstverlener en komt een beleggingsadviesrelatie tot stand. De beleggingsdienstverlener voert veel – vooral risicovolle – transacties uit voor de cliënt en uiteindelijk blijft van de 1,2 miljoen euro waarmee hij start nog maar ruim één ton over. De cliënt betoogt dat de beleggingsdienstverlener tekortgeschoten is in zijn bijzondere zorgplicht.

In deze zaak neemt de Hoge Raad aan dat een onderzoeksplicht op de beleggingsdienstverlener rust op grond waarvan hij zich dient te vergewissen van de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt.4 De enige link die de Hoge Raad met de voorganger van de MiFID-loyaliteitsverplichting legt, is dat hij signaleert dat deze verplichting ook daarvan onderdeel uitmaakt.5 In casu staat onder meer de invulling van de onderzoeksplicht ter discussie. De beleggingsdienstverlener betoogt dat hij aan deze verplichting heeft voldaan en voert daartoe de volgende drie punten aan.

Allereerst is er het Beleggings Inventarisatie Formulier dat door de cliënt is gezien en ondertekend. Daarin is onder andere opgenomen dat de cliënt zijn pensioen heeft geregeld, dat het om vrij vermogen gaat, dat hij veel beleggerservaring heeft, dat de beleggingshorizon meer dan vijftien jaar is en dat het doelrisicoprofiel offensief/zeer offensief is.6 Ten tweede heeft de beleggingsdienstverlener het doelrisicoprofiel schriftelijk bevestigd aan de cliënt. Ten derde is dit profiel ook vermeld op de portefeuilleoverzichten. Volgens de Hoge Raad is het voorgaande niet afdoende in het kader van de onderzoeksplicht om de volgende redenen. Allereerst is van belang dat het Beleggings Inventarisatie formulier op een groot deel van de punten onjuist is ingevuld. Het staat vast dat de medewerkers van de beleggingsdienstverlener niet hebben gevraagd naar het inkomen en de omvang en bestemming van het vermogen en hier ook niet van op de hoogte waren. Ten tweede heeft de cliënt het formulier getekend zonder het te lezen. De Hoge Raad acht het daarom niet onbegrijpelijk dat aan het formulier geen betekenis toekomt.7 Ook de overige klachten falen en daarmee staat vast dat de onderzoeksplicht geschonden is.8

Voor de praktische uitvoering van de onderzoeksplicht is het interessant om nader in te gaan op de betekenis van het Beleggings Inventarisatie Formulier.9 Uit dit arrest volgt niet dat een Beleggings Inventarisatie Formulier in het kader van de onderzoeksplicht in het algemeen niet afdoende is.10 Sterker nog, in beginsel geven een klantbeeld en doelrisicoprofiel voldoende informatie in het kader van de onderzoeksplicht. De vraag of de informatie op het formulier ook juist is, staat daar los van.11 Bij de overwegingen van de Hoge Raad over het Formulier is van groot belang dat de onjuistheid van de informatie vaststaat. Het is goed voorstelbaar dat aan een Beleggings Inventarisatie Formulier in het kader van de onderzoeksplicht wel waarde toekomt indien de juistheid van de gegevens is geverifieerd. Of het dan de cliënt zelf of de medewerker van de beleggingsdienstverlener is die het formulier heeft ingevuld, acht ik niet van belang. Met het inwinnen van de informatie is de beleggingsdienstverlener er echter nog niet. Hij moet vervolgens de ingewonnen informatie nog toetsen aan bepaalde criteria.12 Maar in het algemeen kan het Beleggings Inventarisatie Formulier een handig hulpmiddel zijn bij de onderzoeksplicht, omdat het de beleggingsdienstverlener dwingt ten minste naar die informatie te informeren die benodigd is voor het invullen van het formulier. De beleggingsdienstverlener zou deze informatie wel moeten toetsen aan eventuele informatie waarover hij al beschikt over de cliënt.13

Naar aanleiding van Rabobank Vaart & Vecht/X rijst verder de vraag in hoeverre de beleggingsdienstverlener de informatie die hij in het kader van de onderzoeksplicht inwint, moet verifiëren. In onderhavige zaak is het niet afdoende dat de cliënt een handtekening zet op het Formulier.14 Het lijkt dus niet verstandig te zijn om een vragenlijst enkel door de cliënt te laten ondertekenen ter voldoening aan de onderzoeksplicht.15 Maar ook ten aanzien van dit aspect is de zaak atypisch. Het staat namelijk vast dat de cliënt het Formulier niet zelf heeft ingevuld en deze informatie onjuist is. In het geval dat de cliënt zelf de informatie zou aanleveren, rust op de beleggingsdienstverlener niet de verplichting om deze informatie te verifiëren.16 In het algemeen mag de beleggingsdienstverlener in dat geval vertrouwen op de informatie die de cliënt aanlevert, tenzij er duidelijke aanwijzingen zijn dat dit vertrouwen ongerechtvaardigd is. Hij hoeft niet de positie van alwetende betweter in te nemen en bijvoorbeeld rekening te houden met een defensievere doelstelling dan de cliënt zelf opvoert.17

Naast Rabobank Vaart & Vecht/X bestaat er nog andere jurisprudentie van de Hoge Raad over de precontractuele onderzoeksplicht jegens particuliere cliënten. Allereerst lijkt op de beleggingsdienstverlener bij vermogensbeheer dezelfde omvangrijke onderzoeksplicht te rusten als bij beleggingsadvies. Ook bij deze vorm van dienstverlening moet hij onderzoek doen naar de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling.18 In dat geschil ligt de focus op de invulling van het vermogensbeheer en meer specifiek de samenstelling van de effectenportefeuille. Daarover oordeelt de Hoge Raad dat het geen feit van algemene bekendheid is dat voor tachtig tot honderd procent van de portefeuille beleggen in aandelen per se strijdig is met een conservatief en behoudend beleggingsbeleid.19 Indien dat wel het geval zou zijn, zou dit niet gesteld of bewezen hoeven worden.20 Deze overweging is in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht van belang, omdat geen zorgplicht op de beleggingsdienstverlener kan rusten ten aanzien van feiten van algemene bekendheid. Ten tweede is uit de jurisprudentie af te leiden dat in het kader van de doelstelling – een van de aspecten waar de beleggingsdienstverlener onderzoek naar moet doen – de termijn waarop de cliënt vermogensgroei beoogt en de risicobereidheid van belang zijn.21 Verder blijkt dat indien de doelstelling in relevante mate het (pre) pensioen is, de beleggingsdienstverlener dit ook in aanmerking moet nemen bij het beleggingsbeleid.22 Uit deze uitspraak zijn dus enige aspecten af te leiden waarnaar de beleggingsdienstverlener specifiek onderzoek moet doen.23

De onderzoeksplicht zoals volgt uit Rabobank Vaart & Vecht/X is dus niet alleen van toepassing bij beleggingsadvies, maar ook bij vermogensbeheer. Dat laat nog onbeantwoord of voor de beleggingsdienstverlener bij execution only-dienstverlening ook een onderzoeksplicht volgt uit de civielrechtelijke zorgplicht en wat daarvan de eventuele omvang is. Daarover heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten. We kennen echter wel de effectenlease-arresten.24

In de effectenlease-arresten is echter geen sprake van beleggingsdienstverlening, waardoor zij in eerste instantie in het kader van dit onderzoek wellicht een beetje een vreemde eend in de bijt lijken. In de effectenlease-arresten staan aanbieders die tevens het bankbedrijf uitoefenen centraal. Toch zijn de effectenlease-arresten in het kader van dit onderzoek om twee redenen van belang. Allereerst vloeien de verplichtingen die op de aanbieder rusten voort uit de bijzondere zorgplicht die op hem rust in zijn hoedanigheid als bank, aldus de Hoge Raad. Uit paragraaf 3.2.2 volgt dat de civielrechtelijke zorgplicht die op de bank rust van overeenkomstige toepassing is op de beleggingsdienstverlener en dus zien de effectenlease-arresten toe op ‘dezelfde’ civielrechtelijke zorgplicht als die op de beleggingsdienstverlener rust. Ten tweede is bij het verkopen van effecten sprake van een minder intensieve mate van zorg dan bij beleggingsdienstverlening. Indien bij slechts het verkopen al een bepaalde verplichting uit de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeit, acht ik het aannemelijk dat die verplichting bij beleggingsdienstverlening ten minste van overeenkomstige toepassing kan zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.25

Alvorens ik kom tot de onderzoeksplicht die voortvloeit uit de effectenlease-arresten, verdient de problematiek in deze zaken eerst enige toelichting. Rond de eeuwwisseling zijn er talrijke effectenlease-producten ontwikkeld.26 Na afloop van de looptijd van de effectenlease-overeenkomst blijkt deze voor veel cliënten verliesgevend te zijn of blijkt tussentijds al dat cliënten niet aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Een flink aantal cliënten stapt naar de rechter. Daarbij is het van belang dat sprake is van een proefprocedure. Dat heeft ten gevolg dat de Hoge Raad in hoge mate abstraheert van de omstandigheden van het geval.27 De verplichtingen die voortvloeien uit deze arresten zijn dus vrij algemeen toepasbaar en minder afhankelijk van de omstandigheden van het geval dan bijvoorbeeld in het geval van Rabobank Vaart & Vecht/X. Dat leidt er ook toe dat ik de effectenlease-arresten integraal bespreek en slechts ten aanzien van de uitwerking van de verplichting enige nuance aanbreng.

De cliënten stellen dat de aanbieders hun bijzondere zorgplicht hebben geschonden.28 De Hoge Raad bevestigt dat de aanbieders onderzoek hadden moeten doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt om vervolgens te kunnen bepalen of de cliënt over voldoende bestedingsruimte beschikt om naar redelijke verwachtingen te kunnen voldoen aan de betalingsverplichtingen. Daarbij is van belang dat het gaat om een complex dan wel risicovol aflossingsproduct. Er is namelijk sprake van het risico op een restschuld bij tussentijdse beëindiging en er vloeien langlopende financiële verplichtingen voort uit de overeenkomst.29

Vervolgens differentieert de Hoge Raad bij de uitvoering van de onderzoeksplicht per soort effectenlease-product wat de aanbieder op basis van de ingewonnen informatie moet beoordelen.30 Of de aanbieder vervolgens actie moet ondernemen, is afhankelijk van de uitkomsten van de onderzoeksplicht. Mogelijk kan op de onderzoeksplicht een adviesplicht volgen. Deze komt aan bod in paragraaf 3.4.1.2.

Na deze inhoudelijke bespreking van de effectenlease-arresten kom ik toe aan de betekenis van deze arresten voor de reikwijdte van de onderzoeksplicht bij execution only-dienstverlening. Zoals gezegd is dat het enige type beleggingsdienst waaromtrent de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over het bestaan en de reikwijdte van de onderzoeksplicht. Aangezien de Hoge Raad in de effectenlease-arresten – buiten beleggingsdienstverlening – een onderzoeksplicht aanneemt naar de inkomens- en vermogenspositie acht ik het aannemelijk dat de beleggingsdienstverlener ook bij execution only-dienstverlening een onderzoeksplicht in acht moet nemen die ten minste even vergaand is als de verplichting voortvloeiend uit de effectenlease-arresten voor zover de omstandigheden van het geval dat natuurlijk rechtvaardigen. Die onderzoeksplicht is minder omvangrijk in vergelijking met Rabobank Vaart & Vecht/X. In plaats van een onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie – oftewel de financiële mogelijkheden – de deskundigheid en de doelstellingen blijft de reikwijdte van het onderzoek beperkt tot de inkomens- en vermogenspositie.

Dat onderscheid is eenvoudig verklaarbaar vanuit het verschil in de aard van de relatie tussen de cliënt en beleggingsdienstverlener. In de effectenlease-arresten is überhaupt geen sprake van beleggingsdienstverlening, terwijl in Rabobank Vaart & Vecht/X sprake is van een adviesrelatie. Laatstgenoemde vorm van beleggingsdienstverlening rechtvaardigt een verdergaande mate van zorg en dus ook een uitgebreidere onderzoeksplicht. Ook valt een verschil tussen de omvang van onderzoeksplicht bij execution only-dienstverlening en beleggingsadvies te rechtvaardigen op basis van de minder vergaande dienstverlening in het eerste geval.

Ik concludeer dat de precontractuele onderzoeksplicht bij particuliere cliënten ten minste uit een onderzoeksplicht naar de inkomens- en vermogenspositie bestaat. Bij vermogensbeheer en beleggingsadvies dient de beleggingsdienstverlener daarnaast ook onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstelling en de beleggingservaring.31