Hof Amsterdam, 09-12-2008, nr. BG6261, nr. 20002651

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,

VERWEERSTER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,

t e g e n

1. [Appellant 1] en

2. [appellante 2],

beiden wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL BEROEP,

APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk “de bank” en “de beleggers” genoemd.

Bij dagvaarding van 16 november 2007 is de bank in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna “de kantonrechter”, van 19 september 2007, in deze zaak onder rolnummer 797627 DX EXPL 06-1491 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en de beleggers als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie.

De bank heeft van grieven gediend en daarbij haar eis veranderd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de beleggers (geheel) zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – de eis van de bank zoals aan het slot van haar memorie verwoord zal toewijzen, met veroordeling van de beleggers in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

De beleggers hebben geantwoord en daarbij van hun kant incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend, hun eis veranderd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover in conventie gewezen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de eis van de beleggers zoals aan het slot van hun memorie verwoord (geheel) zal toewijzen, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Vervolgens heeft de bank in het incidenteel beroep geantwoord, met conclusie tot verwerping van dit beroep en – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de beleggers in de kosten daarvan.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

De bank heeft in het principaal beroep acht grieven voorgesteld en toegelicht. De beleggers hebben in het incidenteel beroep vijf grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

3. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.5, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Partijen hebben in hoger beroep ieder op een of meer punten hun eis veranderd. Zij hebben tegen elkaars eisveranderingen geen bezwaar gemaakt en deze zijn met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis aan weerszijden zoals deze aan het slot van de memorie van grieven in het principaal beroep, respectievelijk het incidenteel beroep, is verwoord.

4.2 De beleggers zijn in maart 2000 een overeenkomst tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van de bank, hierna eveneens aangeduid als “de bank”. Volgens deze overeenkomst, hierna “de lease-overeenkomst”, hebben zij van de bank aandelen in verschillende beursgenoteerde ondernemingen geleast, die daartoe door de bank zijn aangekocht. Het aankoopbedrag van de desbetreffende effecten is door de bank beschikbaar gesteld. De beleggers zijn, naar in de lease-overeenkomst is vermeld, over dat bedrag rente verschuldigd. De lease-overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten 240 maanden. Tijdens deze looptijd moeten de beleggers het door de bank beschikbaar gestelde bedrag, vermeerderd met rente, in maandelijkse termijnen terugbetalen. Krachtens de van de lease-overeenkomst deel uitmakende voorwaarden is de bank niet aansprakelijk voor veranderingen in de waarde van de geleaste effecten of voor het niet opbrengen van baten daarvan. De beleggers hebben recht op uitgekeerde dividenden alsmede op de opbrengst van verkoop van de effecten bij beëindiging van de lease-overeenkomst, dit laatste nadat alle door hen aan de bank verschuldigde bedragen zijn betaald, als zij tot verkoop van de effecten zouden besluiten. De bank blijft eigenaar van de betrokken effecten totdat de beleggers aan al hun verplichtingen uit de overeenkomst hebben voldaan. De lease-overeenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van Spaar Select B.V., hierna “de tussenpersoon”.

4.3 In maart en april 2005 hebben de beleggers de lease-overeenkomst achtereenvolgens vernietigd en ontbonden, in beide gevallen met aansprakelijkstelling van de bank voor door de beleggers als gevolg van de lease-overeenkomst geleden schade. De lease-overeenkomst is vervolgens beëindigd. In september 2005 heeft de bank een eindafrekening opgemaakt en aan de beleggers doen toekomen. Hierbij heeft zij laatstgenoemden aangesproken tot betaling van hetgeen zij, volgens de bank, op grond van de lease-overeenkomst nog aan haar verschuldigd zijn.

4.4 In juli 2006 hebben de beleggers de bank in rechte betrokken en – oorspronkelijk in conventie – vorderingen ingesteld strekkend tot, kort gezegd, (i) de vaststelling van de nietigheid, vernietiging dan wel ontbinding van de lease-overeenkomst en de aansprakelijkheid van de bank wegens tekortkomingen en onrechtmatig handelen, (ii) de terugbetaling van al hetgeen zij krachtens die overeenkomst aan de bank hebben betaald, met wettelijke rente, (iii) de bevrijding van de beleggers van hetgeen zij volgens de bank nog verschuldigd zijn, en (iv) de beëindiging van hun vermelding bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel in verband met de lease-overeenkomst. De bank heeft de vorderingen bestreden en – oorspronkelijk in reconventie – betaling gevorderd van een geldsom van

€ 1.562,-, met rente.

4.5 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van de beleggers gedeeltelijk toegewezen en de bank veroordeeld tot terugbetaling van € 6.552,07, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot, kort gezegd, de beëindiging van de vermelding van de beleggers bij het Bureau Krediet Registratie, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor het overige zijn de vorderingen van de beleggers afgewezen. Ook de vordering van de bank is afgewezen. Het principaal beroep is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van de beleggers en de afwijzing van de vordering van de bank, het incidenteel beroep tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van de beleggers. In beide beroepen worden tevens de gronden aangevallen waarop de desbetreffende beslissingen rusten.

4.6 De grieven in het incidenteel beroep stellen opnieuw aan de orde, onder andere, de nietigheid of vernietigbaarheid van de lease-overeenkomst wegens (i) het ontbreken van een vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995, hierna “de Wte 1995”, bij de tussenpersoon, (ii) het handelen van de tussenpersoon in strijd met het bepaalde in artikel 24 Besluit toezicht effectenverkeer 1995, hierna “het Bte 1995”, en artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, hierna “de NR 1999”, (iii) het ontbreken van een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wet op het consumentenkrediet, hierna “de Wck”, bij de bank, en (iv) de totstandkoming van de lease-overeenkomst onder invloed van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek aan de zijde van de beleggers. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.7 Indien ervan wordt uitgegaan dat de tussenpersoon bij de totstandkoming van de lease-overeenkomst diensten heeft verricht als effectenbemiddelaar zoals bedoeld in artikel 1 onder b Wte 1995, waarvoor krachtens artikel 7 Wte 1995 een vergunning was vereist, volgt uit het ontbreken van zo’n vergunning bij de tussenpersoon niet dat de lease-overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 3:40, tweede lid, Burgerlijk Wetboek nietig of vernietigbaar is. Dit ontbreken brengt immers niet mee dat het aangaan van de lease-overeenkomst door de bank en de beleggers in strijd komt met een dwingende wetsbepaling, op grond waarvan zij nietig of vernietigbaar is. Hierbij is niet van belang of het ontbreken van een Wte-vergunning enig rechtsgevolg heeft voor de bemiddelingsovereenkomst tussen de bank en de tussenpersoon, op de voet waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest bij de totstandbrenging van de lease-overeenkomst. De lease-overeenkomst is een van die overeenkomst te onderscheiden, op zichzelf staande overeenkomst, waarvan de geldigheid niet wordt aangetast door het ontbreken van een Wte-vergunning bij de tussenpersoon.

4.8 Hetzelfde geldt voor het gestelde handelen van de tussenpersoon in strijd met het bepaalde in artikel 24 Bte 1995 en artikel 41 NR 1999. Deze bepalingen hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van de lease-overeenkomst diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om, bij niet-inachtneming ervan, de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest, zoals de lease-overeenkomst. De gestelde overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen door de tussenpersoon, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de lease-overeenkomst tot gevolg.

4.9 Dat de bank ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomst niet beschikte over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck, leidt evenmin tot nietigheid of vernietigbaarheid van die overeenkomst. Anders dan de beleggers menen, is het vergunningvoorschrift van artikel 9 Wck niet van toepassing op het aangaan van de lease-overeenkomst door de bank. De lease-overeenkomst voorziet namelijk niet in de verlening door de bank van een krediet dat beantwoordt aan een van de omschrijvingen neergelegd in artikel 1 onder a Wck, zodat de bank niet over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck hoefde te beschikken. Het hof verwijst naar hetgeen over deze kwestie is overwogen in het arrest van 15 november 2007 van dit hof in de zaak Aegon Bank/Stichting Gedupeerden Spaarconstructie, onder 4.16 tot en met 4.23, gepubliceerd in Jurisprudentie Onderneming & Recht, 2008, 13. Hetgeen daar is overwogen, geldt ook thans.

4.10 Indien met de beleggers wordt aangenomen dat zij de lease-overeenkomst zijn aangegaan onder invloed van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek en deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten, volgt daaruit niet zonder meer dat de beleggers bevoegd zijn de lease-overeenkomst te vernietigen. Dit geldt ook als de onjuiste voorstelling waarvan de beleggers zijn uitgegaan, is te wijten aan de betekenis die zij hebben gehecht aan een inlichting van de bank of van de tussenpersoon of als laatstgenoemden hebben nagelaten aan de beleggers inlichtingen te verstrekken die een onjuiste voorstelling zoals door hen gesteld, zouden hebben kunnen voorkomen. Artikel 228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek bepaalt immers, onder andere, dat geen vernietiging kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Deze bepaling is toepasselijk.

4.11 Van de beleggers mocht worden verwacht dat zij alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om te voorkomen dat zij met die overeenkomst zouden instemmen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat zij zich redelijke inspanningen moesten getroosten om het bepaalde in de lease-overeenkomst en de verplichtingen die deze op hen legde, te begrijpen, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst, de hiertoe behorende voorwaarden en een eventuele door de bank of de tussenpersoon verstrekte schriftelijke toelichting. Daarbij dienden de beleggers aanprijzingen en loftuitingen met de nodige oplettendheid en omzichtigheid te betrachten en mochten zij aan op zichzelf staande mededelingen en (reken)voorbeelden niet de betekenis van een juiste en volledige voorstelling van zaken toekennen. Weliswaar mochten zij afgaan op de juistheid van de mededelingen van de bank en van de tussenpersoon, maar dit heeft hen niet ontslagen van hun verplichting om binnen redelijke grenzen maatregelen zoals zojuist beschreven te nemen teneinde te voorkomen dat zij de lease-overeenkomst aangingen onder invloed van een onjuiste voorstelling.

4.12 Uit de lease-overeenkomst en de hiertoe behorende voorwaarden is, voor wie zich redelijke inspanningen had getroost om het daarin bepaalde te begrijpen, voldoende duidelijk kenbaar (i) dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, (ii) dat over deze lening rente was verschuldigd, (iii) dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten, die aan de beleggers werden geleast, (iv) dat veranderingen in de waarde van de geleaste effecten voor rekening van de beleggers waren, en (v) dat het geleende bedrag aan de bank moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van die effecten bij verkoop daarvan. De lease-overeenkomst duidt immers een aantal aan te kopen en aan de beleggers te leasen effecten aan, met vermelding van de koopsommen, deze koopsommen kwamen niet uit het eigen vermogen van de beleggers maar werden door de bank beschikbaar gesteld, de overeenkomst bepaalt dat rente moest worden betaald, en zij legt bovendien een onvoorwaardelijke betalingsverplichting op de beleggers gelijk aan het totaal van de koopsommen en de rente. De tot de lease-overeenkomst behorende voorwaarden bepalen voorts met zoveel woorden dat waardeveranderingen van de effecten aan de beleggers - “de lessee” - toekomen en dat de bank niet aansprakelijk is voor wijzigingen in de waarde van de effecten of voor het niet opbrengen van baten daarvan. Dan kan niet worden gezegd dat de punten (i) tot en met (v) uit de lease-overeenkomst onvoldoende duidelijk waren en evenmin dat voor de beleggers niet kenbaar was dat zij geld leenden waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Het vorenstaande brengt mee dat een onjuiste voorstelling van zaken zoals die waarop de beleggers zich in dit geding beroepen, krachtens artikel 6:228, tweede lid, Burgerlijk Wetboek, namelijk wegens de zojuist aangeduide omstandigheden van het geval, voor rekening van de beleggers behoort te blijven, zodat daaraan geen bevoegdheid tot vernietiging kan worden ontleend.

4.13 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven II, III en IV in het incidenteel beroep tevergeefs zijn voorgesteld. Grief V in het incidenteel beroep, die de omvang van de verplichting van de bank tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht aan de orde stelt, zal hierna, bij de bespreking van het principaal beroep, aan de orde komen. Grief I in het incidenteel beroep, die zonder verdere toelichting opkomt tegen de gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van de beleggers in eerste aanleg, heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

4.14 De grieven in het principaal beroep stellen aan de orde (i) de vraag of en zo ja, in hoeverre, de bank is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende zorgplicht tegenover de beleggers, (ii) de schade die de beleggers als gevolg van een zodanig tekortschieten hebben geleden, (iii) de omvang van de vergoedingsplicht van de bank in aanmerking genomen aan de beleggers zelf toe te rekenen omstandigheden, (iv) de aansprakelijkheid van de bank voor gedragingen van de tussenpersoon, (v) de vraag of de bank bij het aangaan van de lease-overeenkomst was gehouden tot naleving van het bepaalde in de NR 1999, en (vi) de al dan niet toepasselijkheid van de Wck op de lease-overeenkomst. Het laatste punt is reeds onder 4.9 aan de orde geweest en behoeft geen verdere bespreking. Met betrekking tot de overige punten overweegt het hof als volgt.

4.15 Op de bank heeft, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, tegenover de beleggers een bijzondere zorgplicht gerust, in aanmerking genomen dat laatstgenoemden de lease-overeenkomst als particuliere personen en niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf zijn aangegaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank – mede gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer - verplichten in een geval waarin, zoals hier, een door de wet en de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan doordat personen zoals de beleggers aan de bank kenbaar hebben gemaakt met haar een overeenkomst strekkend tot het beleggen in effecten met geleend geld te willen aangaan, waarop de bank is ingegaan. De bijzondere zorgplicht van de bank strekt ertoe personen zoals de beleggers te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.16 Op de eerste plaats is hierbij van belang dat de lease-overeenkomst voor de beleggers het risico met zich bracht dat zij bij beëindiging van de overeenkomst een schuld aan de bank zouden houden, namelijk als de opbrengst van verkoop van de door hen geleaste effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door de bank aan hen verstrekte lening. Een dergelijk risico heeft zowel bestaan bij overeenkomsten tot effectenlease waarbij de lening in haar geheel aan het einde van de looptijd van de overeenkomst moest worden terugbetaald (in beginsel uit de verkoopopbrengst van de effecten), als bij overeenkomsten tot effectenlease waarbij de lening gedurende de looptijd in termijnen moest worden terugbetaald zodanig, dat aan het einde van de looptijd van de overeenkomst geen schuld meer zou resteren. Bij een overeenkomst van laatstbedoelde soort – zoals thans aan de orde - kon immers een schuld aan de bank blijven bestaan, als zij vóór het einde van de overeengekomen looptijd zou worden beëindigd en de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten dan ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van de lening, voor zover deze niet eerder was afgelost. In beide gevallen zouden de personen met wie de bank de overeenkomst tot effectenlease was aangegaan, een “restschuld” overhouden gelijk aan het verschil tussen het (nog niet terugbetaalde) bedrag van de aan hen verstrekte lening en de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten.

4.17 Op de tweede plaats is voor de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank van belang dat de lease-overeenkomst gedurende langere tijd, namelijk

– behoudens eerdere beëindiging - gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, een verplichting op de beleggers heeft gelegd om bedragen aan de bank te betalen in verband met het beleggen in effecten met geleend geld, zonder dat hiertegenover de zekerheid van een uitkering bij beëindiging van de overeenkomst stond. Zo’n uitkering was immers afhankelijk van het (niet op voorhand vaststaande) beleggingsresultaat van de geleaste effecten, dat voor rekening van de beleggers kwam, in het bijzonder van de koersontwikkeling van die effecten. De lease-overeenkomst heeft aldus gedurende langere tijd een vast beslag gelegd op een deel van de financiële mogelijkheden van de beleggers (en hierdoor hun vrije bestedingsruimte beperkt), zonder dat de beleggers erop konden rekenen dat hun financiële positie bij beëindiging van de overeenkomst per saldo – rekening houdend met de door hen aan de bank betaalde bedragen – zou verbeteren of dat deze dan in ieder geval per saldo gelijk zou zijn aan hun financiële positie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Integendeel, de onzekerheid van het beleggingsresultaat en het hierboven besproken risico van een “restschuld” brachten juist onzekerheid mee voor de financiële positie van de beleggers en, tegelijk, door het risico van een “restschuld”, voor de precieze omvang van de financiële last die voor hen uit de lease-overeenkomst voortvloeide in geval van tussentijdse beëindiging daarvan.

4.18 De mogelijkheid dat de beleggers een schuld aan de bank zouden houden bij beëindiging van de lease-overeenkomst vóór het einde van de overeengekomen looptijd, als de opbrengst van verkoop van de geleaste effecten ontoereikend zou blijken voor de terugbetaling van de door de bank verstrekte lening, houdt een dusdanig risico voor de beleggers in dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt dat zij de beleggers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen, alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan. Van de bank mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat de beleggers door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease zouden aangaan waarvan zij het – daarin besloten liggende - risico van een “restschuld” niet overzagen. Zo’n uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing valt noch in de lease-overeenkomst, noch in de hiertoe behorende voorwaarden, noch in andere aan de beleggers (mogelijk) verstrekte bescheiden, te lezen, terwijl daarvan ook anderszins niet is gebleken. De bank is derhalve in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

4.19 De onzekerheid van de gevolgen van de lease-overeenkomst voor de financiële positie van de beleggers en de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last die de overeenkomst in geval van tussentijdse beëindiging op hen legde, hebben tot gevolg dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts meebrengt dat zij bij de beleggers inlichtingen had moeten inwinnen over hun inkomens- en vermogenspositie, in ieder geval door hierop betrekking hebbende gegevens bij hen op te vragen en deze zo nodig met hen te bespreken, alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan. Aldus diende zij na te gaan of de beleggers in staat waren een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen en, ook in dat geval, aan hun verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Van de bank mocht namelijk worden verwacht dat zij maatregelen nam teneinde te voorkomen dat de beleggers door eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, een overeenkomst tot effectenlease zouden aangaan waarvan de mogelijke gevolgen niet in overeenstemming waren met hun financiële positie en hun – uit die positie blijkende – draagkracht te boven zouden gaan. Het enkele doen van navraag bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat daartoe niet, reeds omdat de daar verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke financiële draagkracht van een persoon. Niet in geschil is dat de bank heeft nagelaten bij de beleggers inlichtingen over hun inkomens- en vermogenspositie in te winnen zoals zojuist bedoeld. De bank is derhalve ook in dit opzicht in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht tekortgeschoten.

4.20 Het bepaalde in de NR 1999 laat de bijzondere zorgplicht van de bank, de hierboven aangenomen reikwijdte daarvan en het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, onverlet. De NR 1999 is bovendien niet bepalend voor het al of niet bestaan van een verplichting van de bank tot vergoeding van door de beleggers als gevolg van haar tekortschieten geleden schade, en evenmin voor de omvang van een dergelijke vergoedingsplicht. De vraag of de bank bij het aangaan van de lease-overeenkomst was gehouden tot naleving van het bepaalde in de NR 1999, behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, geen bespreking.

4.21 De op haar rustende bijzondere zorgplicht houdt, in beide hierboven besproken opzichten, een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis van de bank in. Waar de bank bij de uitvoering van die verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van andere personen, is zij voor hun gedragingen aansprakelijk op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. De lease-overeenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon, die hiertoe door de bank was ingeschakeld, althans van wiens diensten de bank gebruik maakte, en die voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst contacten met de beleggers heeft onderhouden. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat de bank zich voor de nakoming van haar bijzondere zorgplicht geheel of gedeeltelijk heeft verlaten op de tussenpersoon, althans erop heeft vertrouwd dat deze daarnaar zou handelen, zodat zij voor de uitvoering van haar desbetreffende verbintenis – ten aanzien waarvan aansprakelijkheid in het geding is - van diens hulp gebruik heeft gemaakt. Zij is daarom voor de gedragingen van de tussenpersoon dienaangaande op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen. Voor zover het hierboven besproken tekortschieten in de nakoming van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht feitelijk moet worden toegeschreven aan nalatigheid van de tussenpersoon, is de bank derhalve daarvoor aansprakelijk.

4.22 De hierboven besproken tekortkomingen verplichten de bank de schade die de beleggers daardoor hebben geleden, te vergoeden. Met betrekking tot de vraag of tussen het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht en de schade die de beleggers stellen te hebben geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst, een zodanig verband bestaat dat die schade als een gevolg van dat tekortschieten heeft te gelden, hetgeen de bank betwist, overweegt het hof als volgt. Nu de beleggers zich erop beroepen dat de bank op grond van haar tekortschieten aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst, rust in beginsel op hen de last te bewijzen dat die schade een gevolg van dat tekortschieten is. Hiertoe moet worden bewezen dat zij de lease-overeenkomst niet zouden zijn aangegaan, als de bank zich behoorlijk van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

4.23 Vast staat dat de bank dit laatste niet heeft gedaan, doordat zij heeft nagelaten de beleggers uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een “restschuld” en doordat zij heeft nagelaten bij de beleggers inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie, alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan. Er moet daarom – bij gebreke van feiten waaruit anders blijkt – van worden uitgegaan dat de beleggers, toen zij de lease-overeenkomst aangingen, het risico van een “restschuld” niet overzagen en dat destijds niet duidelijk was of de mogelijke gevolgen van die overeenkomst in overeenstemming waren met hun financiële positie dan wel hun draagkracht te boven zouden gaan. De bijzondere zorgplicht van de bank, in de opzichten waarin zij in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, strekt immers ertoe de beleggers juist op deze punten te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

4.24 Elk van beide hiervoor genoemde punten is in de regel van dusdanige betekenis voor de beslissing van een particuliere persoon tot het aangaan van een overeenkomst tot effectenlease dat het ontbreken van inzicht daarin, respectievelijk duidelijkheid daarover, de gevolgtrekking wettigt dat de beleggers de lease-overeenkomst niet zouden zijn aangegaan, indien zij dat inzicht en – als de mogelijke gevolgen van de overeenkomst niet in overeenstemming waren met hun financiële positie en hun draagkracht - die duidelijkheid wel hadden gehad. Feiten die, bij bewezenverklaring, tot een ander oordeel kunnen leiden, ontbreken. Ervan uitgaande dat het de beleggers aan inzicht in het risico van een “restschuld” heeft ontbroken en dat niet duidelijk was of de gevolgen van de lease-overeenkomst in overeenstemming waren met hun financiële positie en hun draagkracht, heeft daarom als bewezen te gelden dat de beleggers de lease-overeenkomst niet zouden zijn aangegaan, als de bank zich behoorlijk van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

4.25 Nu het aangaan van de lease-overeenkomst door de beleggers moet worden aangemerkt als een gevolg van het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, is de bank in beginsel verplicht alle schade te vergoeden die de beleggers hebben geleden door het aangaan van de lease-overeenkomst. Hiertoe behoort zowel schade die is toe te rekenen aan de geldlening die de beleggers daarbij zijn aangegaan, als schade die is toe te rekenen aan het beleggen in effecten op de voet van de lease-overeenkomst. De lening en het beleggen zijn immers binnen het kader van de overeenkomst ten nauwste met elkaar verbonden, in aanmerking genomen (i) dat de lening uitsluitend ertoe strekte de beleggers in staat te stellen met het geleende geld te beleggen in effecten – door middel van het leasen hiervan - en (ii) dat de overeenkomst niet voorzag in (de mogelijkheid van) het leasen van effecten zonder dat daartoe een lening werd aangegaan. Gelet op deze verbondenheid staat alle schade die de beleggers door het aangaan van de lease-overeenkomst hebben geleden, in zodanig verband met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan zij die overeenkomst zijn aangegaan, dat zij de bank als een gevolg van dat tekortschieten kan worden toegerekend.

4.26 Het bovenstaande brengt mee dat de bank in beginsel is gehouden tot vergoeding van de rente en de tot aflossing strekkende bedragen die de beleggers, door middel van de door hen voldane termijnbedragen, vóór de beëindiging van de lease-overeenkomst aan de bank hebben betaald uit hoofde van de geldlening, en tot vergoeding van het vermogensverlies – de “restschuld” - dat de beleggers als gevolg van het beleggen in effecten met het geleende geld hebben geleden doordat de verkoopopbrengst van de effecten geringer was dan het nog terug te betalen bedrag van de lening. De betaalde rente en aflossingen kunnen hierbij worden aangemerkt als schade voortvloeiend uit de geldlening, het verdere vermogensverlies van de beleggers - de “restschuld” – als schade voortvloeiend uit het leasen van effecten. Beide schadeposten zijn een gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomst en staan daarom in zodanig verband met het tekortschieten van de bank als gevolg waarvan de beleggers die overeenkomst zijn aangegaan, dat zij de bank als een gevolg van dat tekortschieten kunnen worden toegerekend. Beide schadeposten zijn echter mede het gevolg van omstandigheden die aan de beleggers zelf kunnen worden toegerekend. Op grond daarvan moet de vergoedingsplicht van de bank worden verminderd. Hierbij is het volgende van belang.

4.27 Zoals eerder overwogen is uit de lease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door de bank, dat de beleggers over die lening rente waren verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Deze rente- en terugbetalingsverplichtingen verschillen niet van de verplichtingen tot betaling van rente over en terugbetaling van een geldlening die – voor een ander doel – is aangegaan buiten het kader van een overeenkomst tot effectenlease, waarbij rente en terugbetaling zijn overeengekomen. Uit de lease-overeenkomst is bovendien voldoende duidelijk kenbaar dat het bedrag van de lening werd benut voor de aankoop van effecten, dat veranderingen in de waarde hiervan voor rekening van de beleggers waren – aansprakelijkheid van de bank voor waardeveranderingen is uitdrukkelijk uitgesloten - en dat het geleende bedrag aan de bank moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten die ermee waren aangekocht op het tijdstip van verkoop daarvan. Kenbaar was derhalve dat geld werd geleend waarmee werd belegd in effecten (en dus niet werd gespaard). Verwezen wordt naar hetgeen hierover onder 4.12 is overwogen. Zoals eveneens reeds eerder overwogen mocht van de beleggers worden verwacht dat zij alvorens de lease-overeenkomst aan te gaan, binnen redelijke grenzen maatregelen namen om het bepaalde in de lease-overeenkomst en de verplichtingen die deze op hen legde, te begrijpen. Voor wie zich hiertoe redelijke inspanningen had getroost, waren alle zojuist genoemde punten te begrijpen.

4.28 Uit dit laatste volgt dat de beleggers de lease-overeenkomst zijn aangegaan terwijl zij (i) hetzij bekend waren – althans mochten worden verondersteld - met het feit dat zij daardoor een geldlening aangingen, waarover rente was verschuldigd en die moest worden terugbetaald, en met het feit dat met het geleende geld werd belegd in effecten, waarvan waardeveranderingen voor hun rekening waren, (ii) hetzij hadden nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het bepaalde in de lease-overeenkomst en hun hieruit volgende verplichtingen te begrijpen, alvorens de overeenkomst aan te gaan. Elk van beide omstandigheden moet in voorkomend geval worden geacht te hebben bijgedragen tot de beslissing van de beleggers om de lease-overeenkomst aan te gaan en, daarmee, tot de schade die zij door het aangaan van die overeenkomst hebben geleden. Als zij met de hiervoor genoemde punten bekend waren, hebben zij die immers voor lief genomen toen zij de overeenkomst aangingen en als zij daarmee niet bekend waren, hebben zij verzuimd zich ter zake naar behoren te informeren alvorens tot het aangaan van de lease-overeenkomst te beslissen. Er is daarom grond voor vermindering van de hierboven aangenomen vergoedingsplicht van de bank.

4.29 In evenredigheid met de mate waarin de aan de bank en de aan de beleggers toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen tot de schade van laatstgenoemden door het aangaan van de lease-overeenkomst, behoort die vermindering ertoe te leiden dat de bank niet is gehouden aan de beleggers schade te vergoeden bestaande in door hen betaalde rente over en aflossingen van de krachtens de lease-overeenkomst verstrekte geldlening en dat schade van de beleggers bestaande in een “restschuld” voor tweederde deel, en derhalve niet in haar geheel, voor rekening van de bank komt. Voor een andere verdeling van de schade, respectievelijk voor een meer of minder omvattende vergoedingsplicht van de bank, is geen aanleiding.

4.30 Met betrekking tot schade bestaande in de betaalde rente en aflossingen staat hierbij voorop dat, gelet op de kenbaarheid uit de lease-overeenkomst van de lening en van de verplichtingen tot betaling van rente hierover en terugbetaling hiervan, dergelijke schade geheel kan worden toegeschreven aan het voor lief nemen van de desbetreffende verplichtingen dan wel het zich ter zake niet naar behoren informeren door de beleggers. Dit kan anders zijn in een geval waarin de bank indien zij alvorens een overeenkomst tot effectenlease aan te gaan inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken belegger zou hebben ingewonnen, uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst – bij gebrek aan voldoende draagkracht - een onverantwoord zware last voor de belegger vormden zodanig, dat deze tegen het aangaan van de overeenkomst, met de inhoud waarin die is gesloten, had behoren te worden beschermd. Dan immers kan de hier bedoelde schade niet geheel worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend. In het thans voorliggende geval zijn evenwel geen feiten gebleken waaruit volgt dat de financiële gevolgen van de lease-overeenkomst een onverantwoord zware last voor de beleggers vormden, zodat dit laatste zich niet voordoet.

4.31 Met betrekking tot de vergoedingsplicht van de bank ter zake van schade bestaande in de “restschuld” staat voorop dat dergelijke schade weliswaar in overwegende mate kan worden toegeschreven aan het achterwege laten door de bank van een uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gestelde waarschuwing voor zo’n schuld, maar dat nochtans voor de beleggers kenbaar was dat zij tot terugbetaling van de lening waren gehouden, ongeacht de waarde van de met het geleende geld aangekochte effecten bij verkoop daarvan, en dat waardeveranderingen van die effecten voor hun rekening waren. Een vermindering van de vergoedingsplicht van de bank tot tweederde van de “restschuld” is dan op haar plaats. Een schadeverdeling waarbij de bank niet is gehouden tot vergoeding van door de beleggers betaalde rente en aflossingen maar waarbij zij wel tweederde deel van de “restschuld” voor haar rekening moet nemen, is voorts in overeenstemming met de ernst van de gemaakte fouten en de verdere omstandigheden van het geval. Wat betreft de eerste schadepost weegt, nu niet is gebleken dat de financiële gevolgen van de lease-overeenkomst een onverantwoord zware last voor de beleggers vormden, de fout van de bank niet op tegen het aan de beleggers toe te rekenen voor lief nemen van de verplichtingen tot betaling van rente en aflossingen dan wel het zich ter zake niet naar behoren informeren. Wat betreft de tweede schadepost dient het achterwege laten door de bank van een waarschuwing zoals hierboven bedoeld, als een beduidend ernstigere fout te worden aangemerkt dan het kennelijk ontbrekende besef bij de beleggers dat zij de lening moesten terugbetalen, ongeacht de waarde van de effecten bij verkoop daarvan, en dat waardeveranderingen voor hun rekening waren.

4.32 Nu hetgeen hierboven is overwogen in beginsel geldt voor alle soortgelijke overeenkomsten tot effectenlease en voor alle particuliere wederpartijen van de bank bij zulke overeenkomsten, bestaat geen aanleiding om voor de bepaling van de omvang van de vergoedingsplicht van de bank die wederpartijen in te delen in categorieën zoals door de kantonrechter gedaan, en de omvang van die vergoedingsplicht vervolgens mede te laten afhangen van de categorie waartoe de desbetreffende wederpartij behoort. Dit laat onverlet dat grond kan bestaan voor een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen, als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.

4.33 Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven I, II, III, IV en V in het principaal beroep tevergeefs zijn voorgesteld. De grieven VI en VII in het principaal beroep en grief V in het incidenteel beroep zijn weliswaar gegrond, maar kunnen niet leiden tot een ander oordeel over (de omvang van) de verplichting van de bank tot schadevergoeding dan hierboven gegeven. Grief VIII in het principaal beroep, die opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter betreffende de data vanaf welke de bank aan de beleggers de wettelijke rente dient te vergoeden over door laatstgenoemden uit hoofde van de geldlening betaalde rente, is uitsluitend subsidiair voorgesteld. Zij is voorgesteld voor het geval dat het hof zou oordelen dat de bank aan de beleggers de door hen betaalde rente zou dienen te vergoeden. Blijkens het hierboven overwogene is de bank daartoe niet gehouden, zodat voor een verplichting van de bank tot betaling van de wettelijke rente over door de beleggers aan haar betaalde rente geen grond bestaat en de grief geen verdere bespreking behoeft.

4.34 Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. Hetgeen partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun eis, respectievelijk tot verweer tegen de eis van de wederpartij, voor zover dit niet reeds eerder is besproken en als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan evenmin leiden tot een andere beoordeling. Dit geldt ook voor zover uit de stellingen van de beleggers in eerste aanleg moet worden begrepen dat zij de lease-overeenkomst willen ontbinden wegens het tekortschieten van de bank in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht: dit tekortschieten heeft plaatsgevonden vóór de totstandkoming van de lease-overeenkomst en houdt geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit die overeenkomst in, zodat de beleggers daaraan geen bevoegdheid tot ontbinding van de lease-overeenkomst kunnen ontlenen.

4.35 Met betrekking tot de vorderingen over en weer leidt het hierboven overwogene tot de volgende uitkomst. Blijkens de door de bank na de beëindiging van de lease-overeenkomst opgestelde eindafrekening, waarvan de juistheid door de beleggers niet is betwist, hebben de beleggers na verkoop van de geleaste effecten en nadat de verkoopopbrengst in mindering is gebracht op het bedrag van de geldlening, voor zover deze niet al eerder was terugbetaald, een schuld aan de bank van € 1.562,-. Deze schuld bestaat voor een deel (€ 110,-) uit “beëindigingskosten” ter zake van de lease-overeenkomst en voor een ander deel (€ 1.452,-) uit het verschil tussen hetgeen de beleggers uit hoofde van de lening waren verschuldigd en de verkoopopbrengst van de geleaste effecten. Bij gebreke van een andersluidende toelichting moet het ervoor worden gehouden dat laatstbedoeld deel uitsluitend betrekking heeft op de hoofdsom van de lening, voor zover deze niet eerder was terugbetaald. Van dit deel komt tweederde voor rekening van de bank, zodat de beleggers éénderde deel van hun desbetreffende schuld (€ 484,-) dienen te voldoen. Zij dienen eveneens de “beëindigingskosten” (€ 110,-) te voldoen, nu de bank deze mede vordert en de beleggers de verschuldigdheid daarvan niet hebben bestreden. De eis van de bank is derhalve toewijsbaar tot een hoofdsom van € 594,-. Over dit bedrag is eveneens toewijsbaar, reeds bij gebreke van verweer, de gevorderde wettelijke rente vanaf 16 november 2007 (de datum van de appeldagvaarding). De eis van de beleggers is niet toewijsbaar, met dien verstande dat voor zover de bank op grond van die eis in eerste aanleg is veroordeeld tot, kort gezegd, de beëindiging van de vermelding van de beleggers bij het Bureau Krediet Registratie in verband met de lease-overeenkomst, de desbetreffende beslissing van de kantonrechter in stand blijft, aangezien de bank deze beslissing in hoger beroep niet heeft bestreden.

4.36 Aan het slot van haar memorie van grieven in het principaal beroep (onder 84) heeft de bank gesteld dat zij op grond van het vonnis waarvan beroep aan de beleggers € 9.249,77 heeft betaald. De beleggers hebben deze betaling erkend (onder 158 in hun memorie), zodat van de juistheid hiervan moet worden uitgegaan. De bank heeft voorts gesteld dat zij aanspraak maakt op terugbetaling van het genoemde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 16 november 2007. Het hof begrijpt hieruit dat de bank, naast hetgeen zij voor het overige heeft gevorderd, thans terugbetaling vordert van hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis bij voorraad heeft betaald. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat op de bank geen verplichting rust tot betaling van € 9.249,77 aan de beleggers, zodat zij dit bedrag onverschuldigd heeft betaald. Haar vordering tot terugbetaling van het genoemde bedrag, met rente, is daarom toewijsbaar. Dit brengt mee dat de beleggers aan de bank € 9.843,77 (namelijk € 9.249,77 + € 594,-), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 november 2007, dienen te betalen, zodat zij hiertoe zullen worden veroordeeld.

5. Slotsom en kosten

De slotsom uit het bovenstaande is (i) dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, behoudens voor zover de bank daarbij is veroordeeld tot, kort gezegd, de beëindiging van de vermelding van de beleggers bij het Bureau Krediet Registratie in verband met de lease-overeenkomst, (ii) dat de vordering van de beleggers – voor het overige - alsnog moet worden afgewezen, en (iii) dat de vordering van de bank moet worden toegewezen zoals hierna te melden.

Nu is geoordeeld dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht, op die grond een verplichting harerzijds tot schadevergoeding is aangenomen en de vordering van de bank uit hoofde van de lease-overeenkomst slechts voor een beperkt deel toewijsbaar is geoordeeld, moet de bank worden beschouwd als de partij die zowel in eerste aanleg – in conventie en in reconventie – als in het principaal beroep in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. De beslissingen van de kantonrechter waarbij de bank is veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, zullen daarom in stand worden gelaten en de bank zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal beroep.

De beleggers zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep, nu zij daarin in het ongelijk zijn gesteld.

6. Beslissing

Het hof:

in het principaal beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep wat betreft de beslissingen onder II en III in conventie en onder II in reconventie;

vernietigt het vonnis waarvan beroep – in conventie en in reconventie - voor al het overige; en,

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt de beleggers om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de bank te betalen een geldsom van

€ 9.843,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2007 tot aan de dag van voldoening;

- wijst af hetgeen over en weer meer of anders is gevorderd;

verwijst de bank in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de beleggers gevallen, op € 251,- aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

verwijst de beleggers in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de bank gevallen, op nihil aan verschotten en op € 316,- aan salaris advocaat;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.P. van Achterberg en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 december 2008 door de rolraadsheer.