Rb. Almelo, 21-05-2008, nr. 77323 ha za 06-362

De bij tussenvonnis van 16 januari 2008 bevolen comparitie van partijen is op

7 februari 2008 gehouden, het daarvan opgemaakte procesverbaal bevindt zich bij de stukken.

Nadien heeft X een akte houdende uitlating na interlocutoir en comparitie van partijen genomen en Dexia een akte uitlaten partijen.

Vervolgens hebben partijen wederom vonnis verzocht.

Door tussenkomst van Verzekerd Spaarplan Nederland heeft X op 19 mei 1998 een Capital Effect onder nummer 20008840 gesloten.

De totale leasesom bedroeg f 27.158,40, waarop door haar 83 termijnen van

€ 68,46 oftewel in totaal € 5.682,18, is betaald (productie 1 dagvaarding).

Per april 2005 is de Capital Effect beëindigd en is X per brief van 22 april 2005 door Dexia aangeslagen voor een restschuld van € 956,64 (productie 2 dagvaarding).

Verdere voorwaarden –voor zover van belang:

Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment.

..........

7. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is de lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.

Profit Effect Maandbetaling

Eveneens door tussenkomst van Verzekerd Spaarplan Nederland heeft X op

15 december 2000 een Profit Effect Maandbetaling onder nummer 56182531 gesloten.

De totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 14.732,32, waarop X betaalde

52 termijnen van € 67,96, in totaal € 3.533,92 (productie 3 dagvaarding).

Eveneens per april 2005 is deze Profit Effect beëindigd en is X per brief van

22 april 2005 door Dexia aangeslagen voor een restschuld van € 6,552,68

(productie 4 dagvaarding)

Verdere voorwaarden van Profit Effect (voor zover van belang):

Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens

deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease

verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de

waarden geworden.

Onder dreiging van te nemen incassomaatregelen moest X deze restschulden aan Dexia voldoen, waartoe zij een hypothecaire lening heeft overgesloten en de notaris heeft opgedragen die schulden onder protest te voldoen (productie 5 en 6 dagvaarding en 13,14 en 15 akte na interlocutoir).

Omdat het X duidelijk was geworden dat de Capital Effect en de Profit Effect haar niet zouden brengen wat haar was voorgespiegeld, heeft zij Dexia bij brief aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

In de procedure beroept X zich op nietigheid van de overeenkomsten op grond van bepalingen van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) zomede -als bij repliek nader gesteld- het onrechtmatig handelen van Dexia en de door Dexia geschonden normen van de WTE en de daarop gebaseerde regelingen.

X vordert, de vermeerdering bij repliek inbegrepen:

Dexia stelt dat de ten processe bedoelde overeenkomsten Capital Effect en Profit Effect niet als eerste of enige door X zijn afgesloten via de tussenpersoon Verzekerd Sparen Nederland die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd.

Als ter comparitie aangegeven en nadien bij akte overgelegd sloot X op

22 maart 1996 een Capital Effect, op 12 juni 1997 nog en Capital Effect en op

10 december 1998 een Triple Effect, welke drie overeenkomsten voordelig voor X zijn afgelopen met een saldo inclusief dividend van€ 5.064,67 (en exclusief eventueel fiscaal te behalen voordelen).

Na wederom getoonde interesse van X, heeft Verzekerd Sparen Nederland aan haar aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Verzekerd Sparen Nederland verstuurd.

Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.

Voor deze overeenkomst Profit Effect wordt niet en voor de overeenkomst Capital Effect wordt wel voorzien in aflossing van de aankoopsom.

Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de gehele looptijd van de overeenkomst Profit Effect, een zogenaamde restschuld kan ontstaan. In het geval van de Capital Effect is dat niet zo, echter ook in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.

Dexia ontkent dat de WCK op deze overeenkomsten van toepassing is, maar doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.

Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.

Ten aanzien van het optreden van Verzekerd Sparen Nederland als effecten-bemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Verzekerd Sparen Nederland niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.

Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat, maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van

NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar haar financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.

Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door haar genoten dividenden ad € 815,60, fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.

De beoordeling

De overeenkomsten “Capital Effect”en “Profit Effect” staan tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop in totaal € 5.682,18 respectievelijk € 3.533,92 aan termijnen heeft voldaan en € 815,60 aan dividenden heeft ontvangen, die overeenkomsten inmiddels zijn beëindigd en de restschulden van € 956,64 respectievelijk € 6.552,68 door haar zijn betaald.

Wet Consumenten krediet (WCK)

De rechtbank handhaaft haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de WCK op leaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden.

In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK).

De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia aan X een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover X periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoen deze overeenkomsten aan bovengenoemde definitie.

In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.

Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomsten niet voldoen aan art. 4 lid 1 onder h WCK.

In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan X kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.

De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.

De rechtbank merkt nog het volgende op.

Naar haar oordeel dwingt ook richtlijnconforme interpretatie van artikel 1 aanhef en sub a onder 1 WCK-oud tot toepasselijkheid van deze wet.

Blijkens de tiende overweging van het considerans en artikel 14 leden 1 en 2 van de richtlijn 87/102 EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (hierna: richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in artikel 1 van de richtlijn ruim geïnterpreteerd te worden en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast.

Het kan niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden omzeild met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia met deze uitleg, gelet op het doel, strekking en bewoordingen van de richtlijn, rekening had moeten houden en de tekst van de WCK-oud de toepasselijkheid ervan op de onderhavige overeenkomsten ook niet uitsluit. Zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 4 oktober 2007, C-429/05, Celex 62005J0429.

Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.

Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.

Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.

Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn “geleasd”

(art. 3:41 BW).

De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex

artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomsten ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.

Zorgplicht/onrechtmatige daad/Verzekerd Sparen Nederland

De rechtbank ziet op zich geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een vermeerdering van eis vanwege de gronden daartoe is mogelijk.

Gezien de hiervoor vastgestelde nietigheid op grond van de WCK ziet de rechtbank geen aanleiding die grondslag(en) verder te beoordelen.

Gevolgen

Gelet op de meest vergaande conclusie dat de overeenkomsten Capital Effect en Profit Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden.

Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in principe toewijsbaar.

Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in haar dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat -mede gezien de eerdere door X gesloten overeenkomsten- aannemelijk is dat de nietigheid van deze overeenkomsten niet door haar zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was.

De rechtbank vindt daarin aanleiding in het geval van de Capital Effect als aflossingsproduct om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het saldo van het totaal van het door X aan Dexia betaalde minus de restschuld, door Dexia aan X moet worden terugbetaald.

Dit betekent:

(€ 5.682,18 - € 956,64) : 2 = € 2.362,77.

In het geval van de Profit Effect, echter als restschuldproduct, dient Dexia op vergelijkbare grondslag aan X terug te betalen het door X betaalde minus de helft van de gebleven restschuld:

€ 3.533,92 – (€ 3.276,34:2) = € 1.895.74.

Voornoemde bedragen dienen te worden voldaan met verrekening van door X ontvangen dividenden en door X aan Dexia terugbetaalde bedragen restschuld.

Toegewezen wordt:

(€ 2.362,77 + € 1.895,74) + (€ 956,64 + € 6.552,68) - € 815,60 = € 10.952,23.

Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder voldoende beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar kennelijk duister avontuur gestort.

Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in de haar jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 20 hierboven overwogen .

Hetgeen partijen verder verdeeld houdt behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.

Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.

Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect

onder nummer 20008840 d.d. 19 mei 1998 en Profit Effect onder nummer 56182531

van 15 december 2000 nietig zijn.

Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 10.952,23

(tienduizendnegenhonderdtweeënvijftig EURO 23/100) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 16 februari 2006 tot de dag van betaling.

Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 21 mei 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.