HR, 05-06-2009, nr. 08/00909

Voor uitvoerige beschouwingen over het product effectenlease en over de historie van de effectenlease-problematiek, verwijs ik naar het hiervoor reeds genoemde, in 2004 uitgebrachte ‘Eindrapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease’, het in 2002 uitgebrachte rapport van de Autoriteit Financiële Markten (AFM)9. en het in 2007 in RM Themis gepubliceerde artikel van Huls en Van Doorn.10. Ook partijen gaan in de schriftelijke toelichtingen in cassatie op de achtergronden van de effectenleasegeschillen in. Ik volsta hier met een korte schets, waarbij ik mij op de eerder genoemde publicaties baseer. Daarbij teken ik aan dat veelal wordt gesproken van ‘aandelenlease’ doch dat strikt genomen de term ‘effectenlease’ de voorkeur zou verdienen, zoals ook de CGA in haar rapport opmerkt, nu het begrip effecten ruimer is dan het begrip aandelen en in sommige van de hier bedoelde producten geen aandelen werden aangekocht maar bijvoorbeeld participaties in een beleggingsfonds.

Effectenleaseproducten zijn vanaf het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw op de markt gebracht in vele verschillende verschijningsvormen. Naar schatting zijn er 300 verschillende producten op de markt gebracht. Zij hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat de afnemer gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een bepaald geldbedrag leent, met welk bedrag voor hem effecten worden aangekocht. De looptijd varieert van 3 tot 20 jaar. Effectenleasecontracten met een korte looptijd zijn in het algemeen meer speculatief; een langere looptijd leidt tot hogere rentekosten. Effectenlease-producten hebben voorts als gemeenschappelijk kenmerk dat de effecten gedurende de looptijd van de overeenkomst een bepaalde zekerheidsfunctie vervullen voor de aanbieder, zodat de afnemer tijdens die periode geen juridisch eigenaar is van de effecten dan wel de effecten bezwaard zijn met een zekerheidsrecht, zoals een pandrecht ten behoeve van de aanbieder.

Is het gemeenschappelijk kenmerk van effectenlease-producten dat de afnemer met geleend geld effecten koopt, de aard van de vele honderden effectenleaseproducten die op de markt zijn gebracht, is divers11.. Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van de lening: de zogenaamde aflossingsproducten resp. restschuldproducten.

Bij de aflossingsproducten neemt de afnemer, zoals gezegd, op zich de geldlening gedurende de looptijd van de overeenkomst af te lossen, veelal met maandelijkse betalingen. De hoogte van die maandelijkse betalingen is niet alleen afhankelijk van de hoogte doch ook van de looptijd van de overeenkomst. Aan het einde van de looptijd resteert dan een koerswinst of een koersverlies op de totale waarde van de aandelenportefeuille.

Bij de restschuldproducten behoeft de afnemer de geldlening pas aan het eind van de looptijd af te lossen. Deze soort wordt aangeduid met de term ‘restschuldproduct’, omdat de schuld uit geldlening (ook bij regelmatige afwikkeling) aan het eind van de looptijd niet is afgelost met maandelijkse betalingen, maar alsnog moet worden afgelost. Deze aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de, dan te verkopen, effecten. Is die opbrengst niet toereikend, dan blijft een restschuld bestaan, die de afnemer op andere wijze moet voldoen.

Afnemers van restschuldproducten zullen dus bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met een restschuld. Afnemers van aflossingsproducten zullen bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Ook bij aflossingsproducten kan overigens een restschuld overblijven, bijvoorbeeld ingeval niet conform de overeenkomst is afgelost of ingeval de overeenkomst voortijdig is beëindigd. Er zijn ook producten op de markt gebracht die een bepaalde eindwaarde garanderen; die gegarandeerde eindwaarde kan de hoogte van de initiële schuld betreffen. Is dat laatste het geval, dan zal geen restschuld ontstaan, tenzij de garantie niet geldt bij tussentijdse beëindiging. De overeengekomen (‘reguliere’) looptijd varieert van drie tot twintig jaar. Doorgaans kunnen de overeenkomsten vóór afloop van de overeengekomen looptijd door de afnemer worden beëindigd, maar dan is een boete (in de vorm van de contante waarde van de gehele of gedeeltelijke nog niet verschenen rente) verschuldigd. Sommige overeenkomsten voorzien erin dat de afnemer boetevrij mag beëindigen, echter steeds pas na een ‘minimum’ looptijd van ten minste een aantal, niet zelden een groot aantal, jaren.

Bij alle effectenlease-producten gaat om beleggen met geleend geld, zodat in alle gevallen niet alleen het krediet moet worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar ook rente moet worden betaald. Bij sommige producten wordt de rente over het geleende bedrag in één keer vooruitbetaald, bij andere producten wordt de rente in termijnen, veelal maandelijkse, gedurende de looptijd betaald. Doordat met geleend geld wordt belegd wordt met een relatief kleine ‘inleg’ (de leasesom, zijnde de rente en eventuele aflossing op het krediet) een relatief grote aandelenportefeuille aangeschaft. Met deze geringe inleg kan een relatief groot positief maar ook een groot negatief rendement worden behaald (de zogenoemde ‘hefboomwerking’).

Vooral in de tweede helft van de jaren negentig zijn de effectenlease-producten populair geworden. Een aantal factoren heeft daaraan bijgedragen. De gunstige ontwikkelingen op de aandelenmarkten in de jaren negentig hebben de belangstelling voor het beleggen gestimuleerd. Tevens werd het beleggen met geleend bevorderd door de fiscale aftrekbaarheid van rente voor effectenkrediet. Verder heeft een rol gespeeld dat deze producten werden aangeprezen met intensieve reclamecampagnes. De markt bereikte zijn hoogtepunt begin 2001 toen ongeveer 700.000 contracten uitstonden met een totale waarde van € 6,5 miljard. In datzelfde jaar had 6% van de Nederlandse gezinnen één of meer effectenleaseproducten in bezit.12.

Op 14 maart 1998 publiceerde de NRC een column van E.J. Bomhoff met als titel ‘21.033 gulden van Aegon’ en met de openingszinnen: ‘Een mooie brief van Aegon ontvangen. In het briefhoofd staat naast mijn naam, maar in veel grotere letters: ‘Ontvang al over drie jaar 21.033 gulden’. In deze column waarschuwt Bomhoff voor de aanzienlijke risico's die kleven aan beleggen met geleend geld en stelde hij de wijze waarop reclame werd gemaakt voor de producten aan de orde. Beurstopman Möller stuurde op 9 december 1998 een brief aan Legio Lease BV (het bedrijf dat de eerste aandelenleaseproducten in Nederland op de markt bracht en waarvan Dexia Bank Nederland N.V. de rechtsopvolger onder algemene titel is), waarin hij de naar zijn oordeel ondoorzichtige informatieverstrekking over de effectenlease-producten hekelde.13. Naar aanleiding van het artikel van Bomhoff zijn in 1998 de eerste kamervragen gesteld.14.

Effectenlease-overeenkomsten zijn aanvankelijk (ook voor de afnemers) winstgevend geweest dankzij de gunstige koersontwikkeling van de effecten in de jaren negentig. Nadat begin 2000 de marktomstandigheden ingrijpend veranderden doordat het klimaat op de beurs verslechterde — de AEX-index daalde van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten — en de fiscale aftrekbaarheid van de leaserente werd beperkt en uiteindelijk afgeschaft, werden veel afnemers van effectenlease-producten bij afloop van hun effectenleasecontract evenwel met vaak omvangrijke financiële tegenvallers geconfronteerd. De verkoop van effectenlease-overeenkomsten is eind 2003 gestaakt.

Naar aanleiding van gegevens aangedragen door belangenbehartigers van de afnemers van de deze overeenkomsten, heeft het gerechtshof te Amsterdam in zijn hierna nader aan de orde komende beschikking van 25 januari 2007 waarbij de op de Duisenberg-regeling gebaseerde ‘WCAM-overeenkomst’ verbindend werd verklaard, overwogen dat op de overeenkomsten die tot 17 oktober 2005 ‘verlieslatend’ waren beëindigd, restschulden waren overgebleven van in totaal circa € 1.026.634.500 en van gemiddeld per zodanige overeenkomst circa € 3.000,- alsmede dat op die datum nog 231.812 overeenkomsten liepen waarop bij beëindiging op die datum per saldo koersverliezen van circa € 365.000.000 zouden zijn geleden.15.

Over de afwikkeling van effectenleaseproducten zijn tussen consumenten en aanbieders vele geschillen gerezen. In het bijzonder Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia), veruit de grootste aanbieder van effectenlease-producten, is — nadat zij eerst zelf tegen afnemers in het hele land vorderingen had ingesteld tot betaling van onbetaalde termijnen en restant hoofdsommen — geconfronteerd met zeer vele klachten, aanspraken en vorderingen met betrekking tot de door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, welke op een verscheidenheid aan juridische grondslagen waren gebaseerd. Ook zijn diverse collectieve acties aanhangig gemaakt.

Zo hebben vanaf eind 2002 de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease en de Consumentenbond, daarin ondersteund door de VEB, diverse juridische procedures aanhangig gemaakt. Bovendien is een groot aantal zaken aanhangig gemaakt bij de Klachtencommissie DSI (Dutch Securities Institute) en enkele zaken bij de Commissie van Beroep DSI. Dexia heeft op 5 december 2002 — kort nadat was gebleken dat onderhandelingen met Leaseverlies en de Consumentenbond waren mislukt — aan haar (ongeveer 196.500) afnemers die aan het einde van de looptijd van hun contract een restschuld konden overhouden, haar aanbod bekend gemaakt. Zij heeft aan genoemde afnemers een brief gezonden met het voorstel een nieuwe overeenkomst met Dexia te sluiten (het Dexia Aanbod), waarbij de afnemer kon kiezen uit drie mogelijkheden, met onder meer de mogelijkheid de restschuld gespreid terug te betalen door het aangaan van een renteloze lening met Dexia. Onderdeel van deze overeenkomst was dat de afnemer afzag van (verdere) juridische acties jegens Dexia met betrekking tot de effectenlease-overeenkomsten. Ook de echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner van de contractant diende daarvoor te tekenen. Uiteindelijk hebben ruim 86.000 mensen het Dexia Aanbod aanvaard (ongeveer 46%).16.

Teneinde een ‘aanvullende infrastructuur’ te bieden voor de beëindiging van de effectenleasegeschillen heeft de minister van Financiën op 3 september 2003 de hiervoor reeds genoemde Commissie Geschillen Aandelenlease ingesteld. De CGA — met als voorzitter mr. dr. M. Oosting en als leden prof. mr. C.E. du Perron en mr. W. Sorgdrager — had ten doel te bevorderen

Zij heeft uiteindelijk moeten constateren dat er onvoldoende grondslag bestond voor een zinvolle en verantwoorde voortzetting van het overleg met Dexia, gericht op een spoedige oplossing van de bestaande geschillen langs de weg van een schikking die voor alle betrokkenen aanvaardbaar is.18. Op 13 juli 2004 heeft de CGA haar eindrapport uitgebracht. Het rapport schetst de achtergrond van de effectenleaseproblematiek, de aanpak door de CGA van de aan haar verstrekte opdracht en bevat de reflecties van de CGA waarin zij haar algemene bevindingen in verband met de effectenleasekwesties weergeeft.

In februari 2005 is op initiatief van de president van De Nederlandsche Bank een nieuwe bemiddelaar opgetreden, dr. W.F. Duisenberg, die kort daarvoor was afgetreden als president van de Europese Centrale Bank. Onder leiding van Duisenberg is tussen Dexia en vier grote belangenorganisaties (de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease, de Consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters) op 28 april 2005 een principe-akkoord gesloten (‘Akkoord op hoofdlijnen’, de zogenoemde ‘Duisenberg-regeling’),19. welke regeling nader is uitgewerkt in de op 23 juni 2005 gesloten hoofdovereenkomst nadat de achterbannen van de Stichtingen Leaseverlies en Eegalease het Akkoord op hoofdlijnen hadden goedgekeurd (82% onderscheidenlijk 78% stemde voor)20.. Tevens is op 23 juni 2005 de WCAM-overeenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (de WCAM) in werking treedt conform het destijds aanhangige ontwerp van wet.

Deze Duisenberg-regeling houdt op hoofdlijnen het volgende in:21.

De Duisenberg-regeling is niet van toepassing op de zogenoemde ‘depotconstructies’. Afnemers van dergelijke producten hebben termijnbetalingen over het eerste deel van de looptijd door middel van een hypothecaire lening gefinancierd, waarbij de opbrengst van de lening werd gestort óp een bij Dexia aangehouden beleggingsdepot, met de bedoeling daaruit de maandtermijnen te betalen.

Nadat de WCAM in werking was getreden, hebben de vier belangenorganisaties en Dexia op 18 november 2005 een verzoekschrift ingediend bij het gerechtshof te Amsterdam met het verzoek op grond van deze wet de op 23 juni 2005 gesloten WCAM-overeenkomst verbindend te verklaren voor de gerechtigden zoals die in de overeenkomst zijn gedefinieerd. Nadat de oorspronkelijk WCAM-overeenkomst op 8 mei 2006 ‘bij aanvullende overeenkomst’ was gewijzigd, is dat verzoek gewijzigd en betrokken op de gewijzigde WCAM-overeenkomst.

Het hof heeft het verzoek tot verbindendverklaring bij uitvoerig gemotiveerde beschikking van 25 januari 2007 toegewezen; deze beschikking is door een akte van berusting van verzoekers onherroepelijk geworden; de door het hof vastgestelde opt-out-periode van zes maanden geldt tot 1 augustus 2007.22. Het hof heeft in zijn beschikking (hierna ook de WCAM-beschikking) alle verweren — erop neerkomende dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen niet redelijk is — verworpen en het heeft ook overigens geen grond gezien om die hoogte niet redelijk te achten.

Samengevat weergegeven heeft het hof de WCAM-beschikking overwogen als volgt. Het hof heeft vooropgesteld dat de WCAM-overeenkomst naar inhoud en strekking een vaststellingsovereenkomst is, waarbij een regeling is overeengekomen ter beëindiging van onzekerheid en geschil en voorts dat een vaststellingsovereenkomst in het algemeen de uitkomst is van onderhandelingen waarbij door alle partijen concessies worden gedaan teneinde tot een vaststelling te komen van hetgeen waarover tussen partijen onzekerheid of geschil bestaat.

Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat Dexia een wezenlijk deel van door beleggers in de vorm van restschulden geleden verliezen voor haar rekening neemt en dat deze vergoedingen, in aanmerking genomen de onzekerheid omtrent de uitkomst in hoogste rechterlijke instantie van de (talrijke) tussen individuele beleggers en Dexia aanhangige rechtsgedingen en de houdbaarheid in rechte van de in dergelijke gedingen over en weer betrokken stellingen, in het algemeen in een redelijke verhouding staat tot (de omvang van) de door effectenbeleggers te vergoeden schade.

Het hof heeft voorts overwogen dat de renteverplichting die uit de onderscheiden overeenkomsten kenbaar is, een uitvloeisel is van de afgesloten lening en niet als schade ten gevolge van het leasen van effecten krachtens de effectenlease-overeenkomst behoeft te worden aangemerkt en dat hetzelfde geldt voor de aflossing van de lening en de verder gemaakte kosten, zodat te billijken is dat de WCAM-overeenkomst niet in een vergoeding voor rente, aflossing en kosten voorziet.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de hoogte van de bij de WCAM-overeenkomst toegekende vergoedingen in voldoende mate recht doet aan het meest in het oog springende verwijt dat Dexia voor het ontstaan van door effectenleasebeleggers geleden schade kan worden gemaakt, te weten het verwijt dat Dexia is tekortgeschoten in haar zorgplicht doordat zij beleggers vóór het aangaan van de overeenkomst niet voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld, welke mogelijkheid een dusdanig risico voor de belegger vormt dat daarvoor in uitdrukkelijk en niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd. Het hof heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen dat het ontstaan van de schade niet uitsluitend een gevolg is van het tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht maar dat in het algemeen ook beleggers zelf voor het ontstaan van de schade een verwijt kan worden gemaakt aangezien van hen mocht worden verwacht dat zij zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst redelijke inspanningen getroostten teneinde de betekenis van het in de overeenkomst bepaalde te doorgronden en uit de overeenkomsten die bij het verzoekschrift in het geding zijn gebracht voldoende kenbaar is dat een geldlening werd aangegaan, dat aan die lening rente- en aflossingsverplichtingen waren verbonden en dat sprake was van belegging met geleend geld, terwijl een feit van algemene bekendheid is dat aan een belegging in effecten een zeker risico is verbonden.

Vele betrokkenen die onder het bereik van de Duisenberg-regeling vielen, hebben tijdig een opt-out-verklaring afgelegd. Dexia vermeldt in haar schriftelijke toelichting in de zaak [De T.]/Dexia dat 24.000 afnemers een opt-out-verklaring hebben afgelegd en dat 3.643 procedures aanhangig zijn tussen Dexia en afnemers van effectenlease-producten waarvan de meerderheid bij de rechtbank Amsterdam (sector kanton); overigens wordt in dat verband vermeld dat ruim 230.000 afnemers — met Dexia — wel aan de Duisenberg-regeling zijn gebonden.23. Ook andere rechtbanken hebben te maken gekregen met grote aantallen effectenleasegeschillen.

Inmiddels had het Landelijk Overleg civiel en kanton (LOVC resp. LOK) op 13 augustus 2004 (een maand nadat de CGA haar eindrapport had uitgebracht) met steun van de Raad voor de Rechtspraak een plan van aanpak ontwikkeld om de grote stroom van effectenleasezaken het hoofd te kunnen bieden. Zie voor een overzicht van de daarvoor reeds gewezen vonnissen bijlage 8 (geraadpleegde jurisprudentie) bij het eindrapport van de CGA, die in deze bijlage ook de tot dan gewezen uitspraken van de Klachtencommissie DSI en Commissie van Beroep DSI opneemt alsmede de uitspraken van de Geschillencommissie Bankzaken en de Reclame Code Commissie en College van Beroep. Er zijn in het kader van genoemd plan van aanpak ‘beslismodules’ opgesteld, waarin een aantal standaardoverwegingen is geformuleerd om een referentiekader aan rechters en secretarissen te bieden bij de beoordeling van effectenlease-zaken en het bevorderen van de rechtseenheid. Daarbij is benadrukt dat de rechterlijke autonomie voorop blijft staan en dat de modules slechts zijn bestemd voor intern gebruik door rechters en secretarissen.24.

De rechtbank te Amsterdam heeft per 1 januari 2007 als samenwerkingsverband tussen de sectoren kanton en civiel recht het Team Effectenlease opgericht, dat als taak heeft de effectenlease-procedures af te handelen buiten de normale zaakstromen om. De rechtbank maakt melding van enige duizenden zaken die bij haar aanhangig zijn, waarbij in het merendeel van die procedures afnemers optreden als eiser, hetzij in individuele dagvaardingen hetzij in zogenoemde verzameldagvaardingen waarin voor meerdere (enkele tot honderden) afnemers met uiteenlopende vorderingen wordt geprocedeerd.

Op 27 april 2007, dat wil zeggen nadat het gerechtshof te Amsterdam de WCAM-overeenkomst verbindend had verklaard doch voordat de periode was verstreken waarbinnen een opt-out-verklaring kon worden afgelegd, heeft de rechtbank te Amsterdam drie vonnissen gewezen in effectenlease-zaken waarbij Dexia partij was.25. Zij heeft in deze vonnissen vooropgesteld dat de rechterlijke behandeling van effectenlease-geschillen in veel opzichten bijzonder is, niet alleen omdat in materieel opzicht nog veel rechtsvragen, deels van dogmatische en deels van meer feitelijke aard, niet eenduidig zijn beantwoord maar ook omdat er grote aantallen procedures lopen die niet op korte termijn in rechte afgehandeld kunnen worden. De rechtbank heeft in deze vonnissen de algemene inzichten van de rechtbank weergegeven over de dogmatische vraagstukken die in de effectenlease-zaken aan de orde zijn, waarbij de behandelde dossiers en de stand van de rechtspraak het referentiekader vormen. Het betreft — aldus de rechtbank — meer dan een momentopname, maar geen onwrikbaar gegeven.

De rechtbank zal ook na deze uitspraken de argumenten van partijen blijven wegen en acht slaan op ontwikkelingen in de rechtsvorming. De rechtbank heeft in deze vonnissen een kader opgesteld waarbinnen zij de individuele omstandigheden van het geval beoordeelt ‘om aldus de generieke en specifieke aspecten van de materie met elkaar te verbinden’. Het gaat daarbij om de ‘categorie-indeling’ die de rechtbank maakt om te bepalen welke percentages de bank die de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen, dient te dragen van het door de afnemer ondervonden nadeel (naar het oordeel van de rechtbank de door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen van de effectenlease-overeenkomst, daaronder begrepen rente, aflossing en restschuld). In dit categorie-model zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie. Daarnaast laat het model ruimte voor afwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. Het model kent vier categorieën. In categorie 1 komt 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de bank, in categorie 2 (die geldt voor een ieder die niet valt in één van de andere categorieën) komt 55% tot 65% voor rekening van de bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%. Deze vonnissen en de daarop voortbouwende uitspraken worden categoriemodelvonnissen genoemd.

Het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 uitspraak gedaan in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen.26. In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen. Het hof heeft in deze zaken, waarin het ging om aflossingsproducten, geoordeeld dat — bijzondere omstandigheden daargelaten — bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding ‘bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease’ tot tweederde van de ‘restschuld’ is beperkt. Daarmee heeft het hof — zij het op andere wijze dan de rechtbank — eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is, waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. In zijn arrest van 10 februari jl., waarin het ging om een restschuldproduct heeft het hof in dezelfde zin geoordeeld.27. Ik kom hierna op deze arresten terug, evenals op de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank.

Het Amsterdamse hof heeft ook reeds voordat het de hiervoor genoemde arresten wees, uitspraak gedaan in diverse effectenlease-geschillen28., te weten in de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B]29. en de zaak GeSp/Aegon30. en in een aantal andere zaken waaronder de zaken Dexia/[J]31. en Aegon/[VdH]32., welke laatste zaak, evenals de zaak GeSp/Aegon, betrekking heeft op het product ‘Sprintplan Overeenkomst’, alsmede in de zaken Stichting Spirit/Spaarbeleg33. en [H]/Dexia.34. Ook andere hoven hebben uitspraken gedaan, waaronder het Arnhemse hof, onder meer in de thans in cassatie voorliggende zaak [De T.]/Dexia35. die — zoals gezegd — door de advocaten in cassatie als een ‘proefprocedure’ wordt gekenschetst.36. Het Amsterdamse hof heeft in arresten gewezen na zijn arresten Levob/[B], Dexia/[J] en Aegon/[VdH], deze eerdere uitspraken als richtinggevend aangemerkt.37.

In de effectenlease-zaken wordt in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de hoven, in vrijwel gelijkluidende bewoordingen, vooropgesteld dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten, jegens de belegger een bijzondere zorgplicht rust, in aanmerking genomen dat de belegger zich niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf maar als particuliere persoon tot de bank heeft gewend.

Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort, aldus deze jurisprudentie, uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bank — mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer — verplichten in een geval waarin, zoals in deze zaken, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan door een tot die persoon gericht aanbod tot het aangaan van een overeenkomst te doen.

Deze bijzondere zorgplicht strekt ertoe, aldus deze jurisprudentie, personen zoals beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij wordt in deze jurisprudentie over het algemeen nader aangegeven welke omstandigheden hierbij van belang zijn. Genoemd worden de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.

Ook de Commissie van Beroep DSI gaat in effectenlease-zaken ervan uit dat de bank jegens zijn potentiële cliënten tot een bijzondere zorgplicht als hier omschreven is gehouden, welke bijzondere zorgplicht voortvloeit uit een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin partijen zijn komen te staan doordat een bank het aanbod heeft gedaan een effectenlease-overeenkomst te sluiten en belanghebbende te kennen heeft gegeven te overwegen dat aanbod te aanvaarden.38.

Deze bijzondere zorgplicht moet derhalve worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan.

Dat partijen in de precontractuele fase tot elkaar komen te staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is aanvaard sinds het arrest Baris/Riezenkamp waarin uw Raad overwoog dat ‘partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.39.

Bedoelde jurisprudentie in de effectenlease-zaken sluit met de hiervoor bedoelde vooropstelling tevens aan bij de vaste jurisprudentie van uw Raad inzake de op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht. Ik verwijs in dit verband naar de arresten D/Internationale Nederlanden Bank, Rabobank/Everaars, Van de Klundert/Rabobank, [VZ]/Rabobank en ABN Amro/[VV], die alle betrekking hebben op de handel in opties en op de arresten MeesPierson/Ten Bos en Safe Haven waarin het gaat om de zorgplicht jegens cliënten en jegens derden.40. In het bijzonder het op 26 juni 1998 gewezen arrest [VZ]/Rabobank heeft in een aantal dagbladen grote aandacht gekregen met koppen als ‘Bank moet belegger tegen zichzelf beschermen’. Van Zeben wijst er in zijn NJ-annotatie onder dit arrest op dat daarmee de indruk wordt gewekt dat de Hoge Raad een baanbrekend arrest heeft gewezen doch dat de Hoge Raad evenwel niets anders heeft gedaan dan zijn rechtspraak die reeds in arresten van D/Internationale Nederlanden Bank en Rabobank/Everaars is neergelegd, voort te zetten. Deze arresten hebben betrekking op de optiehandel, waarbij een rol spelen de destijds in art. 31 f en art. 31 m van het Reglement voor de Handel van de EOE opgenomen voorschriften inzake de op de banken rustende verplichting inzake de naleving van de margeverplichting.

In deze arresten wordt door uw Raad geoordeeld dat een bank als professionele en op het terrein van de financiële dienstverlening bij uitstek deskundig te achten dienstverlener jegens haar particuliere cliënten met wie zij een contractuele relatie is aangegaan, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze bijzondere zorgplicht heeft, aldus uw Raad, naar zijn aard tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen, waarbij de omvang van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie.

In de eerste arresten sprak uw Raad zich uit over de bijzondere zorgplicht en de daarvoor geldende maatstaf betreffende de zorgplicht van de bank ten opzichte van haar particuliere cliënten bij de handel in opties.41. Deze bijzondere zorgplicht geldt evenwel niet alleen bij de handel in opties en is evenmin beperkt tot de (directe) cliënten van de bank. Zulks blijkt reeds uit het hiervoor genoemde arrest MeesPierson/Ten Bos, waarin uw Raad onderschreef dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat blijkt voorts uit het hiervoor genoemde arrest Safe Haven waarin uw Raad overwoog dat de maatschappelijke functie van de bank ook een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.42.

Uit het hiervoor genoemde arrest [VZ]/Rabobank kan worden afgeleid dat de aard van de bijzondere zorgplicht van de bank — bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht — niet alleen meebrengt dat de bank dient te wijzen op de aan bepaalde transacties verbonden risico's, doch zelfs, onder omstandigheden kan meebrengen dat de bank gehouden is opdrachten te weigeren om aldus de cliënt tegen zichzelf te beschermen. Uw Raad oordeelde immers in dat arrest waarin de handel in opties aan de orde was, dat de bank aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die haar cliënt lijdt doordat de gebruikelijke margeverplichting niet steeds is aangehouden ook indien de bank de cliënt voortdurend heeft gewezen op de risico's en hem zelfs heeft gewaarschuwd dat zijn gehele vermogen gevaar liep, maar de cliënt moeilijk te overtuigen en vrij eigengereid is. Uw Raad overwoog dat indien een bank nalaat opdrachten tot het verkopen (schrijven) van putopties, afkomstig van cliënten die niet aan de gebruikelijke margeverplichting voldoen, te weigeren, waarschuwingen als hier aan de orde, ook als het gaat om opdrachten van eigengereide en moeilijk te overtuigen cliënten, niet toereikend zijn om iedere aansprakelijkheid van de bank voor schade die de cliënt lijdt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de gebruikelijke margeverplichting, af te wenden. Uw Raad overwoog voorts — onder verwijzing naar zijn arrest Rabobank/Everaars — dat deze uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, zodat indien dat gevaar zich heeft verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten.

Du Perron stelt in zijn annotatie onder dit arrest dat men zich kan afvragen of de Hoge Raad de particuliere optiebelegger hier niet te vergaand — want tegen zichzelf — in bescherming neemt. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Verkade voor dit arrest komt Du Perron tot de slotsom dat het gerechtvaardigd lijkt dat de zorgplicht van de banken als professionele instellingen in beginsel meebrengt dat zij hun cliënten voor de gevaren van ‘loss aversion’ behoeden.

Het gaat bij deze op de bank als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht — die voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten meebrengen — om een privaatrechtelijke zorgplicht. Deze privaatrechtelijke zorgplicht betreft een verplichting, die bij het aanbieden van effectenleaseproducten ontstaat tussen de bank en de afnemer doordat een persoon kenbaar maakt belangstelling te hebben om met de bank een effectenlease-overeenkomst aan te gaan.

De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij mede dient te worden gelet op de bijzondere risico's die aan de verleende dienst zijn verbonden, de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. De aard van de contractuele verhouding wordt naast de redelijkheid en billijkheid genoemd als grondslag van de bijzondere zorgplicht. In dat verband is van belang art. 7:401 BW dat bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.

De gehoudenheid van banken om zich de belangen van de cliënt aan te trekken is ook tot uitdrukking gebracht in art. 2 van de algemene bankvoorwaarden, inhoudende dat de bank ‘naar zijn beste vermogen met de belangen van de cliënt’ rekening dient te houden.43. Dit uitgangspunt was reeds verankerd in de algemene bankvoorwaarden voordat het aanbieden van effectenleaseproducten halverwege de jaren negentig een grote vlucht nam. Zo luidde art. 2 van de algemene bankvoorwaarden in 1993 bijvoorbeeld: ‘De bank dient bij de uitvoering van opdrachten van de cliënt en bij de uitvoering van andere overeenkomsten met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening te houden. Ook overigens dient de bank in het verkeer met de cliënt de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.’ Art. 2 luidt thans: ‘De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie.’

De op de bank rustende bijzondere (privaatrechtelijke) zorgplicht dient te worden onderscheiden van de publiekrechtelijke zorgplichten die op een financiële dienstverlener44. rusten bij het aanbieden van een financiële dienst. De Wft geeft in afdeling 4.2.3 enige voorschriften met betrekking tot hetgeen een zorgvuldige dienstverlening inhoudt. In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen professionele en niet-professionele beleggers (art. 4:18a Wft). Ook wordt onderscheid gemaakt naar de aard van de financiële dienst die wordt verleend: advies, ‘execution only’ of vermogensbeheer. De Wft geeft gedetailleerde voorschriften ter zake van de informatie die voor het bepaalde type dienst bij de cliënt moet worden ingewonnen.45.

In effectenleasegeschillen wordt door de banken wel betoogd dat de relatie tussen de bank en de afnemer van een effectenleaseproduct verwantschap vertoont met een ‘execution only’ relatie, waarbij geen diensten worden verleend die betrekking hebben op vermogensbeheer of vermogensadvies. Zij betogen dat de privaatrechtelijke zorgplicht derhalve dienovereenkomstig dient te worden ingevuld, althans dat de publiekrechtelijke voorschriften die gelden bij ‘execution only’ dienstverlening, een zekere reflexwerking zouden moeten hebben bij het vaststellen van de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht die geldt ter zake van effectenlease-overeenkomsten.46.

Een dergelijk betoog moet naar mijn oordeel falen. Van een ‘execution only’ relatie kan slechts sprake zijn indien de bank reeds in een contractuele relatie staat met de cliënt en met de cliënt — kort gezegd — is overeengekomen zich te beperken tot het uitvoeren van effectenorders van die cliënt, zonder daarbij te adviseren en/of het vermogen te beheren.47. Daarbij geldt dat de bank doorgaans lagere kosten in rekening brengt indien sprake is van een ‘execution only’ relatie, in welk geval de bank immers ook minder diensten verleent aan de cliënt.

Banken die effectenlease-overeenkomsten — een financieel complex en risicovol product — aanbieden aan een breed publiek, staan — zoals reeds in het voorgaande omschreven — in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot de persoon die kenbaar heeft gemaakt belangstelling te tonen voor het aangaan van een zodanige overeenkomst, waarbij geldt dat op de bank een bijzondere zorgplicht rust — gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener — zich de belangen van haar (potentiële) cliënten aan te trekken. Deze rechtsverhouding die bestaat voorafgaande aan het sluiten van een effectenlease-overeenkomst, vertoont mijns inziens geen verwantschap met een ‘execution only’ relatie. Anders dan door aanbieders van effectenleasegeschillen wordt betoogd, lenen de publiekrechtelijke voorschriften die (op enig moment) van toepassing zijn geweest op de zorg die van een bank gevergd kon worden in ‘execution only’ relaties, zich mijns inziens dan ook niet als oriëntatiepunt voor de invulling van de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht (een ‘sui generis’ verplichting) welke thans aan de orde is.

Ik maak nog een enkele opmerking over de risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten, welke risico's relevant zijn voor de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht — zoals die is ontwikkeld in de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad — heeft, zoals gezegd, naar zijn aard (onder meer) tot strekking de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, en legt op de bank de plicht te waarschuwen tegen de risico's die aan bepaalde transacties zijn verbonden. Effectenlease-overeenkomsten hebben met (handel in) opties gemeen dat het gaat om financiële producten die als risicovol kunnen worden beschouwd. Ik wijs in dit verband op het in 2002 door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) gepresenteerde onderzoeksrapport waarin de volgende conclusies zijn opgenomen48.:

Bij de beoordeling van de bijzondere risico's die kleven aan effectenlease-overeenkomsten moet onderscheid worden gemaakt tussen ‘aflossingsproducten’ en ‘restschuldproducten’, een onderscheid dat hiervoor reeds uitgebreid aan de orde kwam. Daarbij kwam naar voren dat afnemers van restschuldproducten bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd zullen worden met een restschuld, terwijl afnemers van aflossingsproducten aan het einde van de looptijd bij gedaalde aandelenkoersen ‘slechts’ geconfronteerd zullen worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Bij tussentijdse beëindiging kan bij aflossingsproducten evenwel ook een restschuld overblijven. In het bijzonder restschuldproducten worden in zoverre als risicovol beschouwd. Bij deze producten zal het ‘hefboomeffect’, het effect dat met een geringe inleg (de door de afnemer te betalen maandelijkse rentetermijnen) veel geld kan worden verdiend dan wel verloren, ook het grootst zijn, terwijl ook de omstandigheid dat gedurende de looptijd slechts een veelal gering bedrag aan rente behoeft te worden betaald, de potentiële afnemer gemakkelijk ertoe zal kunnen verleiden dergelijke producten af te nemen.

Bij aflossingsproducten speelt het ‘hefboomeffect’ een minder grote rol en zal ook de verleiding wellicht in die zin minder groot zijn dat de potentiële afnemer vanaf de aanvang van de looptijd periodiek (veelal maandelijks) naast rente ook aflossingen zal moeten betalen. Bij aflossingsproducten geldt evenwel dat de te betalen termijnen — die verhoudingsgewijs bij aflossingsproducten hoger zijn dan bij restschuldproducten omdat ook moet worden afgelost — gedurende lange tijd een vast beslag leggen op de een deel van de financiële mogelijkheden van de belegger. Na betaling van alle termijnen bestaat dan weliswaar geen restschuldrisico, maar dat laat onverlet dat indien de effecten (sterk) in waarde zijn gedaald, een (groot) deel van de maandelijks betaalde inleg verloren zal zijn gegaan, tenzij een bepaalde uitkering is gegarandeerd.

In de hiervoor besproken Duisenberg-regeling wordt, zoals reeds aan de orde kwam, aan afnemers van restschuldproducten een beduidend hogere vergoeding toegekend dan aan afnemers van aflossingsproducten. Ten aanzien van restschuldproducten is uitgangspunt dat tweederde van een eventuele restschuld voor rekening van Dexia komt, zodat het restant, derhalve éénderde, door de betrokken belegger zal moeten worden voldaan. Ten aanzien van aflossingsproducten geldt dat ingeval een restschuld is overgebleven, Dexia 10% van deze schuld voor haar rekening moet nemen, mits de overeenkomst niet is beëindigd vóór een overeengekomen minimale looptijd, en dat de belegger geen recht heeft op een vergoeding van de betaalde aflossingstermijnen. Zowel voor restschuld- als voor aflossingsproducten geldt in de Duisenberg-regeling dat door de belegger betaalde rente niet wordt vergoed.

Het gaat in de onderhavige cassatiezaken (Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon) in het bijzonder om de reikwijdte van de op de bank rustende, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht tegenover particuliere afnemers van effectenlease-producten, die — zoals gezegd — gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat deze erop kan rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, waarbij dan nog het restschuldrisico komt.

In de jurisprudentie van de hoven, waaronder de drie zaken waarin ik heden concludeer, wordt aangenomen — zowel voor zover het gaat om restschuldproducten als voor zover het gaat om aflossingsproducten — dat de mogelijkheid dat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal blijken om aan de betalingsverplichtingen van de belegger uit de overeenkomst te voldoen, een dusdanig risico voor de belegger inhoudt dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit restschuldrisico moet waarschuwen alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan. Deze verplichting wordt nader gemotiveerd met de overweging dat van de bank mag worden verwacht dat zij maatregelen neemt teneinde te voorkomen dat de belegger door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease aangaat waarvan hij het — daarin besloten liggende — risico van een ‘restschuld’ niet overziet.

De vraag of aan deze waarschuwingsplicht is voldaan, hangt af van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder van de inhoud van de aan de belegger voor de totstandkoming van de overeenkomst verstrekte bescheiden, zoals de effectenlease-overeenkomsten en de hiertoe behorende voorwaarden en de eventueel specifiek aan de betrokken belegger verschafte informatie.

In deze jurisprudentie wordt geconcludeerd dat in de daar aan de orde zijnde effectenleaselease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat de overeenkomsten voorzagen in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de belegger over die lening rente was verschuldigd, en dat het geleende geld moest worden terugbetaald, bij de aflossingproducten in de vorm van afbetalingstermijnen. Niet wordt gesproken van een waarschuwingsplicht die inhoudt dat bovendien uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd voor de kans dat — naast het risico van een restschuld — ook de investering (het totaal van de voorziene termijnbetalingen) verloren zou gaan.

Anders dan in de jurisprudentie van de hoven, wordt in de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank het oordeel dat de bank de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft geschonden bij het aanbieden van de litigieuze effectenlease-overeenkomst niet beperkt tot het onder de desbetreffende overeenkomst bestaande restschuldrisico. Geoordeeld wordt dat op de bank, gelet op de risico's verbonden aan de effectenlease-overeenkomst, de zorgplicht rust om de potentiële afnemer een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting te bieden en dat deze voorlichting in ieder geval op niet mis te verstane wijze dient te waarschuwen voor de niet te verwaarlozen kans dat de investering (het totaal van de contractueel voorziene termijnbetalingen) verloren zou gaan en dat in een voorkomend geval bovendien een schuld aan de bank kon resteren, in welke waarschuwingsplicht de bank in de betrokken gevallen is tekortgeschoten. Zoals hierna zal blijken heeft dit gevolgen voor de vraag of de investeringen (het totaal van de voorziene betalingen aan rente en aflossingen geheel voor rekening van de belegger moeten blijven.

Ook de Commissie van Beroep DSI verbindt in haar uitspraak van 27 januari 2005 het oordeel dat de bank de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden niet aan het restschuldrisico, maar maakt evenals de rechtbank in de categoriemodelvonnissen de bank een meer algemeen verwijt. In het desbetreffende geval wordt de bank verweten — kort gezegd —

De onder (i) bedoelde verplichting komt hierna aan de orde.

In de jurisprudentie van de hoven wordt voorts aangenomen dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts de verplichting voor de bank meebrengt om zich vóór het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op te hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger door daarover inlichtingen in te winnen, in ieder geval aan de hand van de bij de belegger op te vragen en zo nodig met deze voor het aangaan van de overeenkomst te bespreken gegevens. Daarbij wordt steeds verwezen naar de strekking van de zorgplicht, te weten bescherming van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

In sommige uitspraken, zoals ook in de thans in cassatie voorliggende zaak Levob/[B] (waarin het gaat om een restschuldproduct), lijkt deze inkomens- en vermogenstoets die de bank moet uitvoeren, te worden beperkt tot de vraag of de betrokken belegger in staat is ook bij tegenvallende beleggingsresultaten aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Ter nadere motivering van deze verplichting wordt ook gewezen op de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomsten in het bijzonder gelet op het restschuldrisico op de belegger leggen. Deze invulling van de inkomens- en vermogenstoets lijkt aldus — evenals de waarschuwingsplicht — te worden gekoppeld aan het restschuldrisico en daarmee te zijn toegesneden op restschuldproducten. Bij aflossingproducten zijn tegenvallende beleggingsresultaten relevant indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, al dan niet na ommekomst van de minimum overeengekomen looptijd en al dan niet met een boete en de verplichting ook over nog te verschijnen termijnen de rente te betalen. Bij deze producten zal in het bijzonder ook tussentijds worden beëindigd ingeval de belegger redelijkerwijs niet meer kan voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Ook bij restschuldproducten kan zich overigens de situatie voordoen dat de belegger de rentetermijnen niet meer kan opbrengen, bijvoorbeeld ingeval de rentetermijnen hoog zijn omdat een hoog bedrag is geleend.

In de jurisprudentie wordt ook geoordeeld, in het bijzonder bij aflossingsproducten, dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij in staat is redelijkerwijs aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen zonder dat daaraan wordt toegevoegd ‘ook bij tegenvallende beleggingsresultaten’. In deze zin het thans in cassatie voorliggende arrest Gesp/Aegon en, naar ik begrijp, [De T.]/Dexia. Daarbij wordt ter nadere motivering — als het gaat om aflossingsproducten — gewezen op het meerjarig beslag dat de lease-overeenkomsten door de maandelijkse betalingsverplichtingen op de belegger leggen, alsmede op de mogelijkheid van een restschuld indien de belegger zich vóór het einde van de overeengekomen looptijd van deze verplichtingen wil bevrijden en de mogelijkheid van een boeterente. Voorts wordt gewezen op de onzekerheid van de feitelijke financiële lasten volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld. Het komt mij voor dat deze ruime maatstaf, te weten dat op de bank de verplichting rust na te gaan of de wederpartij uit de verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, de voorkeur verdient.

Het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat niet, zo wordt algemeen aangenomen, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon.

Ook in de categoriemodelvonnissen van de Amsterdamse rechtbank wordt ervan uitgegaan dat de bank zich tenminste rekenschap behoort te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zal beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen en dat daartoe ontoereikend is het enkel doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel.

De Commissie van Beroep DSI gaat in de reeds genoemde uitspraak van 27 januari 2005 eveneens ervan uit dat op de bank een verplichting rust te informeren naar de financiële positie van haar potentiële wederpartij.50. Zij gaat daarbij uit van de ruime maatstaf.

De vraag of de bank heeft voldaan aan de in de jurisprudentie aanvaarde verplichting zich op te hoogte te stellen van de inkomens- en vermogenspositie van de belegger, moet per geval worden beoordeeld. Gebleken is dat de banken, althans in het algemeen, aan deze verplichting niet hebben voldaan. De vraag is dan vervolgens welke gevolgen aan deze tekortkoming zijn verbonden. Daarop kom ik terug bij de bespreking van de verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Daarbij teken ik nu reeds aan dat het enkele niet informeren naar het inkomen en vermogen op zichzelf niet tot aansprakelijkheid behoeft te leiden. Ingeval de inkomens- en vermogenstoets, indien uitgevoerd, tot de slotsom zou hebben geleid dat de belegger redelijkerwijs in staat is aan zijn verplichtingen te voldoen, dan kan worden geconcludeerd dat de tekortkoming niet leidt tot aansprakelijkheid. Dat lijkt ook reeds tot uitdrukking te komen in de formulering van deze verplichting, waar wordt gesproken van de verplichting om inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie en om de daarop betrekking hebbende gegevens ‘zo nodig’ met de belegger te bespreken en om te voorkomen dat de belegger een overeenkomst aangaat waarvan de mogelijke gevolgen niet in overeenstemming zijn met zijn financiële positie en zijn — uit die financiële positie blijkende — draagkracht te boven zouden gaan.

De banken hebben zich erop beroepen dat het inwinnen van informatie over de inkomens- en vermogenspositie (het zogenoemde ‘ken-uw-cliënt-beginsel’), destijds geen gangbare praktijk was en ook niet werd voorgeschreven in de gedragsregels die waren opgenomen in de ten tijde van het sluiten van de effectenlease-overeenkomsten geldende publiekrechtelijke regelgeving, het Bte 1995 en de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995)51. en de opvolger van de NR 1995, de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999).52. Betoogd wordt dat hetzelfde geldt voor de in de jurisprudentie aangenomen bijzondere waarschuwingsplicht. De banken beroepen zich in dat verband erop dat zij zich mochten richten naar de bepalingen van de Bte 1995 en de NR 1995 en de NR 1999 en dat zij mochten verwachten dat zij aan hun zorgplicht voldeden als zij aan de in die bepalingen neergelegde regels voldeden.

Aan de banken zij toegegeven dat de vraag of in het concrete geval een (bijzondere) zorgplicht is geschonden, dient te worden beantwoord naar de inzichten van het moment waarop de litigieuze handeling is verricht, waarbij ervoor gewaakt dient te worden normen of gebruiken die thans wellicht vanzelfsprekend zijn, te projecteren op een geval uit het verleden.53. Ook Van Luyn en Du Perron waarschuwen ervoor dat men het hedendaagse denken over de verhouding tussen de zorgplicht van effecteninstellingen en de eigen verantwoordelijkheid van de belegger niet onverkort mag toepassen op verhoudingen uit het verleden.54.

Het hiervoor bedoelde betoog van de banken ziet evenwel eraan voorbij dat bij het bepalen van de reikwijdte van de op de bank rustende bijzondere, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht wel betekenis kan worden toegekend aan de inhoud van de publiekrechtelijke regelgeving, doch dat niet kan worden volgehouden dat deze privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden.55. Aldus zou worden miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten.56. Deze publiekrechtelijke toezichtregelgeving strekt ertoe om met betrekking tot de werkzaamheden van de effectenbemiddelaar (en/of kredietverlener) een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen en bevat met het oog daarop nadere regels aan de hand waarvan de toezichthouder de genoemde doelstellingen kan bevorderen. De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.

De publiekrechtelijke regelgeving inzake de zorgplicht van financiële dienstverleners heeft de laatste decennia een sterke ontwikkeling doorgemaakt. Daarbij geldt in het algemeen de sinds jaar en dag geldende norm dat een financiële dienstverlener bij het verlenen van zijn diensten zo goed mogelijk het belang van zijn (potentiële) cliënt heeft te dienen,57. steeds verder is uitgewerkt, in die zin dat steeds nauwkeuriger in de regelgeving is voorgeschreven welke zorg een financiële dienstverlener bij het aanbieden van een financiële dienst dient te betrachten.

De gedachte die ten grondslag ligt aan de waarschuwingsplicht en aan het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’ was reeds in het begin van de jaren negentig in de publiekrechtelijke voorschriften verankerd.58. Zo bepaalde art. 20 Besluit toezicht effectenverkeer 1992 (Bte 1992):59.

Ter uitvoering aan de haar toebedeelde bevoegdheid tot het stellen van nadere regels onder de Bte 1992 en de Bte 1995 heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer (de STE) ‘Nadere regels inzake het toezicht op het effectenverkeer’ opgesteld.61. Voornoemde regeling is herhaaldelijk gewijzigd. Een chronologisch overzicht van voor het aanbieden van effectenleaseproducten relevante wijzigingen van de Autoriteit Financiële Markten, is door de minister als bijlage gezonden aan de Tweede Kamer bij zijn brief van 27 augustus 2004 naar aanleiding van kamervragen over de zorgplicht van financiële dienstverleners bij het aanbieden van effectenleaseproducten. 62.

Uit genoemd overzicht blijkt dat de regels in de Nadere Regeling in de loop der jaren herhaaldelijk zijn verscherpt. Zo zijn bijvoorbeeld de regels op het gebied van informatie aan beleggers en cold calling in 1998, 1999 en 2001 aangevuld en aangescherpt. Van belang voor de beoordeling van de zorgplicht bij het aanbieden van effectenlease-producten is in het bijzonder ook dat in 1999 voorschriften werden ingevoerd met betrekking tot het inwinnen van cliëntinformatie en saldibewaking. Sinds 1999 is een effecteninstelling verplicht om erop toe te zien dat een cliënt die posities heeft in financiële instrumenten, waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien, voortdurend over voldoende saldo beschikt om aan de actuele verplichtingen te kunnen voldoen. De AFM heeft zich in 2002 op het standpunt gesteld dat die voorschriften ook van toepassing zijn op effectenlease-overeenkomsten.63. Of dat standpunt juist is, kan hier in het midden blijven.

Uit het voorgaande blijkt voldoende duidelijk dat de wetgever met art. 20 Bte 1992 en art. 24 Bte 1995 heeft beoogd uitdrukking te geven aan het beginsel dat de ‘eindgebruikers’ de juiste en noodzakelijke informatie moeten ontvangen om verantwoord te kunnen omgaan met de aan bepaalde financiële producten verbonden bijzondere risico's en tevens aan het beginsel dat een financiële dienstverlener gehouden is in het belang van haar cliënten kennis te nemen van hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van haar diensten. Dat de uit de bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht voortvloeiende verplichtingen, zoals door de hoven in de effectenleasezaken aanvaard — de waarschuwingsplicht en de informatieplicht omtrent het inkomen en vermogen — vóór 1999 nog niet golden in de toen geldende publiekrechtelijke regelgeving omdat de toezichthouder op dat moment nog geen specifieke regels had gesteld, laat onverlet dat het in lijn is met deze publiekrechtelijke regelgeving te aanvaarden dat deze verplichtingen kunnen voortvloeien uit de bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht van de bank.

Ook in de literatuur wordt aangenomen dat op banken — gezien hun bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer en als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener — een bijzondere zorgplicht rust bij het verlenen van diensten aan haar (niet-professionele) cliënten.64. 't Hart en Du Perron65. betogen dat de belangrijkste zorgplichten van een financiële onderneming bestaan in informatieverplichtingen. Als specifieke informatieplicht noemen zij de waarschuwingsplicht die ertoe strekt de consument te informeren over en te beschermen tegen — in essentie — onnodige risico's of risico's die hij niet kan dragen. Zij wijzen erop dat een waarschuwing niet altijd effectief behoeft te zijn en dat een effectieve waarschuwing niet door de consument behoeft te worden opgevolgd, waarbij zij kennelijk met ‘effectief’ in dit verband bedoelen dat de waarschuwing gelet op de omstandigheden van het geval voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld.66.

De meest effectieve maatregel om een consument te beschermen tegen onverantwoorde risico's is — aldus deze auteurs — de financiële onderneming te verplichten de verzochte dienstverlening te weigeren. De Nederlandse wetgeving is echter gebaseerd op de autonomie en de eigen verantwoordelijkheid van de consument en mede daarom bestaat een wettelijke weigeringsplicht slechts bij wijze van uitzondering. Het is aan de consument om al dan niet na te zijn gewaarschuwd, te beslissen een dienst of product af nemen.

't Hart en Du Perron merken op dat de verplichting tot het geven van een geïndividualiseerde waarschuwingsplicht — die zij stellen tegenover de waarschuwingsplicht met een algemeen karakter zoals de (althans vrijwel alle) uit de financiële toezichtwetgeving voortvloeiende waarschuwingsplichten — veelal is gebaseerd op de privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. Zij betogen dat bij het bepalen van de inhoud van de waarschuwing rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waarin de consument verkeert en dat een financiële onderneming onder andere verplicht zal zijn om het informatieniveau van zijn waarschuwing af te stemmen op de (on-)deskundigheid van de cliënt om ervoor zorg te dragen dat de desbetreffende waarschuwing ook door de cliënt begrepen wordt. Zij wijzen voorts erop dat de geïndividualiseerde waarschuwingsplicht reeds in de precontractuele fase kan ontstaan indien de consument voornemens is een dienst of product af te nemen dat onverantwoorde risico's met zich brengt. Van onverantwoorde risico's is volgens hen in ieder geval sprake indien een financiële onderneming redelijkerwijs behoort aan te nemen dat zich risico's kunnen realiseren die financiële consequenties met zich brengen die de cliënt niet kan of wil dragen.

't Hart en Du Perron gaan voorts nog nader in op de weigeringsplicht. Zij betogen dat de scheidslijn tussen de plicht om (effectief) te waarschuwen en de plicht om te weigeren flinterdun kan zijn. Onder verwijzing naar een uitspraak van de Commissie van Beroep DSI67., waarin het ging om een consument die niet over relevante kennis en ervaring beschikte en een relatief gering salaris genoot en die een overeenkomst van effectenlease voor een aanzienlijk bedrag was aangegaan, betogen zij dat de plicht om effectief te waarschuwen kan inhouden dat de financiële onderneming zich daadwerkelijk dient in te spannen om de consument ervan te weerhouden om de desbetreffende overeenkomst aan te gaan. Zij wijzen erop dat een (wettelijke) weigeringsplicht ingrijpend is aangezien zij de autonomie van de consument geheel buiten spel zet en het aantasten van partij-automomie met terughoudendheid dient te geschieden. Zij wijzen erop dat een weigeringsplicht aangenomen zou kunnen worden in de gevallen waarin het aan financiële instellingen kenbaar is of redelijkerwijs behoort te zijn dat de consument door de desbetreffende overeenkomst aan te gaan, risico's op zich neemt waarvan hij de consequenties niet kan overzien. Zij signaleren dat een dergelijke norm (nog) niet in de (hogere) rechtspraak is ontwikkeld.

't Hart en Du Perron gaan uitvoerig in op het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’.68. Zij betogen dat de plicht om dit beginsel na te leven voortvloeit uit zowel de eisen van redelijkheid en billijkheid, als uit de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden. Zij wijzen erop dat deze plicht een privaatrechtelijke grondslag kent en op iedere opdrachtnemer rust, in het bijzonder op de opdrachtnemer die adviseert, en dat dit niet alleen geldt voor financiële ondernemingen die hun diensten aan het publiek verlenen, maar ook voor andere dienstverleners zoals advocaten, notarissen en artsen. Zij betogen voorts dat de naleving van het ‘ken-uw-cliënt-beginsel’ eerder een ‘middel of een voorwaarde’ is om aan de zorgplicht(en) te voldoen dan dat het een zelfstandige zorgplicht is. Zij betogen dat schending van dit beginsel derhalve niet noodzakelijkerwijs tot schade zal leiden nu causaliteit tussen de schending van deze zorgplicht en het ontstaan van de schade in de regel zal ontbreken.

Zij wijzen erop dat dit niet betekent dat dit beginsel geen rol zal kunnen spelen bij eventuele aansprakelijkheidsvraagstukken, aangezien het niet naleven van het ‘ken-uw cliënt-beginsel’ immers betekent dat de financiële dienstverlener niet over alle inlichtingen beschikt die nodig zouden kunnen zijn om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. In de praktijk kan het gevolg hiervan zijn dat de financiële onderneming een advies verstrekt dat hij (redelijkerwijs) niet verstrekt zou hebben indien hij wel op de hoogte zou zijn geweest van de inlichtingen die hij bij zijn cliënt had kunnen inwinnen en dat de financiële instelling verzuimt om de cliënt te waarschuwen.

De bank die tekortschiet in haar uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die zij in de precontractuele fase in acht dient te nemen, pleegt een onrechtmatige daad en is uit dien hoofde verplicht de schade te vergoeden die door deze onrechtmatige daad is veroorzaakt. In effectenleasegeschillen speelt daarbij in het bijzonder de vraag of — indien de bank is tekortgeschoten in haar verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de belegger — naast de restschuld ook de leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) voor vergoeding in aanmerking komen als schade die als een gevolg van deze tekortkomingen aan de bank kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, dat bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. In deze geschillen speelt tevens een belangrijke rol art. 6:101 BW, inhoudende dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De vraag is in dat verband in hoeverre de schade voor rekening van de belegger moet blijven op de grond dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de belegger kan worden toegerekend nu deze de overeenkomst is aangegaan terwijl hij wist of althans had moeten weten dat werd belegd met geleend geld.

De vraag welke schadeposten voor vergoeding door de bank in aanmerking komen hangt nauw samen met de strekking van de geschonden norm nu art. 6:98 — zoals gezegd — bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. De strekking van de bijzondere zorgplicht van de bank, is — zo volgt uit de jurisprudentie van uw Raad die ook in de jurisprudentie inzake effectenleasegeschillen tot uitgangspunt is genomen — bescherming van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht.

Door de banken wordt aangevoerd dat uitsluitend de restschuld kan worden aangemerkt als schade die in een zodanig verband staat met tekortkomingen van de bank dat zij aan de bank kan worden toegerekend — ‘mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade’ zoals art. 6:98 bepaalt — aangezien de waarschuwingsplicht en in hun visie ook de plicht tot het inwinnen van inlichtingen omtrent inkomen en vermogen slechts zien op het restschuldrisico. Met betrekking tot die restschuld geldt dan bovendien nog dat toepassing van art. 6:101 kan meebrengen dat een deel daarvan voor rekening van de belegger blijft.

Een uitzondering kan dan worden gemaakt — zo merk ik hierbij op — ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets — aangenomen dat deze niet alleen is toegespitst op het restschuldrisico — zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst, die aldus een onverantwoord zware last voor de belegger vormen. Aan de bank kan dan immers worden verweten dat zij deze uitkomst van de inkomens- en vermogenstoets met de belegger had moeten bespreken en het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden, zij het dat ook in dit geval sprake is van eigen schuld van de belegger gelet op diens eigen verantwoordelijkheid. Met toepassing van art. 6:101 kan dan een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen. Tot eenzelfde resultaat komt men ingeval men aanneemt dat de bank — gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger — de overeenkomst niet had mogen sluiten.

Hetzelfde resultaat, uitsluitend de restschuld komt voor vergoeding in aanmerking, wordt bereikt ingeval enerzijds niet alleen de restschuld doch al het uit de overeenkomst voortvloeiende nadeel wordt aangemerkt als schade die als gevolg van de tekortkoming aan de bank kan worden toegerekend op de grond dat kan worden aangenomen dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten ingeval de beleggers voor het risico van de restschuld waren gewaarschuwd, doch anderzijds via de toepassing van art. 6:101 alle leasetermijnen (rente, aflossingen en eventuele kosten) steeds geheel voor rekening van de belegger worden gelaten op de grond dat deze schade geheel is toe te schrijven aan de omstandigheid dat met geleend geld is belegd, naar de beleggers wisten of hadden moeten weten. Wordt niet aangenomen dat de schade geheel aan die omstandigheid is toe te schrijven, dan zal ook een deel van de betaalde lease-termijnen als schade moeten worden vergoed. Bij dit alles geldt ook de uitzondering ingeval nakoming van de inkomens- en vermogenstoets zou hebben geleid tot de slotsom dat de belegger redelijkerwijs niet in staat zou zijn te voldoen aan de verplichtingen uit de overeenkomst. In dat geval zal steeds een deel van de betaalde leasetermijnen, rente en aflossingstermijnen, voor vergoeding in aanmerking komen.

Voorts is van belang dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. in beginsel op de belegger de plicht rust te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van de zorgplicht. Ingeval het bestaan van causaal verband niet wordt betwist, althans niet voldoende gemotiveerd wordt betwist, staat daarmee vast dat aan dit vereiste is voldaan.

In effectenlease-geschillen wordt door de banken wel aangevoerd dat ook indien zij wel aan hun zorgplicht had voldaan, de belegger de effectenlease-overeenkomst zou hebben gesloten, zodat het condicio sine qua non verband tussen de schending van de zorgplicht en de door de belegger geclaimde schade ontbreekt. Het gaat hierbij om de moeilijke kwestie van de causaliteit van het nalaten. De kern daarbij is — aldus Knigge69. in zijn annotatie bij een arrest van de strafkamer van uw Raad — dat het bij de vaststelling van de condicio sine qua non-causaliteit gaat om een reconstructie van het verloop van de gebeurtenissen zoals die daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat het bij de causaliteit van het nalaten veeleer gaat om een voorspelling van het causale verloop in een hypothetisch geval. Wat er zou zijn gebeurd als de feitelijke situatie anders was geweest dan zij in feite was, blijft altijd een beetje gissen, aldus Knigge.

In haar uitspraak van 25 januari 2005 heeft de Commissie van Beroep DSI overwogen dat het zo onaannemelijk is dat belanghebbende het aanbod van de bank om de effectenlease-overeenkomst te sluiten zou hebben aanvaard indien hij zich bewust was geweest van het gevaar dat hij daardoor zou lopen, dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende dit niet zou hebben gedaan nu geen aanwijzingen zijn gebleken voor het tegendeel.70. Deze lijn wordt (veelal impliciet) ook gevolgd in de jurisprudentie van de hoven.

In dit verband maak ik nog een enkele opmerking over de eventuele toepasselijkheid van de omkeringsregel. Uw Raad heeft met de zogenoemde ‘omkeringsregel’ een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv aanvaard. Met deze omkeringsregel wordt gedoeld op de voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.71.

Het komt mij voor dat het toepassen van de omkeringsregel in effectenlease-geschillen minder voor de hand ligt, nu de norm die is overtreden — de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die op de bank een waarschuwingsplicht legt en de verplichting om informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie — ertoe strekt de belegger te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en daarmee tegen het gevaar dat de belegger een overeenkomst sluit die deze anders niet zou zijn aangegaan, gelet op de daaraan voor hem verbonden risico's op nadeel. Daarmee lijkt niet te zijn voldaan aan het vereiste van een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade.72. In deze zin ook het Amsterdamse hof73. dat uitdrukkelijk een beroep op de omkeringsregel heeft afgewezen met de overweging dat het bij het gevaar van het ontstaan van een restschuld niet gaat om een zodanig specifiek gevaar als voor toepassing van de omkeringsregel vereist doch om een algemeen risico verbonden aan het beleggen met geleend geld.

In verband met het beroep op eigen schuld dat in effectenlease-geschillen wordt gedaan, wijs ik hier op het volgende. In art. 6:101 BW wordt niet gesproken van eigen schuld van de benadeelde maar van een omstandigheid die deze kan worden toegerekend. Hartkamp74. wijst erop dat men de rechtsregel van art. 6:101 in ruime zin aldus kan formuleren dat wanneer de schade behalve door de wanprestatie of de onrechtmatige daad is veroorzaakt door een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dat wil zeggen hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt, zij in beginsel voor zijn rekening moet worden gelaten. Hij wijst voorts erop dat vier stappen moeten worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101. Ten eerste moet worden vastgesteld — aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW — dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij — de vierde stap — de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie. Hartkamp75. wijst erop dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Hij wijst erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgt Hartkamp, zal uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde — en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon — die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp, slechts — en dan nog summier — gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.

De Amsterdamse rechtbank volgt in haar hiervoor genoemde categoriemodelvonnissen een eigen lijn. Zij zoekt aansluiting bij het Nefalit/[K]-arrest76. waarin het ging om de aansprakelijkheid van een werkgever voor de longkanker van zijn werknemer die behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever, ook kon zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag, terwijl medisch niet kon worden aangetoond in hoeverre die longkanker was veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, dan wel door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk kon worden gehouden, of door een combinatie van factoren.

De rechtbank stelt in haar categoriemodelvonnissen voorop dat onderzocht moet worden, voor zover een beroep op vernietiging van de overeenkomst niet slaagt, of het niet nakomen door de bank van haar bijzondere zorgplicht (inhoudende, aldus de rechtbank, de verplichting op niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor het restschuldrisico en voor de mogelijkheid van het verlies van de investeringen en voorts inhoudende de verplichting bij de belegger inlichtingen in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie) met zich brengt dat de bank aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, verder aan te duiden als nadeel.77.

Zij overweegt dat het in art. 6:98 BW vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel zich niet, althans bezwaarlijk, laat vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de effectenlease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien de bank wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve — aldus de rechtbank — moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige effectenlease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door de bank tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico's, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat de daling zich niet zou voordoen.

Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal de bank — aldus de rechtbank — niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien de kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal de bank het door de afnemer geleden nadeel moeten vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de bank onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van de bank komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen.

Volgt men de benaderingswijze van de Amsterdamse rechtbank, dan volgt uit de proportionele toerekening ook een proportionele vergoedingsplicht overeenkomstig hetgeen uw Raad heeft overwogen in het genoemde arrest van 31 maart 2006. Ter bevordering van de rechtszekerheid introduceert de rechtbank daartoe een ‘categorie-indeling’ die de rechtbank maakt om te bepalen welke percentages de bank, die de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen, dient te dragen van het door de afnemer ondervonden nadeel (de door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen van de effectenlease-overeenkomst, daaronder begrepen rente, aflossing en restschuld). In dit categoriemodel zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie. Daarnaast laat het model ruimte voor afwikkeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen. Het model kent vier categorieën. In categorie 1 komt 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van de Bank, in categorie 2 (die geldt voor een ieder die niet valt in één van de andere categorieën) komt 55% tot 65% voor rekening van de Bank, in categorie 3 30% tot 40% en in categorie 4 5% tot 15%.

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, heeft het gerechtshof te Amsterdam op 9 december 2008 in twee zaken waarin principaal en incidenteel hoger beroep is ingesteld tegen categoriemodelvonnissen uitspraak gedaan.78. In deze arresten heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om effectenbeleggers in te delen in bepaalde categorieën en om de omvang van de vergoedingsplicht van de bank vervolgens van die indeling te laten afhangen.

Het ging in deze zaken om aflossingsproducten waarin door tussentijdse beëindiging een restschuld was ontstaan. Het hof oordeelde dat de bank was tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers om de beleggers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane woorden te waarschuwen voor het risico van een restschuld en om inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie.

Met betrekking tot de vraag of sprake was van een zodanig verband tussen dat tekortschieten en de schade die de beleggers stellen te hebben geleden door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwistte, heeft het hof overwogen als volgt. Nu de bijzondere zorgplicht waarin de bank is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, moet het ervoor worden gehouden — bij gebreke van voldoende door de bank gestelde en te bewijzen aangeboden feiten waaruit anders kan blijken — dat het een belegger die in weerwil van dat tekortschieten een beleggingsovereenkomst is aangegaan, ten tijde van dat aangaan aan voldoende beraad en inzicht heeft ontbroken zodat hij de tekortkoming weggedacht, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans niet in de vorm waarin deze is gesloten. Nu het aangaan van de effectenlease-overeenkomst door de beleggers moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de beleggers hebben geleden door het aangaan van de overeenkomst, zowel de schade die is toe te rekenen aan de geldlening als de schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten nu de lening en het beleggen binnen het kader van de overeenkomst immers nauw met elkaar zijn verbonden. De slotsom is dat gelet op deze verbondenheid alle schade die de beleggers door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst hebben geleden in een zodanig verband staat met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomst zijn aangegaan, dat zij de bank in beginsel als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend en dat de bank in beginsel gehouden is tot vergoeding van de rente en de tot aflossing strekkende bedragen die de beleggers aan de bank hebben betaald en tevens tot vergoeding van de restschuld.

Beide schadeposten, de betaalde rente en aflossingen alsmede de restschuld, zijn evenwel mede het gevolg van omstandigheden die aan de beleggers zelf kunnen worden toegerekend. Uit de betrokken effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de beleggers over die lening rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan. Van de beleggers mocht worden verwacht dat zij alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om het bepaalde in de effectenlease-overeenkomst te begrijpen. Deze punten waren voor degene die zich hiertoe redelijke inspanningen getroostte ook te begrijpen. Daarom is grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de bank op de voet van art. 6:101 BW, in evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de beleggers toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

Dit behoort ertoe te leiden dat de bank niet gehouden is aan de beleggers schade te vergoeden bestaande in de door hen betaalde rente over en aflossingen van de krachtens de effectenlease-overeenkomst verstrekte geldlening en dat de schade bestaande in de restschuld voor tweederde deel voor rekening van de bank komt. Wat betreft de rente en de aflossingen staat hierbij voorop dat deze schade — gelet op de kenbaarheid uit de effectenlease-overeenkomst van de lening — en van de verplichtingen tot betaling van rente hierover en terugbetaling hiervan, geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van dergelijke verplichtingen, dan wel het zich ter zake naar behoren informeren door de beleggers. Dit kan anders zijn indien zich een geval voordoet waarin de bank, had zij inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onverantwoord zware last voor de belegger vormden, zodanig dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd. De hier bedoelde schade kan immers niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend.

Het hof oordeelde dat één en ander in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank waaraan het hof de slotsom verbond dat er geen aanleiding bestaat om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht de wederpartijen in te delen in categorieën, zoals de rechtbank ook in deze zaken had gedaan. Het hof concludeerde dat dit evenwel onverlet laat dat grond kan bestaan voor een andere schadevergoeding als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

Aldus beperkt het hof — bijzondere omstandigheden daargelaten — bij een tekortschieten in de zorgplicht de door de bank verschuldigde schadevergoeding ‘bij alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease’ tot tweederde van de restschuld. Daarmee heeft het hof — zij het op andere wijze dan de rechtbank — eveneens een maatstaf beogen te geven die moet gelden voor alle effectenlease-geschillen, zij het dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval een andere schadeverdeling denkbaar is waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de bank gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd.

Het Amsterdamse hof heeft in zijn arrest van dinsdag jl. (zijn eerder genoemde arrest van 10 februari 2009) eenzelfde beslissing gegeven inzake een restschuldproduct.79.

De hiervoor geschetste benadering van het hof spreekt aan, nu daarmee het resultaat wordt bereikt dat die schade wordt vergoed die betrekking heeft op het verwijt dat de bank wordt gemaakt en voorts is gekozen voor een uniforme benadering die een vlotte afwikkeling van de vele effectenlease-geschillen kan bevorderen.

De hiervoor genoemde uitspraken van het Amsterdamse hof sluiten in hoofdlijnen (afgezien van de ‘algemene’ beperking van de schadevergoedingsplicht tot tweederde van de restschuld) aan bij de lijn die tot dan toe in de jurisprudentie van de hoven, waaronder die van het Amsterdamse hof zelf, was gevolgd. Het gaat hier om dat de thans in cassatie voorliggende zaken Levob/[B], [De T.]/Dexia en GeSp/Aegon en voorts om de zaken Dexia/[J] en Aegon/[VdH]. Ik ga hier kort in op de laatste twee zaken.

In de zaak Dexia/[J] is de restschuld op de voet van art. 6:101 BW voor eenderde voor rekening van de belegger gelaten en is geoordeeld dat de bank niet verplicht is tot vergoeding van het door de belegger ingelegde bedrag (de vooruitbetaalde rente), zodat de aansprakelijkheid van de bank tot tweederde van de restschuld beperkt blijft. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de belegger, die een academische studie Nederlands had genoten en een communicatieadviesbureau had gehad, blijkens de in het geding gebrachte brieven bekend was met de mogelijkheid dat zij het door haar in te leggen bedrag zou verliezen.

In de zaak Aegon/[VdH] is het Amsterdamse hof tot de slotsom gekomen dat de belegger als gevolg van de tekortkomingen van de bank geen schade heeft geleden. Dit nu de overeenkomst was beëindigd zonder dat enige schuld aan de bank restte en niet is gebleken en dat de financiële positie van de belegger ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontoereikend was voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen daaruit en dat deze financiële positie de bank had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze met de belegger aan te gaan, terwijl uit het enkele tekortschieten van de bank in haar verplichting tot het inwinnen van inlichtingen niet volgt — aldus het hof — dat zonder dat tekortschieten van de belegger op zijn beurt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan.

In effectenlease-geschillen is — evenals in de thans in cassatie voorliggende zaken GeSp/Aegon en [De T.]/Dexia — door de beleggers ook aangevoerd dat de banken zich in de reclame-uitingen waarin de effectenlease-producten werden aangeprezen, schuldig hebben gemaakt aan misleidende reclame. Zij beroepen zich daarbij op art. 6:194 BW, inhoudende dat onrechtmatig handelt hij die omtrent goederen of diensten die door hem of degene ten behoeve van wie hij handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, indien deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. De kwestie die daarbij speelt is de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de reclame-uiting misleidend is. In de jurisprudentie wordt onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie EG inzake Gut Springenheide80. ervan uitgegaan dat de te hanteren maatstaf is de vraag hetgeen kan worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Door de beleggers wordt betoogd dat deze maatstaf te streng is en dat het misleidend karakter moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van hetgeen kan worden begrepen door de normale minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument of door de normale met beleggen onervaren consument. In dat verband wordt aangevoerd dat de desbetreffende brochures zich immers richtten op normale, met beleggen onervaren Nederlanders.

Het moge duidelijk zijn dat in elke zaak afzonderlijk dient te worden beoordeeld of een beroep op misleidende reclame kan worden gehonoreerd gelet op hetgeen de belegger ter adstructie van zijn beroep op misleidende reclame aanvoert en gelet op de inhoud van de desbetreffende brochures. Daarom wordt op deze plaats volstaan met een korte beschouwing over de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of de reclame-uiting misleidend is.

De uit 1980 stammende regeling van de artt. 1416a–1416c BW (oud) inzake misleidende en vergelijkende reclame, die moet worden gezien als een uitwerking van de onrechtmatige daad, is nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de artt. 6:194–196 BW. Eerstgenoemde bepalingen liepen reeds vooruit op Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame.81. De vaststelling van deze Richtlijn in 1984 noopte derhalve niet meer tot aanpassing van het BW.

Mede in verband met deze Richtlijn heeft het Hof van Justitie EG in een aantal uitspraken overwogen dat bij de beoordeling of een reclame-uiting de koper al dan niet kan misleiden, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Zo ook in het hiervoor genoemde Gut Springenheide-arrest.82. Ik citeer uit de annotatie van Verkade onder dit arrest waarin hij vooropstelt dat het antwoord van het Hof op de prejudiciële vragen over misleiding-of-niet in de eierhandel, daartoe niet beperkt lijkt te zijn, doch in wezen algemeen luidt, en waarin hij tot de slotsom komt dat deze maatstaf veronderstelt een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen:

Of wordt dit alles geneutraliseerd door het adjectief ‘gewone’, dat ook in de omschrijving voorkomt? Dat kan m.i. niet, want dan had het Hof met alleen maar ‘gewone consument’ kunnen volstaan. Het ‘gewone’ dient kennelijk als tegenhanger van de in literatuur en rechtspraak bekende afnemer met specifieke deskundigheid.

Gaan wij er — eigenlijk per definitie — van uit dat de doorsneeconsument nu juist niet omzichtig en oplettend is, dan brengt de maatstaf van het Hof mee dat er bij consumenten heel wat misverstanden op basis van productinformatie en reclame mogen voorkomen, zonder dat aan de betrokken producent of handelaar het verwijt van een misleidende aanduiding of reclame-uiting kan worden gemaakt.

De lat is daarmee ook eerder hoger dan lager dan die van de MvT bij het toenmalige wetsontwerp 13.611 misleidende reclame van 1975, dat geleid heeft tot de huidige artikelen 6:194–196. Daar was het criterium: ‘de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek dat zich bewust is van en niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is.’

Uw Raad heeft inmiddels in het arrest [DeB]/TMF83. de door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf aanvaard. In deze zaak ging het om een brochure aan potentiële investeerders om in het kapitaal van een naamloze vennootschap deel te nemen die was opgericht met het oog op de ontwikkeling van een vastgoedproject in Spanje, welk project uiteindelijk niet van de grond is gekomen.84. De brochure bevatte een financiële prognose voor het project. De investeerders betoogden dat de brochure misleidend was in de zin van art. 6:194 BW. In deze zaak ging het om de vraag of de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende (maar ook) gewone consument (de maatman-consument) zonder meer kon worden toegepast dan wel aanpassing behoefde nu het hier ging om investeerders die allen — onomstreden — ervaring hadden in de zakenwereld. Het hof beantwoordde deze vraag in laatst bedoelde zin. Het hof overwoog dat de brochure wellicht voor het gemiddelde publiek misleidend zou kunnen zijn maar dat van investeerders die allen ervaring hebben in de zakenwereld, mag worden verwacht dat zij weten wat de waarde van prognoses is en dat zij, indien zij enige aarzeling hadden over de haalbaarheid van het project, dit bij de presentatie daarvan aan de orde hadden gesteld, hetgeen zij niet hebben gedaan. Uw Raad oordeelde evenwel anders. Ik citeer:

Van het hanteren van een andere maatstaf, de maatstaf waarbij wordt uitgegaan van een beter dan gemiddeld geïnformeerde consument dan de maatman-consument, kan derhalve sprake zijn ingeval komt vast te staan dat de kring van personen tot wie de reclame-uiting zich richt of die zij heeft bereikt, uitsluitend bestaat uit meer dan gemiddeld geïnformeerde consumenten. In de effectenlease-geschillen wordt van de zijde van de beleggers betoogd dat in deze zaken ook een andere maatstaf moet worden gehanteerd dan de maatstaf waarbij wordt uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, te weten de maatstaf van de op beleggingsgebied onervaren consument. In dat verband wordt dan betoogd dat de reclame-uitingen van de banken voor de effectenleaseproducten zich juist richtten op met beleggen onervaren consumenten. In de jurisprudentie inzake effectenlease-geschillen wordt dat betoog in het algemeen verworpen. Zie ook Lieverse in haar noot onder de uitspraak van de rechtbank Amsterdam Stichting Leaseverlies/Sobi.85. Zij wijst erop dat bij de beantwoording van de vraag of de reclame-uitingen zich al dan niet richten tot een bepaald publiek, de gekozen media (in die zaak een landelijk dagblad) een rol zullen spelen.

Ook uit de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling inzake misleidende reclame komt naar voren dat een rol kan spelen de vraag of de reclame-uiting was gericht tot een algemene kring van personen dan wel tot een bepaalde kring van personen, in welk verband worden genoemd enerzijds meer gespecialiseerde beroepsgenoten en anderzijds kinderen. Zie de volgende passages uit de MvT onderscheidenlijk de MvA bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van de artt. 1416a t/m 1416c (oud) BW :86.

en

Volledigheidshalve merk ik op dat inmiddels in werking is getreden de wet van 25 september 2008 tot aanpassing van de boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Stb. 2008, 397). Daarmee is in het Burgerlijk Wetboek een nieuwe afdeling 6.3.3a opgenomen, vóór de huidige afdeling 6.3.4 (Misleidende en vergelijkende reclame). In deze afdeling is de materiële regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken neergelegd. De reikwijdte van de huidige afdeling 6.3.4 wordt dan beperkt tot handelspraktijken tussen bedrijven onderling. In het nieuw in te voeren art. 6:193d lid 2 wordt bepaald dat onrechtmatig is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In de MvT wordt voor de uitleg van het begrip ‘gemiddelde consument’ verwezen naar het Gut Springenheide-arrest.87. Zie verder Pijls in een onlangs in Ondernemingsrecht gepubliceerde bijdrage.88.

Zoals gezegd, is een kenmerk van effectenleaseproducten dat — kort gezegd — met geleend geld in effecten wordt belegd. Door beleggers wordt in verband daarmee in de effectenlease-geschillen veelal het standpunt ingenomen dat de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck)89. van toepassing is op de door hen gesloten effectenlease-overeenkomsten, zodat

Zij betogen dat de effectenlease-overeenkomsten wegens strijd met de Wck nietig of vernietigbaar zijn indien niet aan deze vereisten is voldaan. De aanbieders van effectenlease-producten hebben zich steeds op het standpunt gesteld dat de effectenlease-producten niet vallen onder de reikwijdte van de Wck.

In de jurisprudentie van de hoven is steeds geoordeeld dat de Wck niet van toepassing is op de effectenlease-overeenkomsten als daar aan de orde. Zo ook in de thans in cassatie voorliggende zaken waarin een beroep op de Wck is gedaan, de zaak [De T.]/Dexia van het Arnhemse hof en de zaak GeSp/Aegon van het Amsterdamse hof. Zie ook de hiervoor reeds aan de orde gekomen arresten van het Amsterdamse hof van 9 december 2008 en het arrest Aegon/van den Ham.90.

Ook de rechtbanken oordelen veelal in deze zin. Zo bijvoorbeeld de rechtbank Amsterdam.91. Sommige rechtbanken zijn evenwel van oordeel dat de Wck wél van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, in het bijzonder de rechtbanken te Almelo92. en Arnhem.93. Laatstgenoemde rechtbank lijkt als eerste in deze zin te hebben geoordeeld, en wel in haar vonnis van 14 juli 2004.94.

In de literatuur zijn de opvattingen verdeeld.95. Volgens De Jong96. is de Wck niet van toepassing op effectenlease-overeenkomsten, volgens Huls97. en Van Baalen98. wel.

In de jurisprudentie van de hoven wordt het oordeel dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten als volgt gemotiveerd. De kredietverschaffing die plaatsvindt in het kader van een effectenlease-overeenkomst is geen ‘krediettransactie’ als bedoeld in art. 1 Wck aangezien geen sprake is van een ‘geldkrediet’ en evenmin van een ‘goederenkrediet’ als bedoeld in die bepaling. De Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 inzake het consumentenkrediet (hierna: Richtlijn Consumentenkrediet 1986)99. maakt dit oordeel niet anders. Deze richtlijn heeft geen rechtstreekse werking. Zij verplicht evenmin tot een andere wijze van toepassing van de Wck. De richtlijn geeft in art. 2 onder c een omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ die ruimer is dan de omschrijving van het begrip ‘krediettransactie’ in art. 1 onder a Wck en waarin de effectenlease-overeenkomst zou kunnen worden begrepen. Er is evenwel geen plaats voor richtlijnconforme interpretatie omdat dat onverenigbaar zou zijn met zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het verbod van terugwerkende kracht nu de wetgever ervoor heeft gekozen de Wck zo in te richten dat een zodanige overeenkomst buiten het bereik daarvan valt en richtlijnconforme interpretatie zou betekenen dat de wet een toepassing kan hebben waarmee belanghebbenden op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst geen rekening behoefden te houden.

De rechtbank Arnhem heeft in haar hiervoor genoemde vonnis van 14 juli 2004 daarentegen kort gezegd geoordeeld dat het begrip ‘geldkrediet’ in art. 1 onder a 1^o Wck zodanig ruim is geformuleerd dat daaronder naar de letter ook een krediet valt dat ter beschikking wordt gesteld om daarmee te beleggen in aandelen. In het kader van een richtlijnconforme uitleg van deze bepaling mag, aldus deze rechtbank, geen doorslaggevende betekenis worden gegeven aan de toelichting op de definitie van het begrip ‘geldkrediet’, vooral niet omdat de wetgever destijds onbekend was met het fenomeen effectenlease. Lieverse merkt in haar annotatie op dat gelet op de door haar genoemde wetsgeschiedenis de conclusie eigenlijk niet anders kan zijn dan dat de effectenlease niet valt onder het begrip geldkrediet en niet onder het begrip goederenkrediet, en dat het wel heel ver gaat om op grond van een richtlijnconforme of zeer ruime interpretatie een resultaat te bereiken dat tegen de tekst van de wet ingaat en waarmee naar alle waarschijnlijkheid géén van de marktpartijen in het verleden rekening heeft gehouden en ook niet behoefde te houden.

De Wck is op 1 januari 1992 in werking getreden.100. Zij is de opvolgster van de Wet op het afbetalingsstelsel 1961 (hierna: WAS) en de Wet op het consumptief geldkrediet (hierna: WCGK).101. Tegelijkertijd werd in de Wck de zojuist genoemde Richtlijn Consumentenkrediet 1986 geïmplementeerd.

Volledigheidshalve merk ik op dat de Wck vanaf 1 januari 2006 ten dele is opgegaan in de Wfd, die op haar beurt op 1 januari 2007 is vervangen door de Wft. Daarnaast is recentelijk een nieuwe richtlijn over consumentenkrediet in werking getreden, namelijk Richtlijn 2008/48/EG.102. Op grond van deze nieuwe richtlijn zal de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 met ingang van 12 mei 2010 worden ingetrokken.

De Wck reguleert kort gezegd het verschijnsel kredietverlening aan consumenten. Zij beoogt, aldus de memorie van toelichting, een kader te creëren ‘waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.’103. Daartoe maakt de Wck kredietgevers vergunningplichtig: art. 9 Wck bepaalt dat het verboden is om zonder een daartoe verleende vergunning krediet te verlenen. Voorts stelt zij in een aantal dwingendrechtelijke bepalingen eisen aan de kredietverlening en de kredietovereenkomst.

De Wck is van toepassing op bepaalde ‘krediettransacties’. Het begrip ‘krediettransactie’ wordt gedefinieerd in art. 1 Wck. Vervolgens bepalen de artt. 2 en 3 kort gezegd dat de Wck alleen van toepassing is op ‘krediettransacties’ waarbij een professionele partij krediet verleent aan een natuurlijke persoon, en waarbij de kredietsom niet meer dan (destijds) f 50.000 bedraagt.104.Art. 4 zondert vervolgens een aantal specifieke krediettransacties uit.

De eerste — ook in de thans in cassatie voorliggende zaken GeSp/Aegon en [De T.]/Dexia door de hoven ontkennend beantwoorde — vraag is derhalve of een effectenlease-overeenkomst een ‘krediettransactie’ is in de zin van art. 1 Wck.

Art. 1 luidt, voor zover in dit verband van belang, als volgt:

Deze bepaling wordt in de memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht:105.

Als krediettransacties in de zin van art. 1 Wck moeten dus worden aangemerkt die (samenstellen van) overeenkomsten die naar hun strekking de onder 1^o (geldkrediet) dan wel onder 2^o of 3^o (goederenkrediet) genoemde constitutieve elementen bevatten. Ontbreekt een van die elementen, dan is geen sprake van een geldkrediet of een goederenkrediet en valt de overeenkomst niet onder het bereik van de Wck.106.

De eerste van de door art. 1 Wck genoemde vormen waarin de krediettransactie zich kan voordoen is het geldkrediet: ‘iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet.’ In de memorie van toelichting wordt met betrekking tot deze vorm opgemerkt:107.

Van geldkrediet is, zo blijkt uit het voorgaande, sprake indien de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld, in welke vorm dan ook. Dit impliceert dat slechts sprake is van een geldkrediet in de zin van art. 1 Wck indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over deze geldsom. Zoals Huls over geldkrediet opmerkt: de geldlener krijgt een som geld ter vrije beschikking in zijn handen:108.

Met geldkrediet heeft de wetgever de situatie voor ogen gehad waarbij de kredietverstrekker niet tevens de leverancier is van de goederen ter bekostiging waarvan het krediet wordt aangegaan.109.

Ingeval van een effectenlease-overeenkomst is geen sprake van geldkrediet: er wordt immers niet een geldsom ter beschikking gesteld (de kredietnemer ‘ziet’ geen geld om met Huls te spreken). Het krediet wordt verstrekt met betrekking tot het verschaffen van (het genot van) goederen (effecten). Een ruimere uitleg van het begrip ‘geldkrediet’ waardoor ook het verschaffen van het genot van een goed onder dat begrip zou vallen, zou het onderscheid met het begrip ‘goederenkrediet’ in art. 1 Wck zinledig maken.110.

Deze conclusie wordt bevestigd door de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting waarin wordt opgemerkt dat geldkredieten zijn die krediettransacties waarop de WCGK betrekking heeft. De WCGK omschreef het ‘verlenen van kredieten’ als ‘het onmiddellijk of middellijk in handen of ter beschikking stellen van geldsommen of geldswaarden aan personen die zich verplichten geldsommen of geldswaarden terug te geven’.111. Deze omschrijving is, zo merkte de WCGK-wetgever op, gelijk aan de omschrijving die in de voorganger van de WCGK, de Geldschieterswet van 1932, is gegeven voor het ‘uitlenen van geldsommen’.112. En aan die uitdrukking, zo oordeelde Uw Raad in 1935, heeft de wet niet ‘eene andere betekenis [toegekend] dan die uitdrukking juridisch heeft.’113. De geldleningsovereenkomst (thans geregeld in art. 7A:1791 e.v. BW) is een species van de overeenkomsten van verbruikleen. Hieruit vloeit voort dat de besteding van het geld naar vrije keuze van de schuldenaar moet kunnen geschieden, zoals ook Schoonderbeek constateerde.114.

De andere vorm waarin de krediettransactie in de zin van art. 1 Wck zich kan voordoen is het ‘goederenkrediet’ als omschreven onder a, 2^o of 3^o. Constitutief element van de omschrijving is dat ‘het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend.’ Daarbij kan worden vooropgesteld dat effectenlease niet bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen als dienst in de zin van art. 1 Wck.115. Resteert dus de vraag of het krediet betrekking heeft op de verschaffing van het genot van een roerende zaak.

Over goederenkrediet wordt in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:116.

In deze passage wordt gesproken over het genot van een ‘zaak’. Men zou kunnen menen dat daarmee wordt gedoeld op zaken als omschreven in art. 555 BW (oud), dat wil zeggen op stoffelijke voorwerpen en op vermogensrechten, nu deze memorie van toelichting in 1986 bij de Tweede Kamer werd ingediend.117. Dat is evenwel niet het geval. In het wetsvoorstel wordt in dit verband namelijk, net als in art. 1WAS, gesproken over het genot van een ‘roerende lichamelijke zaak’.118. Die woorden worden ook gebruikt in art. 1 onder a, 2^o en 3^o, van de Wck zoals deze bepaling uiteindelijk in het Staatsblad is opgenomen.119. Bij wet van 14 november 1991 is deze bepaling vervolgens aangepast aan de terminologie van het nieuwe BW, dat tegelijk met de Wck op 1 januari 1992 in werking is getreden.120. Ingevolge art. IA van deze aanpassingswet vervalt in art. 1 onder a, 2^o en 3^o Wck telkens het woord ‘lichamelijke’. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt: ‘In het nieuwe BW wordt het onderscheid ‘lichamelijke/onlichamelijke’ niet meer gebezigd. Met de omschrijving ‘lichamelijke zaken’ wordt bedoeld: zaken in de zin van art. 3.1.1.1 nieuw BW, zodat ‘lichamelijke’ kan vervallen.’121.

Art. 1 onder a, 2^o en 3^o Wck heeft derhalve alleen betrekking op zaken als omschreven in art. 3:2 BW, dat wil zeggen voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Effectenlease-overeenkomsten hebben daarentegen betrekking op effecten of op deelnemingsrechten, dus op vermogensrechten (art. 3:6 BW).122. Dat betekent dat in geval van effectenlease geen sprake is van goederenkrediet in de zin van art. 1 Wck. De wetgever heeft vermogensrechten (‘roerende onlichamelijke zaken’) uitdrukkelijk niet onder de werking van de Wck gebracht, terwijl die mogelijkheid destijds nog wel in de literatuur is aangesneden.123.

Uit het bovenstaande volgt dat een effectenlease-overeenkomst geen ‘krediettransactie’ behelst in de zin van art. 1 Wck, zodat de Wck niet van toepassing is. Derhalve is ook niet aan de orde de vraag of effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4 lid 1 onder h Wck (kredietverlening tegen belening van effecten).

Uit hetgeen in de memorie van toelichting bij laatstgenoemde bepaling is opgemerkt, blijkt dat de wetgever alleen de kredietverlening voor consumptieve doeleinden wilde reguleren en niet kredietverlening in de vermogenssfeer (opbouw van vermogen):124.

Nadien, zo merk ik volledigheidshalve op, heeft de minister van Financiën zich steeds op het standpunt gesteld dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten.

Zo antwoordde hij op 6 juli 1998 naar aanleiding van kamervragen, dat effectenlease-constructies meer in de vermogenssfeer liggen dan in de consumptieve sfeer, en dat hij daarom geen reden aanwezig achtte om effectenlease onder de Wck te brengen.125.

In zijn brief van 8 juli 1999 aan de Tweede Kamer merkte hij op dat voor producten als aandelenlease geen informatie-eisen gelden ten aanzien van het leningendeel en het daarmee samenhangende risico, waarmee hij te kennen gaf dat (art. 26 van) de Wck zijns inziens niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten.126.

In 2001 gaf de wetgever uitvoering aan zijn voornemen om de informatieverstrekking aan het publiek over effectenlease-overeenkomsten te verbeteren. Hiertoe werden art. 26 en art. 69 Wck gewijzigd en mede van toepassing verklaard op krediettransacties als bedoeld in art. 4 lid 1 onder h, de krediettransacties in de zin van art. 1 Wck waarvoor de Wck ingevolge art. 4 niet geldt. Zie art. IIB van de Wet van 20 december 2001 dat luidt als volgt:127.

In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt:128.

Uit deze memorie van toelichting lijkt te volgen dat de wetgever nog steeds van mening was dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, doch thans op de grond dat deze overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4 lid 1 onder h.129.

Zulks wordt bevestigd door de minister van Financiën bij brief van 27 augustus 2004:130.

Ook nóg later bleef de minister, in antwoord op Kamervragen, bij het standpunt dat de Wck niet van toepassing is ten aanzien van effectenlease-overeenkomsten, met uitzondering van de artt. 26 en 69. Zo antwoordde hij bijvoorbeeld op 22 september 2005:131.

Dat effectenlease-overeenkomsten niet onder de reikwijdte van de Wck vallen omdat zij niet kunnen worden beschouwd als krediettransacties in de zin van art. 1 Wck blijkt ook uit de (totstandkomingsgeschiedenis van de) Wfd, waarin de Wck met ingang van 1 januari 2006 gedeeltelijk is opgegaan. De Wfd is wél van toepassing op effectenlease-overeenkomsten. Art. 1 aanhef en onder r, 2^o, verstaat onder goederenkrediet:132.

In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt:133.

De wetgever heeft de reikwijdte van de Wfd in dit verband dus willen uitbreiden ten opzichte van de Wck door het ‘verschaffen van het genot van een effect’ toe te voegen aan de Wck-omschrijving van goederenkrediet.

De conclusie ten aanzien van de Wck moet dus zijn dat deze wet duidelijk niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten.134. Dat standpunt heeft de regering ook steeds ingenomen en uitgedragen.135.

Ten slotte rijst nog de vraag of de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 een ander licht werpt op de vraag of de Wck op effectenlease-overeenkomsten van toepassing is. Deze richtlijn kwam tot stand ten tijde van de totstandkoming van de Wck.136. De Wck strekt mede tot implementatie van deze richtlijn.

De Richtlijn Consumentenkrediet 1986 is van toepassing op ‘kredietovereenkomsten’. Onder een ‘kredietovereenkomst’ wordt ingevolge art. 1 lid 2 onder c verstaan: ‘een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling, krediet verleent of toezegt’. Deze definitie is ruimer dan die van de Wck. Het komt mij voor — maar dat is een kwestie die door het Hof van Justitie EG moet worden beslist — dat effectenlease-overeenkomsten onder deze omschrijving kunnen vallen. De vraag rijst dan of de verplichting tot richtlijnconforme uitleg meebrengt dat art. 1 Wck ruimer moet worden uitgelegd, zodat effectenlease-overeenkomsten tóch als ‘krediettransacties’ in de zin van art. 1 Wck moeten worden aangemerkt, en aldus onder het toepassingsbereik van de Wck vallen. Naar mijn mening is dit niet het geval.

In de eerste plaats is in dit verband enige twijfel mogelijk over het doel van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986. Weliswaar lijken effectenlease-overeenkomsten onder de omschrijving van art. 1 lid 2 onder c te vallen — welke bepaling ruim moet worden uitgelegd volgens het Hof van Justitie EG137. —, maar die omschrijving moet worden gezien in het licht van de doelstellingen van de richtlijn. Blijkens haar considerans lijkt de richtlijn eerder te zijn bedoeld voor krediet voor consumptieve doeleinden. Dit wordt bevestigd door de opvolgster van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986, Richtlijn 2008/48/EG. Ingevolge art. 2 lid 2 onder h lijkt die richtlijn doorgaans niet van toepassing te zijn op effectenlease-overeenkomsten.

Hoe dit zij, de vraag of de ‘oude’ Richtlijn Consumentenkrediet 1986 van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, kan in het midden blijven. Immers, ook wanneer moet worden aangenomen dat zij wél op effectenlease-overeenkomsten van toepassing is, brengt dat niet mee dat deze overeenkomsten door richtlijnconforme uitleg onder het toepassingsbereik van de Wck vallen.

In beginsel is de nationale rechter gehouden tot richtlijnconforme uitleg. Hij dient na het verstrijken van de omzettingstermijn, bij de toepassing van het nationale recht, dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen.138. Deze verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.139.

Deze grenzen laten zich in het onderhavige verband gelden. Zoals uit het voorgaande bleek, sluiten de bewoordingen van art. 1 Wck effectenlease-overeenkomsten immers ondubbelzinnig uit. Een ruimere uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de betrokken aanbieders van effectenlease-producten gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.140. Daar komt nog bij dat, zoals hierboven aangegeven, van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten. Er was wat dit betreft kennelijk een communis opinio ontstaan.141. Dat wordt onder meer bevestigd door het feit dat in het hiervoor in de Inleiding genoemde rapport van de Commissie Geschillen Aandelenlease van 13 juli 2004, waarin de juridische geschilpunten zijn geïnventariseerd, aan het hier besproken Wck-vraagstuk geen aandacht is besteed. Het lijkt erop dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het hiervoor besproken vonnis van de rechtbank Arnhem dat een dag na het verschijnen van het rapport werd gewezen.

Bovendien zou een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten.142. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.143.

De conclusie ten aanzien van de toepasselijkheid van de Wck moet derhalve zijn dat deze wet niet van toepassing is op de hier besproken effectenlease-overeenkomsten. De vraag of strijd met (bepaalde voorschriften van) de Wck leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende overeenkomst, kan hier derhalve onbesproken blijven.

Tussen partijen staat het volgende vast:144.

Bij exploot van 24 september 2003 heeft GeSp Aegon gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht, na eiswijziging, een drietal verklaringen voor recht gevorderd: de eerste ertoe strekkend dat de Sprintplan-overeenkomsten alle nietig althans vernietigbaar zijn wegens strijd met dwingende wetsbepalingen, in het bijzonder de Wte en de daarop gebaseerde regelgeving en uitvoeringsbesluiten, de tweede inhoudend dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen, die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst hebben gesloten en dat Aegon op deze grond gehouden is tot schadevergoeding aan deze personen en de derde ertoe strekkend dat de door Aegon aldus te vergoeden schade bestaat uit alle betalingen die bedoelde personen aan Aegon in het kader van de door hen gesloten Sprintplan-overeenkomst hebben verricht, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij vonnis van 22 december 2004 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen die met haar een Sprintplan-overeenkomst hebben gesloten en dientengevolge schade hebben geleden of nog zullen lijden, zonder evenwel voor recht te verklaren dat Aegon gehouden is tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van GeSp voor het overige afgewezen.

Aegon is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Aegon vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. GeSp heeft onder aanvoering van zes grieven incidenteel appel ingesteld. Zij heeft daarbij tevens haar eis vermeerderd in dier voege dat zij vordert te verklaren voor recht dat de Sprintplan-overeenkomsten alle nietig althans vernietigbaar zijn wegens strijd met dwingende wetsbepalingen (niet alleen van de Wte en de daarop gebaseerde regelgeving en uitvoeringsbesluiten doch ook) van de Wck.

Bij arrest van 15 november 2007 heeft het hof zowel het principaal als het incidenteel ingestelde appel verworpen. Daartoe heeft het hof — kort samengevat — overwogen als volgt, nadat het had vooropgesteld dat het de ontvankelijkheid van GeSp in haar vorderingen die alle op art. 3:305a BW zijn gestoeld, bij de beoordeling van die vorderingen aan de orde zal stellen.

De door GeSp gestelde strijd met het bepaalde in de Wte en het Bte heeft — aldus het hof — niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg omdat de bepalingen waarop de GeSp zich beroept niet de strekking hebben om de geldigheid aan te tasten van in strijd daarmee verrichte rechtshandelingen. GeSp miskent dat de artt. 25 en 36 Bte waarop zij zich beroept, uitsluitend regels bevatten voor de wijze waarop een effecten- onderscheidenlijk een kredietinstelling haar bedrijfsvoering dient in te richten op het punt van door haar te sluiten overeenkomsten met cliënten. Die regels hebben de strekking om op dit punt een voldoende zorgvuldige, deskundige en integere bedrijfsvoering te waarborgen, niet om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen.

De Sprintplan-overeenkomsten zijn niet nietig dan wel vernietigbaar wegens strijd met de Wck aangezien de Sprintplan-overeenkomsten geen krediettransactie inhouden zoals bedoeld in art. 1 onder a Wck, zodat de Wck, het daarin opgenomen vergunningenvoorschrift en de verdere bepalingen daarvan niet op die overeenkomsten van toepassing zijn. Er is geen sprake van een geldkrediet en evenmin van een goederenkrediet als bedoeld in deze bepaling. Richtlijn 87/102/EEG betreffende het consumentenkrediet die uitgaat van ene ruimere omschrijving maakt dit niet anders. Richtlijn conforme uitleg zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.

Het beroep op misleidende reclame faalt, aldus het hof, om de volgende reden. De kenmerken van de Sprintplan-overeenkomsten — te weten dat Aegon aan haar wederpartij een bepaald bedrag beschikbaar stelde bij wijze van kredietverschaffing, dat dit bedrag werd belegd in een hiertoe aangewezen beleggingsfonds, dat de wederpartij daartegenover maandelijks een vergoeding aan Aegon diende te betalen, dat geen vast rendement over het belegde bedrag en (dus) geen vaste uitkering voor de wederpartij werd overeengekomen maar dat het rendement afhankelijk was van de resultaten van de belegging, dat het verschafte krediet bij de beëindiging van de overeenkomst diende te worden terugbetaald en dat Aegon, tot op zekere hoogte, garandeerde dat de opbrengst van (de verkoop van) de belegging daartoe toereikend was — waren voldoende duidelijk kenbaar uit de brochures en uit de op de achterzijde van het inschrijfformulier afgedrukte samenvatting van de algemene voorwaarden. Daarbij dient te worden uitgegaan van het begrips- en voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, waarin ligt besloten dat van deze de nodige oplettendheid en omzichtigheid mag worden verlangd. Van degenen die overwogen met Aegon een Sprintplan-overeenkomst aan te gaan, mocht worden verwacht — wat er ook zij van hun opleiding of mogelijke afwezigheid van eerdere ervaring met het beleggen in financiële instrumenten — dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomsten en de daaruit voor hen volgende verplichtingen en risico's te begrijpen, teneinde te voorkomen dat zij onder invloed van onjuiste aannamen en verwachtingen zo'n overeenkomst aangingen. Het voorgaande wordt niet anders doordat, volgens GeSp, een doeltreffende waarschuwing heeft ontbroken voor de mogelijkheid dat tegenover de maandelijks te betalen bedragen geen uitkering zou volgen, zodat die bedragen — in dat geval — feitelijk verloren zouden gaan. Deze mogelijkheid volgde rechtstreeks uit de omstandigheid dat sprake was van een verplichting tot maandelijkse rentebetaling over een krediet zonder dat een (meer of minder) vaststaand rendement was toegezegd, en uit de omstandigheid dat het door Aegon verschafte krediet moest worden terugbetaald uit de opbrengst van (de verkoop van) de belegging waaraan het krediet was besteed, die niet op voorhand vaststond. Nu de overgelegde brochures niet wezenlijk van elkaar verschillen op de punten die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of zij als misleidend moeten worden aangemerkt, kan niet worden gezegd dat het enkele feit dat de verschillende personen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan, verschillende brochures hebben ontvangen, tot gevolg moet hebben GeSp niet-ontvankelijk is in haar vordering betreffende het beweerde onrechtmatige handelen van Aegon door het openbaar maken of laten maken van misleidende mededelingen. De belangen tot bescherming waarvan de vordering strekt zijn voldoende gelijksoortig.

De beoordeling van het verwijt aan Aegon dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht, vergt, ook al hangt de reikwijdte van de zorgplicht van een financiële dienstverlener in het algemeen af van de omstandigheden van het betrokken geval, niet een onderzoek naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke Sprintplan-overeenkomsten zijn aangegaan, zoals hierna zal blijken. De belangen zijn derhalve ook in verband met de thans bedoelde verwijten voldoende gelijksoortig.

Op Aegon heeft, als bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten, een bijzondere zorgplicht gerust tegenover personen zoals degenen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank — in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie — verplichten in gevallen waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de Sprintplan-overeenkomst en is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben.

Aegon is in twee opzichten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten. In de eerste plaats heeft zij nagelaten personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan, vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Aegon kon resteren. Dit risico werd niet opgeheven door de waarde van de deelnemingsrechten die Aegon garandeerde aangezien deze garantie alleen gold bij beëindiging van de Sprintplan-overeenkomsten op de overeengekomen einddatum. In de tweede plaats is Aegon in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht tekortgeschoten door vóór het aangaan van de overeenkomst geen inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan, in ieder geval door bij laatstgenoemden daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken. Het meerjarige beslag dat de Sprintplan-overeenkomsten, door de daaruit volgende maandelijkse betalingsverplichtingen, legden op de financiële positie van degenen die deze met Aegon aangingen, de mogelijkheid van een restschuld indien laatstgenoemden zich voor het einde van de overeengekomen looptijd van die verplichtingen wilden bevrijden dan wel deze wilden beperken, de verschuldigdheid van een boeterente in eerstbedoeld geval, alsmede de onzekerheid van de feitelijke financiële last volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld, brengen mee dat Aegon zich vóór het aangaan van de Sprintplan-overeenkomsten op de hoogte had dienen te stellen van de financiële positie van de personen met wie zij deze aanging. Zij had hiertoe bij hen inlichtingen over hun inkomens- en vermogenspositie dienen in te winnen en de daarop betrekking hebbende gegevens zo nodig met hen moeten bespreken, in het bijzonder teneinde na te gaan of de betrokken persoon redelijkerwijs in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichtingen uit de Sprintplan-overeenkomst te voldoen. De bijzondere zorgplicht van een bank zoals Aegon strekt immers mede ter bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en uit deze strekking volgt dat de bank, alvorens een overeenkomst aan een te gaan van hét soort dat in de Sprintplan-overeenkomsten is belichaamd, inlichtingen dient in te winnen zoals zojuist bedoeld.

Nu de verplichting tot het inwinnen van inlichtingen reeds volgt uit de bijzondere zorgplicht van Aegon, kan onbesproken blijven hetgeen partijen ten aanzien van die verplichting hebben aangevoerd met betrekking tot de al dan niet verbindendheid en de uitleg van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en het Bte. Hetgeen in die Nadere Regeling en in het Bte is bepaald doet immers niets af aan de bijzondere zorgplicht van Aegon.

Ten slotte overwoog het hof als volgt. Uit het tekortschieten van Aegon op de hiervoor genoemde punten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht volgt dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan. Die onrechtmatigheid kan bovendien in dit op de voet van art. 3:305a BW aanhangig gemaakte geding worden vastgesteld, aangezien daarvoor geen onderzoek naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke Sprintplan-overeenkomsten zijn gesloten, noodzakelijk is en sprake is van voldoende gelijksoortige belangen. Het bovenstaande brengt niet mee dat (thans reeds) als vaststaand moet worden aangenomen dat al degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan, als gevolg van het onrechtmatige handelen van Aegon schade hebben geleden of nog zullen lijden, tot vergoeding waarvan Aegon gehouden is. Art. 3:305a, derde lid, BW laat ook niet toe dat in een geding als deze een vordering wordt ingesteld strekkend tot schadevergoeding te voldoen in geld. Of in een individueel geval grond bestaat voor een verplichting van Aegon tot schadevergoeding, alsmede de omvang van die verplichting, zal telkens moeten worden vastgesteld aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van eerstgenoemde tekortkoming heeft daarbij als uitgangspunt te gelden dat niet kan worden gezegd dat degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan die op de overeengekomen datum is beëindigd, schade hebben geleden die in een zodanig verband staat met de tekortkoming dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt. Dit geldt ook indien in beginsel wordt aangenomen dat de betrokken wederpartij van Aegon de Sprintplan-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Aegon haar zorgplicht op bedoeld punt was nagekomen. Ten aanzien van de tweede tekortkoming heeft als uitgangspunt te gelden dat die tekortkoming niet reeds op zichzelf de gevolgtrekking wettigt dat degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan, schade hebben geleden die in een zodanig verband met die tekortkoming staat dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt. In de eerste plaats volgt uit dat enkele tekortschieten niet in het algemeen dat zonder dat tekortschieten de overeenkomst niet zou zijn tot stand gekomen. In de tweede plaats volgt uit het enkele verzuim bepaalde inlichtingen in te winnen, niet in het algemeen dat de wederpartij als gevolg van dat verzuim schade heeft geleden. Hiertoe zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk, bijvoorbeeld dat de desbetreffende inlichtingen Aegon tot het inzicht hadden moeten brengen dat de financiële positie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs ontoereikend was voor de nakoming van haar betalingsverplichtingen daaruit en dat dit Aegon ervan had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze aan te gaan. Dit alles geldt ook indien, bij wijze van veronderstelling, zou worden aangenomen dat de inlichtingenplicht van Aegon Ten slotte geldt dat nu zich mede uitstrekte tot de beleggingservaring en -doelstellingen van haar wederpartij. Ten slotte geldt nog het volgende. Nu Aegon niet is tekortgeschoten in een verplichting om degenen die met haar een Sprintplan-overeenkomst aangingen, ervoor te waarschuwen dat zij een krediet betrokken en maandelijks een bedrag aan rente dienden te betalen zonder de zekerheid van een vaste uitkering na verloop van tijd, in haar algemeenheid op Aegon geen verplichting rust tot vergoeding van door haar wederpartijen betaalde rente, hetgeen evenwel anders zal kunnen zijn indien de betaalde rente in zodanig verband staat met de hierboven besproken punten waarop Aegon wel in haar bijzondere zorgplicht is tekortgeschoten, dat zij moet worden aangemerkt als schade die het gevolg is van (één van) laatstbedoelde tekortkomingen.

GeSp heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Aegon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zelf incidenteel cassatieberoep ingesteld, zulks gedeeltelijk voorwaardelijk (middelonderdeel 1) en gedeeltelijk onvoorwaardelijk (middelonderdelen 2 tot en met 5). GeSp heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Ten slotte is namens Aegon van dupliek gediend.

Het cassatiemiddel van GeSp in het principale beroep bevat tien onderdelen. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.14 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de volgens GeSp door Aegon overtreden bepalingen uit de Wte en het Bte (waaronder de artt. 25 en/of 36 Bte) niet de strekking hebben de geldigheid aan te tasten van rechtshandelingen die in strijd met deze bepalingen zijn gesloten en dat de door GeSp gestelde overtredingen niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg hebben. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.15–4.23 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs heeft beslist dat de door GeSp gestelde overtreding door Aegon van de Wet op het consumentenkrediet niet kan leiden tot de door GeSp gestelde nietigheid van de Spintplan-overeenkomsten. De middelonderdelen 3–8 klagen over (de motivering van) het oordeel van het hof dat Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar maken van misleidende mededelingen met betrekking tot de Sprintplan-overeenkomsten. Het negende en het tiende onderdeel komen op tegen 's hofs — ten overvloede gegeven — oordeel dat de deelnemers die hun Sprintplanovereenkomst zijn aangegaan die op de overeengekomen datum is beëindigd, geen schade hebben geleden die in zodanig verband staat met de tekortkoming in de verplichting te waarschuwen voor de restschuld dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt en dat Aegon niet (zonder) meer gehouden is tot vergoeding van de door de deelnemers betaalde en verloren gegane rente.

Het cassatiemiddel van Aegon in het incidentele beroep bevat vijf onderdelen. Het eerste onderdeel is voorwaardelijk ingesteld. Het tweede onderdeel komt op tegen 's hofs oordeel dat de belangen van de deelnemers in verband met de aan Aegon verweten tekortkomingen in haar bijzondere zorgplicht voldoende gelijksoortig zijn in de zin van art. 3:305a BW. Het derde onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het enkele risico van een beperkt vermogensverlies zoals bij het onderhavige effectenleaseproduct aan de orde en door het hof omschreven rechtens onvoldoende is voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht met de twee door het hof aanvaarde specificaties (waarschuwings- en onderzoeksplicht). Het vierde middelonderdeel komt op tegen de door het hof gegeven obiter dicta omtrent een aantal causaliteitsvragen. Het onderdeel richt zich tegen 's hofs impliciete oordeel dat Aegon onder bijkomende omstandigheden geen overeenkomst had mogen sluiten met bepaalde deelnemers; betoogd wordt dat Aegon niet gehouden was af te zien van het aangaan van de overeenkomst maar hooguit meer of minder expliciet had moeten waarschuwen voor de risico's van de overeenkomst. Opgekomen wordt voorts tegen 's hofs oordeel dat afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval een vergoedingsplicht van Aegon kan zijn voor de door de deelnemer betaalde rente. Het vijfde onderdeel bevat een ‘veegklacht’ die zelfstandige betekenis mist.

Middelonderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.14 van het bestreden arrest waarin het hof overwoog dat de artt. 25 en 36 Bte 1995 uitsluitend regels bevatten voor de wijze waarop een effecten- respectievelijk kredietinstelling haar bedrijfsvoering dient in te richten op het punt van door haar te sluiten overeenkomsten met cliënten, welke regels de strekking hebben om op dit punt een voldoende zorgvuldige, deskundige en integere bedrijfsvoering te waarborgen en niet om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die daar niet aan voldoen, zodat de door GeSp gestelde overtredingen van deze bepalingen — wat daarvan verder ook zij — niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg hebben. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat niet valt in te zien om welke redenen de volgens GeSp door Aegon overtreden dwingende wetsbepalingen uit de Wte 1995 en Bte 1995 (waaronder de artt. 25 en/of 36 Bte 1995), die zowel strekken tot het bevorderen van een adequate functionering van de effectenmarkt als tot het beschermen van (potentiële) beleggers (onder meer tegen gebrekkige informatie) niet mede ertoe strekken de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen in strijd met deze wetgeving.

Bij de bespreking van dit middelonderdeel moet worden vooropgesteld dat de bestreden rechtsoverweging alléén betrekking heeft op de artt. 25 en 36 Bte 1995; in cassatie wordt hierover niet geklaagd. GeSp heeft zich, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, alleen beroepen op overtreding door Aegon van art. 25 Bte 1995, dan wel — voor zover Aegon als kredietinstelling moet worden aangemerkt — art. 36 Bte 1995. Zij voerde daartoe aan dat de Sprintplan-overeenkomsten niet de bepalingen bevatten die worden voorgeschreven door art. 25 (dan wel art. 36) Bte 1995, in het bijzonder door lid 2 onder a, b, d, h, i, k, en lid 3 onder b en d. GeSp heeft aangevoerd dat dit meebrengt dat de Sprintplan-overeenkomsten op grond van art. 3:40 BW nietig of vernietigbaar zijn.

Art. 25 Bte 1995 (dat thans is vervallen en is vervangen door art. 4:89 Wft) droeg effecteninstellingen op om met iedere cliënt een schriftelijke overeenkomst te sluiten die de uitsluitende grondslag vormt voor de diensten die zij in de uitoefening van haar bedrijf voor de cliënt verricht, en somde een reeks kwesties op die in deze zogeheten cliëntenovereenkomst dienden te worden geregeld. Het luidde als volgt:

Art. 36 Bte 1995 bevatte gelijkluidende voorschriften voor kredietinstellingen. De artt. 25 en 36 Bte 1995 waren vanaf 1 januari 2000 administratiefrechtelijk en strafrechtelijk gesanctioneerd.145. Thans zijn, als gezegd, de voorschriften van de artt. 25 en 36 Bte 1995 terug te vinden in art. 4:89 Wft.146. De Wte 1995 en het Bte 1995 regelen niet wat de civielrechtelijke gevolgen zijn van een handelen in strijd met art. 25 of art. 36 Bte 1995.147. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van art. 3:40 BW. Het eerste lid van dit wetsartikel bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Het tweede lid bepaalt dat strijd met een dwingende wetbepaling leidt tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de rechtshandeling, tenzij — zo voegt het derde lid daaraan toe — deze wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van een daarmede strijdige rechtshandeling aan te tasten. In dit verband zij bedacht dat de artt. 25 en 36 Bte 1995 zijn tot stand gekomen krachtens uitdrukkelijk gedelegeerde bevoegdheid daartoe door de wetgever in formele zin (art. 11 Wte 1995), zodat zij als wetsbepalingen in de zin van art. 3:40 leden 2 en 3 BW moeten worden aangemerkt.148.

Overtreding van art. 25 of art. 36 Bte 1995 kan niet leiden tot de slotsom dat de desbetreffende cliëntenovereenkomst (in casu de Sprintplan-overeenkomst) nietig of vernietigbaar is ingevolge het bepaalde in het tweede respectievelijk derde lid van art. 3:40. Deze artikelleden hebben immers uitsluitend betrekking op gevallen waarin de dwingende wetsbepaling het verrichten van een rechtshandeling zelf verbiedt, in casu het sluiten van de overeenkomst.149. Van een zodanig verbod is in de artt. 25 en 36 Bte 1995 geen sprake. Deze bepalingen schrijven immers ‘slechts’ voor dat bepaalde kwesties moeten worden geregeld in een cliëntenovereenkomst. Zij verbieden daarmee niet het sluiten van een cliëntenovereenkomst waarin die kwesties ongeregeld zijn gebleven. Het probleem schuilt hier niet in het verrichten van de rechtshandeling, maar in de inhoud ervan: de cliëntenovereenkomst is in strijd met een dwingende wetsbepaling doordat zij niet voldoet aan bepaalde inhoudsvereisten. Deze kwestie wordt beheerst door het eerste lid van art. 3:40 BW.

Aan het eerste lid van art. 3:40 leek aanvankelijk de gedachte ten grondslag te liggen dat een overeenkomst van rechtswege nietig is wanneer de inhoud daarvan in strijd is met de wet, aangezien het in strijd met de openbare orde is om zich te verplichten tot prestaties die in strijd met de wet of met lagere regelgeving zijn.150. Dit standpunt is naderhand wezenlijk afgezwakt. Eerst doordat in de MvA II werd opgemerkt dat in zo'n geval ‘in beginsel’ sprake zal zijn van strijd met de openbare orde.151. Bij de behandeling van de invoeringswetgeving is — naar aanleiding van vragen van de vaste commissie van justitie van de Tweede Kamer — benadrukt dat het aan de rechter is overgelaten te oordelen of sprake is van nietigheid wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden ingeval een rechtshandeling of overeenkomst door haar inhoud in strijd is met de wet of lagere regelgeving.152. Zie in dat verband het arrest van uw Raad van 11 mei 2001, waarin het ging om de vraag of een behandelovereenkomst waarbij een tarief in rekening werd gebracht dat in strijd was met art. 2 lid 1 Wet Tarieven in de Gezondheidszorg nietig was op grond van art. 3:40 lid 1 BW.153. Uw Raad overwoog onder verwijzing naar de desbetreffende passages uit de parlementaire geschiedenis van de Invoeringswet dat gezien de omstandigheden van het geval en hetgeen partijen beoogden geen sprake was van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moest worden aangenomen.

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel in het onderhavige geding gaat het — gelet op het voorgaande — derhalve om de vraag of de vereisten die art. 25 en 36 Bte 1995 aan een cliëntenovereenkomst stellen, zo fundamentele beginselen van de rechtsorde betreffen dat op de voet van art. 3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen ingeval een cliëntenovereenkomst die niet aan die vereisten voldoet. Deze vraag moet naar mijn oordeel ontkennend worden beantwoord. Art. 25 en art. 36 Bte 1995 strekken ertoe, zo blijkt uit de toelichting op deze bepalingen, duidelijkheid te bewerkstelligen ter zake van de wederzijdse rechten en verplichtingen.154. Voorts kan uit de toelichting op art. 26 worden afgeleid dat de in art. 25 genoemde overeenkomst ook strekt tot bescherming van de belangen van de belegger (hij verkrijgt immers duidelijkheid over zijn rechtspositie).155. Bij een dergelijke strekking past geen civielrechtelijke nietigheid als sanctie. Zo'n sanctie is te ver strekkend, en zal doorgaans ook aan het doel van deze bepalingen voorbij schieten. In dit verband wijs ik erop dat in de sfeer van het effectenrecht de sanctie van (ver)nietig(baar)heid in het algemeen terughoudend moet worden ingezet. De Wft-wetgever merkte daar over op:156.

Terzijde merk ik op dat anticipatie op art. 1:23 Wft niet aan de orde is. Volgens deze bepaling is de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. Art. 1:23 Wft heeft daarmee alleen betrekking op de gevallen van art. 3:40 lid 2 BW, dus op de gevallen waarbij het verrichten van een rechtshandeling in strijd met een dwingende wetsbepaling is. Als gezegd, is in casu echter niet het verrichten van de rechtshandeling in strijd met de wet doch komt de inhoud van de rechtshandeling in strijd met de wet. Die gevallen, die moeten worden beoordeeld op de voet van art. 3:40 lid 1 BW, worden niet door art. 1:23 Wft bestreken.157.

Uit het bovenstaande volgt dat de bestreden oordelen van het hof juist zijn: de artt. 25 en 36 Bte 1995 hebben inderdaad niet de strekking om de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen, en de gestelde overtreding heeft niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de Sprintplan-overeenkomsten tot gevolg. De rechtsklacht van middelonderdeel 1 faalt dus.158. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat deze (rechts)oordelen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, faalt het omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof in rechtsoverwegingen 4.15–4.23 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs heeft beslist dat de door GeSp gestelde overtreding door Aegon van de Wck niet kan leiden tot de door GeSp gestelde nietigheid van de Sprintplan-overeenkomsten. Het middelonderdeel bevat drie subonderdelen.

Middelonderdeel 2a bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.16 dat geen sprake is van een geldkrediet als bedoeld in art. 1 onder a 1^o Wck omdat Aegon geen geldsom ter beschikking heeft gesteld in de zin van die bepaling. Volgens het middelonderdeel is niet alleen sprake van een zodanig geldkrediet indien de kredietnemer vrijelijk kan beschikken over het door de kredietgever ter beschikking gestelde bedrag, maar ook indien de kredietgever het krediet ten behoeve van de kredietnemer belegt in een door haar aangewezen beleggingsfonds en/of aan de deelnemer ter beschikking stelt om daarmee te beleggen in aandelen. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is nu Aegon het door haar ter beschikking gestelde bedrag in opdracht en met machtiging van de deelnemers heeft belegd.

Het middelonderdeel faalt. De rechtsklacht faalt omdat, zoals uiteengezet in de inleidende beschouwingen onder 5, een effectenlease-overeenkomst als de Sprintplan-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als geldkrediet in de zin van art. 1 onder a 1^o Wck. Ook de motiveringsklacht faalt. Dat de deelnemers door het aangaan van de Sprintplan-overeenkomst tegelijk opdracht en machtiging gaven tot belegging van het geleende geld is in dit verband immers niet relevant. Het gaat erom of het geleende geld aan hen ter vrije besteding ter beschikking werd gesteld, en dat is niet het geval.

Middelonderdeel 2b bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverwegingen 4.17–4.20 dat geen sprake is van een goederenkrediet als bedoeld in art. 1 onder a 2^o en 3^o Wck nu de Sprintplan-deelnemingsrechten niet kunnen gekwalificeerd als roerende zaken. Volgens het middelonderdeel is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk.

Het middelonderdeel faalt. De rechtsklacht faalt omdat, zoals uiteengezet in de inleidende beschouwingen onder 5, een effectenlease-overeenkomst als de Sprintplan-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als goederenkrediet in de zin van art. 1 onder a 2^o en 3^o Wck. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat dit (rechts)oordeel onbegrijpelijk is, faalt het omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

Middelonderdeel 2c bestrijdt 's hofs oordeel in rechtsoverwegingen 4.22–4.23 dat de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 niet meebrengt dat ook het verschaffen van het genot van een effect onder art. 1 onder a Wck valt. Volgens het middelonderdeel heeft het hof aldus zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie miskend.

Het middelonderdeel faalt. Zoals uiteengezet in de inleidende beschouwingen onder 5, is er in casu geen plaats voor richtlijnconforme interpretatie omdat dat onverenigbaar zou zijn met zowel het rechtszekerheidsbeginsel als het verbod van terugwerkende kracht.

Middelonderdeel 3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Aegon onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen in de zin van art. 6:194 BW over de Sprintplan-overeenkomsten, ervan is uitgegaan dat alle deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst beschikten over de samenvatting van de algemene voorwaarden die op de achterkant van het inschrijfformulier waren afgedrukt. Aldus heeft het hof immers, aldus het middelonderdeel eraan voorbijgezien dat Aegon de stelling van GeSp heeft erkend dat er ook deelnemers zijn die zich hebben ingeschreven op basis van formulieren die in kranten en tijdschriften waren afgedrukt, op de achterkant waarvan geen samenvatting van de algemene voorwaarden prijkte, zodat deze deelnemers niet voorafgaand aan de overeenkomst over deze samenvatting beschikten.

Het middelonderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Al aangenomen dat het hof ervan is uitgegaan dat alle deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst beschikten over de samenvatting van de algemene voorwaarden, terwijl dat niet geldt voor degenen die zich via formulieren die in kranten en tijdschriften waren afgedrukt hebben ingeschreven, gaat het middelonderdeel eraan voorbij dat de essentiële kenmerken van de overeenkomst naar 's hofs oordeel ook voldoende duidelijk kenbaar waren uit de in het geding overgelegde brochures, waarin, naar de vaststelling van het hof, dezelfde vermeldingen, zij het in minder formele bewoordingen, waren opgenomen als in de samenvatting van de algemene voorwaarden. Weliswaar overweegt het hof in rechtsoverweging 4.32, dat een en ander in het bijzonder geldt indien de deelnemer van beide (dus zowel de brochure als de samenvatting) zorgvuldig kennisneemt, maar dat neemt niet weg dat de brochure(s) en de samenvatting naar het oordeel van het hof ieder op zichzelf voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de Sprintplan-overeenkomst bevatten.

Volgens middelonderdeel 4 is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof bij de samenvatting van de essentiële kenmerken van de Sprintplan-overeenkomst onvermeld laat dat de deelnemers aan deze overeenkomst een aanzienlijk risico liepen hun maandelijkse inleg kwijt te raken nu slechts bij een rendement van 7% of meer een positief resultaat zou volgen.

Ik stel voorop dat in feitelijke instanties niet is vastgesteld dat slechts bij een rendement van 7% of meer een positief resultaat zou volgen, zodat dat in cassatie niet als uitgangspunt kan worden genomen. Voorts kan het middelonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu het hof in zijn oordeel wel degelijk heeft meegewogen dat de deelnemers het risico liepen om hun maandelijkse inleg kwijt te raken, nu die mogelijkheid immers, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, rechtstreeks volgde uit de omstandigheid dat sprake was van een verplichting tot maandelijkse rentebetaling over een krediet zonder dat een (meer of minder) vaststaand rendement was toegezegd, en uit de omstandigheid dat het door Aegon verschafte krediet moest worden terugbetaald uit de opbrengst van (de verkoop van) de belegging waaraan het krediet was besteed, die niet op voorhand vaststond (vgl. rov. 4.35).

Middelonderdeel 5 klaagt dat het hof bij de vraag of sprake was van misleidende mededelingen, ten onrechte is uitgegaan van het begrips- en voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Volgens het middelonderdeel kan deze norm slechts worden gehanteerd ter beoordeling van de vraag of een reclame-uiting ten behoeve van alledaagse en niet risicovolle producten die door iedere consument kunnen worden gekocht, misleidend is en niet voor de beoordeling van de vraag of de door Aegon verstrekte informatie omtrent Sprintplan, met welk — complex — spaarproduct Aegon zich richtte tot iedere Nederlander die maandelijks een bedrag van € 50,- kon missen (hetgeen feitelijk een groot deel van de (met beleggingsproducten onbekende) Nederlandse bevolking betreft) misleidend is, nu de door GeSp gestelde misleidendheid moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de door Aegon verstrekte informatie verwarring kon wekken bij de doorsnee, met beleggen onervaren Nederlander tot wie Aegon haar reclame-uitingen richtte. Indien en voor zover het hof niet zou hebben miskend dat het beoordelingscriterium ‘gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, niet kan dienen ter beoordeling van de door Aegon aan de deelnemers verstrekte informatie, is 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel.

Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen inleidende beschouwing over misleidende reclame. Daar kwam aan de orde dat bij de beantwoording van de vraag of een reclame-uiting misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, de maatstaf geldt van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de brochure zich richt of die zij bereikt. Verwezen werd daarbij naar het arrest Gut Springenheide van het Hof van Justitie EG en naar het arrest [DeB]/TMF waarin uw Raad de door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf overnam. Daarbij werd voorts vermeld dat Verkade in zijn annotatie onder het arrest Gut Springenheide tot de slotsom komt dat deze maatstaf veronderstelt een consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet aannemen. Tevens kwam aan de orde dat uit genoemd arrest van uw Raad blijkt dat voor het hanteren van de maatstaf van een meer dan gemiddeld geïnformeerde consument slechts plaats kan zijn ingeval komt vast te staan dat de kring van personen tot wie de reclame-uiting zich richt of die zij heeft bereikt, uitsluitend bestaat uit meer dan gemiddeld geïnformeerde consumenten. Uit de parlementaire geschiedenis, zo kwam naar voren, blijkt dat in concrete gevallen rekening ermee moet worden gehouden tot welke kring van personen de betrokken reclame zich richt, in elk verband enerzijds worden genoemd meer gespecialiseerde beroepsgenoten en anderzijds kinderen.

Tegen de achtergrond van deze vooropstelling kom ik tot de slotsom dat het middelonderdeel faalt. De maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende consument is een algemene maatstaf die niet alleen geldt voor alledaagse producten, zoals Verkade reeds signaleerde in zijn annotatie onder Gut Springerheide en ook blijkt uit het arrest van uw Raad inzake [DeB]/TMF. Het middelonderdeel ziet naar het mij voorkomt eraan voorbij dat de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument reeds uitgaat van een consument die niet beschikt over (specifieke) ervaring op beleggingsgebied. Ik verwijs in ook dit verband naar Verkade die in zijn zojuist genoemd annotatie betoogt dat het adjectief ‘gewone’ in de maatstaf van gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende consument, dient als tegenhanger van de afnemer met een specifieke deskundigheid. Van een gemiddeld geïnformeerde gewone consument zal in ieder geval verwacht mogen worden dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen. Een specifieke kennis van of ervaring met beleggen wordt van deze maatman-consument niet verwacht. Daarvan is het hof ook niet uitgegaan. Het gaat bij de maatman-consument wel om een omzichtige en oplettende consument die zich bewust moet zijn van het feit dat aan reclame vaak een zekere overdrijving eigen is. Zo heeft het hof terecht overwogen dat — wat er ook zij van mogelijke afwezigheid van eerdere ervaring met het beleggen in financiële instrumenten — van de consumenten mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te doorgronden, en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie dienden te worden beschouwd. Dat Aegon zich met haar reclame-uitingen richtte tot iedere Nederlander die maandelijks een bedrag van € 50,- kon missen, impliceert overigens niet dat Aegon zich daarmee specifiek richtte op de doelgroep van met beleggingsproducten onbekende Nederlanders.

De motiveringsklacht faalt nu deze klacht ervan uitgaat dat het hof niet de hier bedoelde maatstaf heeft gehanteerd.

Middelonderdeel 6 klaagt dat onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat de deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en dat om die reden de maandelijkse inleg verloren kon gaan.

Het oordeel over de vraag of de desbetreffende mededelingen omtrent de Sprintplan-overeenkomst voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument al dan niet misleidend zijn, is aan de feitenrechter voorbehouden en dat oordeel kan als zodanig in cassatie niet op juistheid worden getoetst, zodat de klacht over onjuistheid van 's hofs oordeel in zoverre faalt.

Ook de motiveringsklacht moet naar mijn oordeel falen. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof gelet op hetgeen de brochures naar 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling inhielden, heeft geoordeeld dat de deelnemers aan de Sprintplan-overeenkomst, handelend als gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten, op grond van de aan hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan. Het hof heeft vastgesteld dat de overgelegde brochures alle — in uiteenlopende, maar vergelijkbare bewoordingen — vermelden dat sprake was van het voorschieten van een bedrag door Aegon, waarover maandelijks een vergoeding (rente) diende te worden betaald, dat het voorgeschoten bedrag werd belegd in een daartoe genoemd fonds, dat op zeker moment het resultaat van de belegging verminderd met het voorschot aan de wederpartij van Aegon zou worden uitgekeerd, dat de waarde van de belegging kon fluctueren, dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst vormden, dat in verband met het voorschot een bepaalde minimumwaarde van de belegging werd gegarandeerd en dat nergens een vast rendement of vaste uitkering wordt toegezegd. Bovendien heeft het hof overwogen dat dezelfde gegevens in formelere bewoordingen tot uitdrukking worden gebracht in de samenvatting van de algemene voorwaarden op de achterzijde van het inschrijfformulier.

Gelet op 's hofs in cassatie niet bestreden overwegingen omtrent hetgeen is vermeld in de brochure en de samenvatting van de algemene voorwaarden, acht ik niet onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat uit hetgeen daar is vermeld de essentiële kenmerken van de Sprintplan-overeenkomst (te weten dat Aegon aan haar wederpartij een bepaald bedrag beschikbaar stelde bij wijze van kredietverschaffing, dat de wederpartij daartegenover maandelijks een vergoeding aan Aegon diende te betalen, dat geen vast rendement over het belegde bedrag en (dus) geen vaste uitkering voor de wederpartij werd overeengekomen, maar dat het rendement afhankelijk was van de resultaten van de belegging, dat het verschafte krediet bij de beëindiging van de overeenkomst diende te worden terugbetaald en dat Aegon, tot op zekere hoogte, garandeerde dat de opbrengst van (de verkoop van) de belegging daartoe toereikend was) voor een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument voldoende duidelijk kenbaar zijn. Ik wijs daarbij erop dat het hof terecht overwogen dat — wat er ook zij van mogelijke afwezigheid van eerdere ervaring met het beleggen in financiële instrumenten — van de consumenten mocht worden verwacht dat zij zich vooraf redelijke inspanningen getroostten om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico's te doorgronden, en dat de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie dienden te worden beschouwd.

Middelonderdeel 7, dat zich richt tegen 's hofs oordeel dat Aegon niet onrechtmatig heeft gehandeld door het openbaar (laten) maken van misleidende mededelingen over de Sprintplan-overeenkomst voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten, bouwt voort op de middelonderdelen 5 en 6 en deelt het lot daarvan.

Middelonderdeel 8 klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs vaststelling in rechtsoverweging 4.32 dat de deelnemers aan Sprintplan — gelet op de van hen te verlangen oplettendheid en omzichtigheid — de in de brochures opgenomen loftuitingen, aanprijzingen en voorbeelden kritisch moesten beoordelen en dat zij om die reden aan die mededelingen in de brochures niet de betekenis van een volledige beschrijving van alle aspecten van een Sprintplan-overeenkomst mochten toekennen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat aan brochures die ertoe dienen potentiële deelnemers te informeren omtrent een financieel product, hogere eisen worden gesteld dan aan een reclame-uiting voor een andersoortig product, dat potentiële deelnemers ervan mogen uitgaan dat het document serieus van inhoud is en geen informatie bevat die overdreven is, dat een door een beleggingsinstelling uitgegeven brochure veelal de enige informatiebron is waarop de deelnemer zijn beslissing tot deelname baseert en dat de brochure om die reden alle informatie moet bevatten die voor de beslissing om in te stappen van belang is. In de schriftelijke toelichting wordt daarbij gewezen op literatuur en jurisprudentie met betrekking tot prospectusaansprakelijkheid.

Ook ten aanzien van deze klacht verwijs ik naar de hiervoor opgenomen inleidende beschouwing over misleidende reclame, waarbij werd verwezen naar het arrest [DeB]/TMF, waarin het ging om een brochure aan potentiële investeerders om in het kapitaal van een naamloze vennootschap deel te nemen. Daarin oordeelde uw Raad dat ook voor dit soort (financiële) producten geldt dat voor de vraag of een mededeling al dan niet misleidend is, moet worden nagegaan of de gemiddeld geïnformeerde, oplettende en omzichtige gewone consument door de gedane mededelingen wordt misleid, in die zin dat hij tot het aangaan van de overeenkomst wordt verleid op basis van onjuiste of onvolledige informatie. Het middelonderdeel bestrijdt tevergeefs 's hofs oordeel dat de potentiële deelnemers de in de brochures opgenomen loftuitingen, aanprijzingen en voorbeelden kritisch moesten beoordelen en dat zij om die reden aan die mededelingen in de brochures niet de betekenis van een volledige beschrijving van alle aspecten van een Sprintplan-overeenkomst mochten toekennen. Het lijkt eraan voorbij te zien dat de brochure als hier aan de orde niet een emissie-prospectus is, waaraan andere eisen moeten worden gesteld dan aan reclame-brochures voor financiële producten als de onderhavige.

Middelonderdeel 9 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 4.54 en 4.55 dat de deelnemers die hun Sprintplan op de overeengekomen datum hebben beëindigd, geen schade hebben geleden en dat Aegon om die reden aan deze deelnemers geen vergoeding schuldig is en niet gehouden is tot vergoeding van de door de deelnemers betaalde (en verloren gegane) rente.

Voorts klaagt het middelonderdeel dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.59 dat Aegon in beginsel niet gehouden is tot het aan de deelnemers vergoeden van de betaalde rente.

Vooropgesteld zij dat deze middelonderdelen falen bij gebrek aan belang nu zij opkomen tegen overwegingen ten overvloede nu het hof — met juistheid — heeft vooropgesteld dat art. 3:305a lid 3 BW niet toelaat dat een vordering wordt ingesteld strekkend tot schadevergoeding te voldoen in geld en GeSp niet ontvankelijk is in de door haar gevorderde verklaringen voor recht voor zover deze ertoe strekken een schadevergoedingsverplichting en de omvang daarvan vast te stellen tegenover ieder van degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan. Naar aanleiding van deze middelonderdelen merk ik nog het volgende op. Het hof heeft in de gewraakte rechtsoverwegingen overwogen dat ten aanzien van het tekortschieten in de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico heeft te gelden dat niet kan worden gezegd dat degenen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan die op de overeengekomen einddatum is beëindigd, schade hebben geleden die in zodanig verband staat met die tekortkoming dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt en dat dit ook geldt indien in beginsel wordt aangenomen dat de betrokken wederpartij van Aegon de Sprintplan-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Aegon haar zorgplicht op dit punt was nagekomen. Dat oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Ingeval de overeenkomst op de reguliere datum is beëindigd, kan immers geen sprake zijn van een restschuld. Het (specifieke) risico waarop in het onderhavige geval de bijzondere zorgplicht van Aegon ziet, heeft zich in dat geval niet verwezenlijkt. Het oordeel van het hof dat in een dergelijk geval geen schade is geleden die in een zodanig verband staat met die tekortkoming dat zij als een gevolg daarvan kan worden aangemerkt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij wijs ik erop dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.47 en 4.48 heeft geoordeeld dat het voor de deelnemers aan het Sprintplan voldoende duidelijk moet zijn geweest dat ‘aan het einde van de looptijd van de overeenkomst — alsook bij eerdere beëindiging — mogelijkerwijs geen enkele uitkering zou volgen, zodat de mogelijkheid bestond dat zij het gehele door hen betaalde bedrag zouden verspelen’, welk oordeel in cassatie niet met succes is bestreden.

Voorts bevat het middelonderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat indien het risico op een restschuld bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst zich wel heeft verwezenlijkt, de rentebetalingen in beginsel als schade hebben te gelden. In de schriftelijke toelichting (onder nr. 104) wordt deze klacht toegelicht met de opmerking dat indien wordt aangenomen dat de deelnemer zou hebben afgezien van het sluiten van het Sprintplan-overeenkomst indien hij voldoende krachtig zou zijn gewaarschuwd, hij zijn inleg niet zou hebben verloren. Voor zover wordt aangenomen dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten indien Aegon aan de op haar rustende waarschuwingsplicht zou hebben voldaan, kan daaraan de slotsom worden verbonden dat in beginsel alle onder de overeenkomst verrichte betalingsverplichtingen kunnen worden aangemerkt als door Aegon veroorzaakte schade doch zullen de rentebetalingen in beginsel op de voet van art. 6:101 BW geheel voor rekening van de deelnemer moeten worden gelaten. Dit zal slechts anders zijn ingeval niet alleen tevens is tekortgeschoten in de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie doch tevens moet worden geconstateerd dat Aegon de deelnemer gelet op diens financiële positie het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden. In een dergelijk geval kan op Aegon de verplichting rusten tot vergoeding van door haar wederpartij betaalde rente, waarbij op de voet van art. 6:101 BW zal moeten worden beoordeeld welk deel voor rekening van de deelnemer moet blijven. Ik meen 's hofs overwegingen ook in deze zin te mogen begrijpen.

Middelonderdeel 10 klaagt dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 4.54, 4.55 en 4.59 heeft geoordeeld dat onder omstandigheden slechts plaats kan zijn voor een vergoeding van de door de deelnemers betaalde rente, maar dat door de deelnemers na voortijdige beëindiging van diens Sprintplan aan Aegon betaalde restschuld niet voor vergoeding in aanmerking komt, bestrijdt GeSp dit uitgangspunt als onjuist nu een dergelijke restschuld het gevolg is (althans het gevolg kan zijn) van de nalatigheid van Aegon te waarschuwen tegen het risico van een dergelijke restschuld of de nalatigheid van Aegon na te gaan in hoeverre de deelnemers de uit het Sprintplan voortvloeiende lasten kunnen voldoen.

Het middelonderdeel faalt zowel bij gebrek aan belang, nu de klacht zich richt tegen een overweging ten overvloede, als bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.59 heeft overwogen — te weten dat in beginsel de betaalde rente niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt — geen betrekking heeft op de vraag of de restschuld als schade voor vergoeding in aanmerking komt.

De slotsom is dat het principale beroep faalt.

Middelonderdeel 1 betreft een voorwaardelijk voorgedragen klacht. Nu de voorwaarde — het slagen van een van de in het principale cassatieberoep voorgedragen klachten tegen 's hofs oordeel dat de door Aegon verstrekte informatie niet misleidend is — niet in vervulling gaat, laat ik dit middel buiten behandeling.

Middelonderdeel 2 richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.37 dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten — het achterwege laten van een voldoende duidelijke waarschuwing voor aan de Sprintplan-overeenkomsten verbonden risico's en het nalaten inlichtingen te winnen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij — niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan zodat de belangen van de verschillende personen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan ook in verband met deze verwijten voldoende gelijksoortig zijn en GeSp kan worden ontvangen in haar vordering tot verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld voor zover deze vordering berust op een tekortschieten door Aegon in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de reikwijdte van de (bijzondere) zorgplicht van een effecteninstelling c.q. financiële dienstverlener als Aegon, afhankelijk is van alle relevante omstandigheden van het geval, met als gevolg dat een eventuele schending ervan rechtens niet voor alle deelnemers, wier belangen in deze collectieve actie zijn begrepen, generiek kan worden vastgesteld met abstractie van deze omstandigheden van het geval.

Middelonderdeel 2.1 werkt het voorgaande uit door aan te voeren dat in het bijzonder niet door het hof is vastgesteld dat tussen de deskundigheid, kennis, ervaring en financiële positie van de deelnemers geen — mede met het oog op die risico's — rechtens relevante verschillen bestaan.

Middelonderdeel 2.2 voert aan dat het hof heeft miskend dat er een relevant verschil bestaat met betrekking tot de in rechtsoverweging 4.41 gewraakte mogelijkheid van een restschuld bij (reguliere) beëindiging van de Sprintplan-overeenkomst door het verstrijken van de looptijd; dit risico werd namelijk in 2000 uitgesloten voor alle (dus ook de al lopende) overeenkomsten. Voorts voert het middelonderdeel aan dat door Aegon onweersproken is gesteld dat de informatieverstrekking aan de deelnemers over de aan het Sprintplan verbonden risico's in de periode 1997–2001 aanzienlijk is gewijzigd; in dit opzicht bestaan dus eveneens tussen de deelnemers — in elk geval tussen de groepen die vóór resp. na 1999/2000 met Aegon gecontracteerd hebben — rechtens relevante verschillen, aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat er — mede gelet op de aard en omvang van de aan het Sprintplan verbonden risico's — geen uit een (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende algemene waarschuwingsplicht op Aegon rustte jegens de aspirant-deelnemers, nu de inhoud van de waarschuwingsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

Middelonderdeel 2.4 klaagt dat het hof door de geheel ongedifferentieerde vordering tot verklaring voor recht van GeSp toe te wijzen, heeft miskend dat het op de weg van GeSp lag om als eiser in deze collectieve actie (voldoende) homogene (sub)groepen van deelnemers aan het Sprintplan te formuleren en om op deze (sub)groepen toegesneden verklaringen voor recht te vragen dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld, mede gelet op het (mede door art. 6 EVRM) beschermde belang om verschoond te blijven van een dergelijk generiek declaratoir zoals door het hof is gegeven.

Bij de beoordeling van deze middelonderdelen stel ik het volgende voorop. Art. 3:305a BW regelt de bevoegdheid van een belangenorganisatie (een stichting of een vereniging) een rechtvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De regeling van art. 3:305a BW bouwt voort op eerdere jurisprudentie van de uw Raad waarin in navolging van de lagere rechtspraak op meerdere terreinen van het recht aan belangenorganisaties het recht werd toegekend collectieve acties in te stellen.159. Deze oudere jurisprudentie heeft daarmee haar belang behouden. Met betrekking tot het vereiste van de gelijksoortigheid van belangen wordt in de MvT het volgende opgemerkt:

In uw meergenoemde Safe Haven-arrest165. is de vraag naar de ‘gelijksoortigheid van belangen’ ook aan de orde is gesteld. Ik verwijs in dit verband naar de uitgebreide conclusie met literatuurverwijzingen van de A-G Verkade voor dit arrest. Verkade merkt onder meer op dat de eis van gelijksoortigheid in ieder geval niet zover gaat dat de belangen van de betrokkenen identiek moeten zijn of dat de betrokkenen exact hetzelfde moeten wensen, maar dat de belangen zich moeten zich lenen voor bundeling. Verkade wijst in zijn conclusie op het arrest van uw Raad van 2 september 1994, NJ 1995, 369 m.nt. HJS (Consumentenbond/Nuts) waarin de ‘gelijksoortigheidseis’ door uw Raad niet eng is uitgelegd. Hij verwijst in dat verband naar Frenk166. en de A-G Koopmans in zijn conclusie voor genoemd arrest waarin deze opmerkt dat 's hofs (door uw Raad niet gesanctioneerde) oordeel in die zaak dat geen sprake was van gelijksoortige belangen als een miskenning en uitholling van het collectief actierecht aanmerkte. Verkade betuigt zijn steun aan deze ruimhartige benadering: ‘Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gelijksoortige belangen past inderdaad een enigszins geabstraheerde toetsing, om het systeem van de collectieve actie niet onhanteerbaar te maken.’ Het doel van de collectieve actie brengt immers mee, aldus Verkade, dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gelijksoortige belangen in zekere mate sprake is van een van de omstandigheden van het geval geabstraheerde toetsing. Hij betoogt dat ook zonder de individuele rechtsverhoudingen te toetsen, kan worden geoordeeld of de bank met het haar verweten of nalaten (althans: in beginsel) onrechtmatig jegens de beleggers heeft gehandeld. Daaraan doet naar zijn oordeel niet af dat met het declaratoir dat onrechtmatig is gehandeld, nog niets is gezegd over de eventuele vergoedingsplicht van de bank. Ik onderschrijf dit betoog.

Uw Raad heeft in zijn arrest — conform de conclusie van A-G Verkade — de cassatieklacht van de bank afgewezen dat de Stichting Volendam, die in die zaak optrad voor gedupeerde beleggers, niet ontvankelijk was in haar vordering omdat de belangen niet gelijksoortig waren nu sommige beleggers deskundig waren en anderen niet en sommige mogelijk eigen schuld hadden en anderen ook niet en ook overigens omstandigheden konden verschillen. Gedupeerde beleggers vorderden — verenigd in de stichting Stichting Volendam — in die procedure een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig jegens hen had gehandeld. In die zaak ging het om beleggingsactiviteiten die werden verricht met een door de bank ten behoeve van Safe Haven geopende rekening terwijl de bank zich had gerealiseerd dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de Wte. Het hof oordeelde dat in het licht van de omstandigheden van het geval — er waren omvangrijke bedragen gestort en aan leidinggevende personen binnen de bank was bekend dat de rekening werd gebruikt voor beleggingsactiviteiten — de bank kon worden verweten niet zelfstandig nader onderzoek te hebben gedaan naar de vraag of al dan niet in overeenstemming werd gehandeld met de Wte. Overigens was het hof — met de rechtbank — van oordeel dat de door GeSp gevraagde verklaring voor recht dat de bank een waarschuwingsplicht had geschonden niet toewijsbaar was, aangezien het bestaan van een dergelijke waarschuwingsplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, mede in het licht van de op de bank rustende geheimhoudingsplicht. Als cruciaal oordeelde het hof evenwel dat onafhankelijk van die omstandigheden kon worden gezegd dat de bank de activiteiten van Safe Haven niet op zijn beloop had mogen laten zonder zich ervan te overtuigen dat overeenkomstig de Wte werd gehandeld en dat derhalve in zoverre de gevorderde verklaring voor recht kon worden toegewezen. Dat oordeel hield in cassatie stand. Uw Raad overwoog:

Niet verrassend, aldus annotator Mok, dat de Hoge Raad de cassatieklacht dat de belangen niet gelijksoortig waren nu sommige beleggers deskundig waren en anderen niet en sommige mogelijk eigen schuld hadden en anderen ook niet en ook overigens omstandigheden konden verschillen, heeft afgewezen. Alle verschillen die er tussen de beleggers kunnen zijn, doen niet af aan hun gelijksoortige belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Aldus Mok, die vervolgens betoogt:

In de onderhavige zaak heeft het hof in rechtsoverweging 4.37, zoals gezegd, overwogen dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten — het achterwege laten van een voldoende duidelijke waarschuwing voor aan de Sprintplan-overeenkomsten verbonden risico's en het nalaten inlichtingen te winnen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij — niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan, al hangt de reikwijdte van de zorgplicht van een financiële dienstverlener in het algemeen af van de omstandigheden van het betrokken geval. Het hof oordeelde dan ook dat de belangen van de verschillende personen die met Aegon een Sprintplan-overeenkomst zijn aangegaan (ook) in verband met deze verwijten voldoende gelijksoortig zijn en dat GeSp kan worden ontvangen in haar vordering tot verklaring voor recht dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld voor zover deze vordering berust op een tekortschieten door Aegon in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Het hof heeft zijn oordeel dat de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten — het achterwege laten van een voldoende duidelijke waarschuwing voor aan de Sprintplan-overeenkomsten als zodanig verbonden risico's en het nalaten met het oog op die risico's inwinnen van inlichtingen met betrekking tot de financiële positie van de betrokken wederpartij — niet een onderzoek vergt naar de individuele omstandigheden waaronder de afzonderlijke overeenkomsten zijn aangegaan, mede daarop gegrond — zoals blijkt uit de rechtsoverwegingen waarnaar het in zijn rechtsoverweging 4.37 verwees — dat de Sprintplan-overeenkomsten in het algemeen op dezelfde wijze zijn totstandgekomen en dat Aegon zich daarbij van soortelijke bescheiden heeft bediend en voorts dat Aegon structureel heeft nagelaten om inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij deze Sprintplan-overeenkomst aanging.

Tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het door art. 3:305a BW gestelde vereiste van voldoende gelijksoortigheid van de betrokken belangen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof kennelijk — en terecht — ervan is uitgegaan dat gelet op de bijzondere risico's die eigen zijn aan effectenlease-producten als de onderhavige Sprintplan-overeenkomst op de bank in het algemeen de verplichting rust om voldoende duidelijk te waarschuwen voor de bijzondere risico's verbonden aan dit product en om inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de potentiële belegger.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat — anders dan het middelonderdeel betoogt — het hof niet gehouden was zich nader te begeven in een beoordeling van de stellingen van Aegon met betrekking tot individuele verschillen tussen de deskundigheid, kennis, ervaring en financiële positie van de deelnemers. Naar 's hofs kennelijke — en niet onbegrijpelijke — oordeel kunnen de door Aegon gestelde (mogelijke) verschillen in hoedanigheid of deskundigheid van de deelnemers bij het aangaan van het de overeenkomst niet afdoen aan het gelijksoortige belang van de deelnemers bij de gevorderde verklaring voor recht. Op het voorgaande stranden de middelonderdelen 2.1, 2.3 en 2.4.

Terzijde teken ik nog aan dat in de MvA bij de Wet collectieve afwikkeling massaschade het onderhavige geding wordt genoemd als voorbeeld van gevallen waarin door middel van een art. 3:305a BW-actie duidelijkheid kan worden verkregen over de beantwoording van enkele wezenlijke rechtsvragen.167.

Middelonderdeel 2.2 — de klacht dat het hof heeft miskend dat er een rechtens relevant verschil bestaat tussen de overeenkomsten gesloten voor en na januari 2000 — mist feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 4.44 heeft het hof overwogen dat Aegon voor alle Sprintplan-overeenkomsten, ongeacht de datum van aangaan, het verwijt kan worden gemaakt onvoldoende krachtig te hebben gewaarschuwd voor het risico op een restschuld bij tussentijdse beëindiging (zie de rechtsoverwegingen 4.41 en 4.42). Dat in de overeenkomsten die na januari 2000 werden gesloten geen mogelijkheid bestond op een restschuld aan het einde van de looptijd, kan aan dat verwijt niet afdoen.

Middelonderdeel 3 stelt voorop dat in cassatie vaststaat dat de contractsdocumentatie van Aegon juist, volledig, begrijpelijk en niet misleidend is en voldoende inzicht geeft in de kenmerkende elementen van de Sprintplan-overeenkomsten, waaronder ook de mogelijkheid van een restschuld bij (tussentijdse) beëindiging. Het middelonderdeel bevat een aantal subonderdelen waarin een reeks klachten worden aangevoerd.

Middelonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in zijn rechtsoverwegingen 4.38 en 4.39, alsmede in de uitwerking daarvan in de rechtsoverwegingen 4.40–4.46 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien geen (ongedifferentieerde) bijzondere zorgplicht bestaat jegens particuliere beleggers voortvloeiende uit de (enkele) hoedanigheid van het zijn van een (bancaire) effecteninstelling of een ‘financiële dienstverlener’. De aard en de reikwijdte van deze zorgplicht jegens particuliere beleggers is — aldus het middelonderdeel — steeds afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder in elk geval, maar niet uitsluitend, het bestaan van bijzondere beleggingsrisico's. Het enkele risico van een beperkt vermogensverlies als omschreven in rechtsoverweging 4.9 was in elk geval rechtens onvoldoende voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht met de twee door het hof aanvaarde specificaties (waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht). Aldus het middelonderdeel.

Het middelonderdeel faalt nu het hof zijn oordeel dat op Aegon de bijzondere zorgplicht met de door het middelonderdeel genoemde specificaties rustte, niet heeft gegrond op het enkele risico van het vermogensverlies als omschreven in rechtsoverweging 4.9 van 's hofs arrest, doch op het restschuldrisico, zoals het in zoverre subsidiair voorgestelde middelonderdeel 3.2 ook tot uitgangspunt neemt.

Middelonderdeel 3.2 klaagt dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 4.38–4.46 een op Aegon rustende bijzondere zorgplicht en een daaruit voortvloeiende waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft aangenomen (mede) op grond van de in die overwegingen behandelde mogelijkheid van een restschuld na contractbeëindiging of contractaanpassing, dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, in het bijzonder gelet op de structuur van het Sprintplan, die afwijkt van andere effectenleaseproducten met een restschuldmogelijkheid. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat indertijd geen andere resp. verdergaande (generieke) verplichting op Aegon rustte dan om — conform de voor haar geldende gedragsregels -juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie over het aangeboden beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's te verstrekken aan de aspirant-deelnemers.

Deze klacht wordt in de daarop volgende middelonderdelen nader uitgewerkt. Middelonderdeel 3.2.1 wijst erop dat bij reguliere uitvoering van de Sprintplan-overeenkomst na ommekomst van de looptijd van vijfjaar geen restschuld resteert, terwijl een waardestijging van 10% steeds werd ‘vastgeclickt’. Middelonderdeel 3.2.2 voert aan dat in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen door Aegon in haar contractsdocumentatie aan de (aspirant-)deelnemers dat bij tussentijdse beëindiging (anders dan door overlijden) de garantiewaarde niet gold. Middelonderdeel 3.2.3 betoogt dat zelfs in een ‘worst case’ scenario van tussentijdse beëindiging of verlaging een eventuele waardedaling van de effecten, de restschuld was beperkt tot maximaal 19,1% van het bedrag van de lening. Middelonderdeel 3.2.3 klaagt dat de Sprintplan-overeenkomsten werden aangegaan voor een relatief lange periode van vijf jaar waardoor de beleggingsrisico's werden beperkt en bovendien een zéér ruime spreiding kenden van het beleggingsrisico over verschillende aandelenindices, met behoudende fondsen. De overeenkomsten — aldus dit middelonderdeel — werden bovendien gesloten voor verhoudingsgewijs geringe maandbedragen (minimaal € 45, maximaal € 300 en gemiddeld € 85 per maand) met een ook qua absolute omvang relatief beperkt verliesrisico op de rentebetalingen over de totale looptijd. Het rentepercentage van 7 à 8 % is voorts relatief laag vergeleken met vele andere effectenlease-overeenkomsten die indertijd werden gesloten. Met de aangeboden beleggingsvorm werd ten slotte een aanzienlijk belastingvoordeel genoten, aangezien tot 1 januari 2001 de rente aftrekbaar was en behaalde koerswinsten belastingvrij werden uitgekeerd.

Het hof heeft bij de beoordeling van de aan Aegon gemaakte verwijten vooropgesteld dat op Aegon, als bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten, een bijzondere zorgplicht rustte, die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank — in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie — verplichten in gevallen waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de Sprintplan-overeenkomsten is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben.

Het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval van Aegon in de eerste plaats kan worden gevergd dat zij vóór het aangaan van een Sprintplan-overeenkomst de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen zou waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Aegon kon resteren indien op het tijdstip van beëindiging van de overeenkomst de waarde van zijn deelnemingsrechten in het betrokken beleggingsfonds ontoereikend zou blijken om het door Aegon verschafte krediet af te lossen. In de tweede plaats kon naar het oordeel van het hof van Aegon worden gevergd dat zij vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen zou inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van de personen met wie zij een Sprintplan-overeenkomst is aangegaan, in ieder geval door bij laatstgenoemden daarop betrekking hebbende gegevens op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken.

Ter nadere motivering van deze overwegingen heeft het hof gewezen op het meerjarige beslag dat de Sprintplan-overeenkomsten (gelet op de daaruit volgende maandelijkse betalingsverplichtingen), legden op de financiële positie van degenen die deze met Aegon aangingen, de mogelijkheid van een restschuld indien laatstgenoemden zich voor het einde van de overeengekomen looptijd van die verplichtingen wilden bevrijden dan wel deze wilden beperken, de verschuldigdheid van een boeterente in eerstbedoeld geval, alsmede de onzekerheid van de feitelijke financiële last volgend uit de overeenkomst als gevolg van de mogelijkheid van een restschuld.

Middelonderdeel 3.2 betoogt naar de kern genomen dat het hof in het licht van de (beperkte) risico's die kleefden aan het Sprintplan, een te ver strekkende invulling heeft gegeven en dat 's hofs oordeel dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Dit betoog moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3 opgenomen inleidende beschouwing over de op de banken rustende bijzondere zorgplicht.

In verband met de omstandigheid dat reikwijdte van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de ingewikkeldheid van het betrokken beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, kwam in genoemde inleidende beschouwing aan de orde dat effentenlease-producten als risicovol kunnen worden beschouwd. Daarbij werd verwezen naar een door de AFM gepresenteerd onderzoeksrapport. Voorts werd erop gewezen dat effectenlease-producten (in de regel gedurende de gehele looptijd van de overeenkomsten dan wel in het kader van een ‘inleg’ vooraf) een verplichting op de belegger leggen om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij de beëindiging van de overeenkomsten staat, nu zo'n uitkering afhankelijk is van het beleggingsresultaat van de geleaste effecten. De belegger kan niet alleen niet erop rekenen dat de financiële positie bij beëindiging van de overeenkomsten per saldo zal verbeteren of in ieder geval gelijk zal zijn aan zijn financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, effectenlease-overeenkomsten brengen voor de belegger bovendien het bijzondere risico mee dat aan het einde van de looptijd of bij de beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank blijft bestaan (de restschuld). Dit restschuldrisico doet zich in het bijzonder voor bij restschuldproducten, doch kan zich ook voordoen bij aflossingsproducten.

In de inleidende beschouwing kwam voorts aan de orde dat niet kan worden volgehouden dat de privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden aangezien met dat betoog wordt miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten. Daarbij kwam nog aan de orde dat weliswaar in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer de zorgplichten in de loop der jaren steeds verder zijn uitgewerkt en dat in het bijzonder de verplichting om cliënteninformatie in te winnen eerst in de NR 1999 nader is uitgewerkt, doch dat reeds de art. 20 Bte 1992 en art. 24 Bte 1995 tot uitdrukking brengen dat een effecteninstelling

Beoordeeld tegen deze achtergrond, moet middelonderdeel 3.2 naar mijn oordeel falen. Weliswaar geldt bij een effectenlease-overeenkomst als de onderhavige slechts een beperkt risico op een restschuld dat zich alleen (sinds 2001) kan verwezenlijken bij een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst, maar daarmee kleeft nog steeds dit bijzondere risico aan deze overeenkomst. Voor zover het middelonderdeel aanvoert dat de financiële risico's die verbonden waren het Sprintplan aanmerkelijk beperkter waren dan die verbonden aan andere aflossingsproducten, geldt dat — wat daar verder ook van zij — zulks niet kan afdoen aan het gegeven dát bij tussentijdse beëindiging van Sprintplan een restschuldrisico bestond, welk risico — hoewel kenbaar uit de door Aegon verstrekte documentatie — van Aegon vergde hetgeen het hof daaromtrent heeft overwogen. Gezien het bijzondere karakter van dit risico en tegen de achtergrond dat het Sprintplan kan worden beschouwd als een ingewikkeld financieel product dat niet op voorhand als voor een ieder geschikt kan worden beschouwd, acht ik hetgeen het hof heeft overwogen omtrent hetgeen van Aegon op grond van haar bijzondere zorgplicht mocht worden gevergd, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 3.3 voert aan dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Aegon jegens alle deelnemers de op haar rustende verplichting heeft geschonden om vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen dat een schuld aan Aegon kon resteren bij beëindiging van de overeenkomst, hetzij door het verstrijken van de termijn van vijf jaar, hetzij door tussentijdse beëindiging. In essentie heeft het hof — aldus het middelonderdeel — miskend dat er naar de indertijd vigerende rechtsopvattingen (zeker) bij een product met een risicostructuur als dat van het Sprintplan, geen waarschuwingverplichting bestond bovenop de verplichting om feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie te verstrekken over de mogelijkheid en maximale omvang van een restschuld.

Daarbij wijst middelonderdeel 3.3.1 erop dat Aegon, naar de deelnemers wisten, geen advies- of beheerrelatie met hen aanging, maar een kant en- klaar financieel product aanbood zonder rechtstreeks (persoonlijk) contact met de (aspirant)deelnemer. In een zodanige rechtsverhouding gold — aldus het middelonderdeel — in de hier relevante periode 1997–2001, mede gezien het ontbreken van een waarschuwingsplicht volgens de destijds vigerende gedragsregels, geen uit een (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende verplichting voor een (bancaire) effecteninstelling resp. financiële dienstverlener om uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het — in de contractsdocumentatie reeds voldoende duidelijk verwoorde en zoals in middelonderdeel 3.2 is uiteengezet: beperkte — risico dat een geringe en op voorhand gemaximeerde schuld aan Aegon kon resteren aan het einde van de overeenkomst (na verlaging) of bij voortijdige beëindiging daarvan. Middelonderdeel 3.3.2 voegt aan het voorgaande toe dat het hof ook niet heeft vastgesteld dat (Aegon behoorde te weten dat) een aangescherpte mededeling in de vorm van een waarschuwing effectiever zou zijn geweest dan het geven van feitelijk juiste, volledige, begrijpelijke en niet-misleidende informatie in de contractsdocumentatie over het — zowel relatief als absoluut beperkte en bovendien steeds gemaximeerde — risico van een restantschuld bij tussentijdse beëindiging of verlaging, waarbij geldt dat

Deze middelonderdelen falen eveneens. Zij zien eraan voorbij dat niet kan worden volgehouden dat de privaatrechtelijke zorgplicht niet verder kan strekken dan de in die publiekrechtelijke regelgeving neergelegde gedragsregels inhouden aangezien met dat betoog wordt miskend dat Nederland een stelsel van dubbele zorgplichten kent, publiekrechtelijke zorgplichten en (vooral door de Hoge Raad ontwikkelde) privaatrechtelijke zorgplichten. Het hof heeft het bestaan van een bijzondere zorgplicht afgeleid uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank verplichten in een geval als het onderhavige. Een dergelijke privaatrechtelijke rechtsverhouding valt niet op een lijn te stellen met een ‘execution only’ relatie waar het subonderdeel op doelt. Nu Aegon actief personen heeft bewogen met haar Sprintplan-overeenkomsten te sluiten, vertoont deze relatie, voor zover die naar publiekrechtelijke termen zou moeten worden getypeerd, eerder verwantschap met een adviesrelatie. Anders dan het middelonderdeel wil betogen, is niet van algemene bekendheid dat waarschuwen geen zin heeft. Het betoog dat Aegon met het verschaffen van informatie die niet onjuist of misleidend is heeft voldaan aan hetgeen van haar gevergd kon worden, faalt. Zoals gezegd, getuigt 's hofs oordeel omtrent hetgeen van Aegon op grond van haar bijzondere zorgplicht mocht worden gevergd, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Middelonderdeel 3.3.3 klaagt dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op Aegons betoog dat zij elke deelnemer die om tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of tussentijdse verlaging van het belegde bedrag verzocht, steevast confronteerde met de concrete financiële gevolgen daarvan door, vóór honorering van diens verzoek, de deelnemer schriftelijk te wijzen op de gevolgen daarvan in zijn individuele situatie.

Het middelonderdeel faalt omdat hetgeen Aegon tijdens de looptijd van de overeenkomst aan waarschuwingen deed uitgaan aan de deelnemers van het Sprintplan, niet kan afdoen aan de tekortkomingen van Aegon in de periode voorafgaande aan het sluiten van een Sprintplan-overeenkomst.

Middelonderdeel 3.4 klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Aegon gehouden was om vóór het aangaan van de overeenkomst informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de (aspirant-) deelnemer en om de ingewonnen gegevens zo nodig met hem te bespreken, (in het bijzonder) teneinde na te gaan of de betrokken persoon redelijkerwijs in staat zou zijn om aan zijn betalingsverplichtingen uit de Sprintplan-overeenkomsten te voldoen. Middelonderdeel 3.4.1 licht deze klacht toe met het betoog dat het in casu immers niet gaat om een advies- of beheerrelatie, maar om de aanbieding van een kant-en-klaar financieel product zonder rechtstreeks (persoonlijk) contact met de (aspirant-)deelnemer. In een zodanige rechtsverhouding gold indertijd geen uit een (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende verplichting om informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij en om de ingewonnen gegevens zo nodig met hem te bespreken. Middelonderdeel 3.4.2 klaagt dat het hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat hetgeen de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (kennelijk: de 1995-, 1999- en de aangepaste 1999-versie) en het Bte 1995 bepaalden ‘niets afdoet aan de bijzondere zorgplicht van Aegon en haar verplichting tot inwinning van informatie’. Immers, deze mede tot bescherming van het beleggend publiek strekkende gedragsregels vormen — in elk geval als blijk van de terzake levende rechtsovertuigingen in de zin van art. 3:12 BW — een steeds mee te wegen gezichtspunt bij het vaststellen van de aard en reikwijdte van de (bijzondere) zorgplicht van een (bancaire) effecteninstelling. Vóór 1 juni 1999 bestond er geen tot dit onderzoek nopende gedragsregel en volgens de vanaf 1 juni 1999 vigerende gedragsregel van art. 28 lid 1 NR 1999, rustte er op een effecteninstelling slechts een verplichting tot inwinning van informatie over de inkomens- en vermogenspositie van de klant als dat redelijkerwijs noodzakelijk was voor de uitvoering van de overeenkomst door de effecteninstelling resp. voor de door haar te verrichten effectendienst. Aldus het middel. Middelonderdeel 3.4.3 klaagt dat zeker indertijd slechts een verplichting gold om informatie te vergaren over de financiële positie van de cliënt in advies- en beheerverhoudingen, en dus niet bij de (loutere) aanbieding op afstand — zonder advisering — van een kant-en-klaar financieel product zoals Sprintplan. Middelonderdeel 3.4.4 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat het (meerjarige) vaste beslag op het vermogen van de deelnemer, ook in combinatie met de mogelijkheid in 1997–1999 van een zeer geringe restschuld bij reguliere uitvoering en nadien nog steeds bij voortijdige beëindiging, niet een zodanig groot of onzeker risico oplevert dat Aegon informatie over de financiële positie van elke aspirant-deelnemer diende in te winnen om vooraf diens blijvende mogelijkheid tot nakoming van zijn al vooraf precies kenbare, maximale Sprintplan-betalingsverplichting (inclusief een eventuele relatief geringe restschuld en/of boeterente) te onderzoeken en zonodig met hem te bespreken.

Deze klachten betogen naar de kern genomen hetzelfde als de middelonderdelen 3.3.1 en 3.3.2. Zij falen tegen de achtergrond van het bij de behandeling van die middelonderdelen vooropgestelde, eveneens.

Middelonderdeel 3.5 klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel dat Aegon is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht en dientengevolge onrechtmatig heeft gehandeld jegens alle Sprintplan-deelnemers. Niet valt in te zien — aldus dit middelonderdeel — dat Aegon door niet meer expliciet en specifiek te waarschuwen voor het sowieso vooraf bekende, uitzonderlijke en geringe restschuldrisico, respectievelijk door niet met het oog daarop vooraf informatie te vergaren over de financiële positie van de aspirant-deelnemers, onrechtmatig heeft gehandeld jegens alle deelnemers. Dit is met name onjuist en/of onbegrijpelijk ten aanzien van de deelnemers die het contract ongewijzigd hebben uitgevoerd en dus niet met een restschuld zijn geconfronteerd, respectievelijk die hun Sprintplanovereenkomst om andere redenen tussentijds hebben beëindigd, dan omdat zij de daaruit voortvloeiende verplichtingen financieel niet konden (blijven) dragen.

Het middelonderdeel faalt. Het gegeven dat bepaalde deelnemers waarbij het restschuldrisico zich niet heeft verwezenlijkt en die aldus geen schade hebben ondervonden die in direct verband staat met het risico dat Aegon heeft doen ontstaan door bij het aanbieden van de Sprintplan-overeenkomsten de op haar rustende bijzondere zorgplicht te schenden, kan niet afdoen aan de onrechtmatigheid van deze gedragingen, aangezien de vraag of een gedraging onrechtmatig is, dient te worden onderscheiden van de vraag of de gedraging ook daadwerkelijk tot schade heeft geleid.

Middelonderdeel 4 neemt tot uitgangspunt dat het hof terecht heeft geoordeeld (in rov. 4.53, slot) dat GeSp niet kan worden ontvangen in haar in rechtsoverweging 4.52 bedoelde vordering(en) tot verklaring voor recht ter zake van, kort gezegd, de omvang van Aegons mogelijke schadevergoedingsverbintenissen jegens individuele deelnemers. Het middelonderdeel keert zich tegen de obiter dicta die het hof wijdt aan een aantal causaliteitsvragen, die Aegon bestrijdt vanwege de mogelijke precedentwerking hiervan voor individuele zaken.

Middelonderdeel 4.1 voert aan dat 's hofs — impliciete — oordeel in rechtsoverweging 4.58 dat Aegon onder (bijkomende) omstandigheden geen overeenkomst had mogen sluiten met bepaalde deelnemers, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, aangezien Aegon (indertijd) — mede gezien de product- en risicostructuur van het Sprintplan — niet gehouden was om af te zien van het aangaan van een overeenkomst met die (aspirant-)deelnemers, maar had zij hen in beginsel hooguit meer expliciet en/of specifiek moeten waarschuwen voor de risico's ervan.

Middelonderdeel 4.2 klaagt dat onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel (in rov. 4.59) dat — afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval — er wel een vergoedingsplicht van Aegon kan zijn voor door de deelnemer betaalde rente, aangezien zowel de door het hof aangenomen waarschuwingsverplichting als de informatie-inwinningsverplichting uitsluitend berusten op het restschuldrisico.

Nu beide middelonderdelen zich richten tegen overwegingen die het hof ten overvloede heeft gegeven, falen zij reeds om die reden.

Eveneens ten overvloede merk ik hier het volgende op. Zoals hiervoor bij de inleidende beschouwing onder 3 aan de orde kwam, kan schending van de verplichting om inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de belegger slechts tot aansprakelijkheid van de bank leiden ingeval de bij de belegger ingewonnen inlichtingen de bank tot de slotsom hadden moeten brengen dat de belegger redelijkerwijs niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen, in welk geval de bank de overeenkomst niet zonder meer (het hof spreekt van ‘niet onder dezelfde voorwaarden’) had mogen aangaan doch de belegger het aangaan van de overeenkomst (ernstig) had moet ontraden. Daarbij kwam voorts aan de orde dat in een dergelijk geval de rente- en aflossingstermijnen eveneens kunnen worden beschouwd als schade die als gevolg van de tekortkoming van de bank kan worden aangemerkt. Ik begrijp 's hofs overwegingen ook in deze zin.

Middelonderdeel 5 voert aan dat indien één of meer van de bovenstaande klachten gegrond worden bevonden, ook 's hofs verwerping van Aegons bewijsaanbod in rechtsoverweging 4.60, alsmede zijn beslissingen in rechtsoverweging 5 en het dictum van 's hofs arrest geen stand kunnen houden. De klacht moet naar mijn oordeel falen nu geen van voorgestelde klachten tot cassatie kunnen leiden.

De slotsom is dat het incidentele beroep faalt.