Rb. Amsterdam, 12-03-2008, nr. 816940 DX EXPL 06-3301

de dagvaarding van 22 september 2005, met producties.

Daarna heeft Dexia bij akte schorsing van de procedure aangezegd krachtens de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM). Bij rolmededeling van 3 februari 2006 is vastgesteld dat de procedure is geschorst.

Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam heeft een afschrift overgelegd van de opt-out verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), waarin hij verklaart niet aan de verbindendverklaring gebonden te willen zijn. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat.

Vervolgens is ingediend:

de conclusie van antwoord van Dexia, met producties.

Bij tussenvonnis van 17 oktober 2007 is een comparitie bepaald die heeft plaatsgevonden op 24 januari 2008. Van hetgeen besproken is ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan deze comparitie zijn door Dexia per fax van 10 januari 2008 aanvullende stukken ingediend. [eiser] heeft nog ingediend een “akte overlegging producties en eiswijziging” en een “akte eiswijziging.” Voornoemde stukken en akten zijn aan het procesdossier toegevoegd.

Daarna is vonnis bepaald op heden.

Feiten

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

[eiser] heeft de volgende lease-overeenkomst ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia (hierna: de lease-overeenkomst). De lease-overeenkomst is totstand gekomen door bemiddeling van Spaar Select Leerdam B.V. (hierna: Spaar Select).

Nr. Contractnr. Datum Naam van de overeenkomst Leasesom

1 [nummer] 18.03.2002 Security Plus Effect Vooruitbetaling € 57.558,10

De lease-overeenkomst is aangegaan, behoudens tussentijdse beëindiging, voor een periode van 60 maanden, en bepaalt onder meer dat [eiser] voor een totaal aankoopbedrag van € 36.544,90 (de hoofdsom) effecten leaset. Hij diende bij vooruitbetaling aan rente te voldoen € 16.810,80 , op of omstreeks de 59ste maand € 50,- en aan het einde van de looptijd de restant hoofdsom van € 36.494,90. Laatstgenoemd bedrag zou in principe worden verrekend met de opbrengst van de geleasete effecten. Dexia garandeerde, bij beëindiging van de lease-overeenkomst na 60 maanden, dat die opbrengst minimaal gelijk zou zijn aan de hoofdsom.

Op 15 maart 2007 is de overeenkomst geëindigd vanwege het verstrijken van de overeengekomen looptijd. Het koersverlies is conform de voornoemde garantie gecompenseerd. Voor wat betreft het in totaal aan Dexia betaalde bedrag, het totaalbedrag aan ontvangen en/of verrekende dividenden en andere gegevens inzake de lease-overeenkomst wordt verwezen naar de aan dit vonnis gehechte bijlage (hierna: de bijlage).

[eiser] heeft inzake de lease-overeenkomst € 16.810,80 aan Dexia voldaan, hetgeen hij heeft gefinancierd door middel van een hypothecaire lening. [eiser] heeft in totaal € 704,09 aan dividend ontvangen. [eiser] heeft voorts enig fiscaal voordeel genoten.

[eiser] was ten tijde van het aangaan van de hieronder bedoelde overeenkomst in de volgende omstandigheden: hij was 43 jaar oud, zijn echtgenote 41 jaar. [eiser] had een HBO opleiding tot analist gevolgd en was analist van beroep, zijn echtgenote had een MBO opleiding tot doktersassistente gevolgd, hetgeen ook haar beroep was. Het netto gezinsinkomen per jaar bedroeg circa € 28.500,-. Geen van beiden had beleggingservaring. Zij hadden voorts circa € 13.950,00 aan vermogen.

Vorderingen [eiser]

[eiser] vordert, na wijziging van eis,

om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

De lease-overeenkomst nietig te verklaren en Dexia te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van zijn schade ad € 16.810,80 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

Dexia te veroordelen tot vergoeding aan [eiser] van zijn schade ad € 16.810,80 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair:

de lease-overeenkomst te wijzigen in die zin dat de verplichting van [eiser] jegens Dexia voortvloeiende uit de lease-overeenkomst om een eventuele restschuld te voldoen komt te vervallen en/of te beschouwen als een overeenkomst die strekt tot de aankoop van aandelen ter waarde van de inleg ad € 16.810,80, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijziging;

Dexia te veroordelen de registratie van [eiser] bij het BKR inzake de lease-overeenkomst door te laten, en Dexia te veroordelen in de proceskosten.

Standpunten [eiser]

[eiser] legt aan zijn vorderingen hoofdzakelijk ten grondslag dat de lease-overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 lid 2 BW omdat Dexia ten tijde van het aangaan daarvan niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK). Voorts beroept [eiser] zich op onrechtmatig handelen aan de zijde van Dexia, met name omdat Dexia haar uit de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer voortvloeiende informatieverplichting heeft geschonden. [eiser] stelt dat de lease-overeenkomst gewijzigd dient te worden. Volgens [eiser] is Dexia aansprakelijk voor de door hem geleden schade, waarbij hij aanspraak maakt op de wettelijke rente.

Standpunten Dexia

Dexia betwist de vorderingen van [eiser] en voert daartoe, kort gezegd, aan dat de WCK niet op de lease-overeenkomst van toepassing is, dat Dexia niet toerekenbaar is tekort geschoten en geen zorgplichten heeft geschonden. Dexia stelt niet aansprakelijk te zijn voor het handelen van Spaar Select. Voorts stelt Dexia dat er geen schade is. Voor zover nodig beroept Dexia zich op art. 6:101 BW. Volgens Dexia is er geen plaats voor wijziging van de lease-overeenkomst. Tenslotte betwist Dexia de schade, althans daarvoor aansprakelijk te zijn.

Beoordeling van de vorderingen

In het vonnis van deze rechtbank van 27 april 2007, LJN: BA 3914, zijn in een soortgelijk geschil een aantal rechtsvragen beantwoord en beoordelingsmaatstaven gegeven, waarvan voor dit geding met name van belang zijn:

huurkoop en bevoegdheid (rov 8.1);

aansprakelijkheid voor tussenpersonen (rov 8.7);

toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR) (rov 8.8);

nakoming zorgplicht (rov 8.9);

verdeling van het nadeel (rov 9).

De kantonrechter neemt de overwegingen uit het vonnis van 27 april 2007 op deze onderdelen over, voor zover daarvan hierna niet wordt afgeweken. In het onderhavige geval komt dat neer op het volgende.

Bevoegdheid

Een lease-overeenkomst als de onderhavige wordt aangemerkt als huurkoop. De kantonrechter is derhalve bevoegd.

Aansprakelijkheid voor tussenpersonen

Een effecteninstelling (als Dexia) is aansprakelijk voor gedragingen van een tussenpersoon, zoals in dit geval Spaar Select, door wiens toedoen één of meer overeenkomsten als de onderhavige tot stand zijn gekomen. Het verweer van Dexia dat dit anders is wordt derhalve verworpen.

Strijd met WCK

Bij zijn arrest van 15 november 2007 (LJN: BB7971) heeft het Gerechtshof te Amsterdam een oordeel gegeven over de toepasselijkheid van de WCK op effectenlease-overeenkomsten als de onderhavige en de eventuele gevolgen daarvan (rov 4.15 e.v.). De kantonrechter neemt de overwegingen van het hof hier over en maakt deze tot de zijne. Geoordeeld wordt dat de WCK in dit geval niet van toepassing is, zodat de daarop gebaseerde stellingen van [eiser] worden verworpen.

Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)

Dexia was bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht. Het verweer van Dexia dat de NR onverbindend is treft geen doel.

Nakoming zorgplicht en toerekening van het nadeel

[eiser] verwijt Dexia dat Dexia te zijnen opzichte de op haar rustende zorgplicht niet is nagekomen onder meer doordat Dexia niet of niet voldoende gewezen heeft op de risico’s van het onderhavige product. Dexia heeft hiertegenover gesteld dat er geen sprake was van enig risico, nu het hier een zogenaamde “garantieovereenkomst” betreft, waarbij geen sprake kan zijn van enige restschuld bij het einde van de looptijd. Dienaangaande oordeelt de kantonrechter dat Dexia hiermee weliswaar het meest in het oog springende risico van beleggen met geleend geld heeft weggenomen, maar dat neemt niet weg dat de rente die over het geleende bedrag is berekend en waarin bovendien, naar de kantonrechter aanneemt, zitten verdisconteerd de kosten die zijn gemoeid met het afdekken van het risico van koersverlies, deze leaseconstructie tot een dure vorm van beleggen maakt. Een en ander brengt met zich mee dat [eiser] zijn investering ook bij een beperkte koersdaling, en zelfs bij een beperkte koersstijging, geheel of ten dele kan verliezen. Het nettorendement kan slechter zijn dan de rente op een spaarrekening of -depot. Naar het oordeel van de kantonrechter had Dexia [eiser] met voldoende nadruk en op niet mis te verstane wijze moeten wijzen op de mogelijkheid dat het nettorendement - beduidend - lager uitvalt dan de rente op een spaartegoed.

De brochures en folders waar Dexia zich op beroept, houden een dergelijke waarschuwing niet in en door Dexia is ook niet gesteld of aangetoond dat zij op andere wijze aan deze informatieverplichting voldaan heeft. Dexia is derhalve aansprakelijk voor de als gevolg van dit tekortschieten opgetreden nadelige gevolgen. Daarbij komt nog dat niet is gebleken dat Dexia zich tenminste rekenschap heeft gegeven van de vraag of de lease-overeenkomst met haar denkbare consequenties in redelijke verhouding stond met de financiële mogelijkheden en verwachtingen van haar (potentiële) wederpartij.

Op gronden als vermeld in het vonnis van 27 april 2007 is het onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Grondslag voor de hiervoor bedoelde schatting vormen de persoonlijke omstandigheden van [eiser] die van invloed zijn op de waarschijnlijkheid dat de onderhavige overeenkomsten tot stand zou zijn gekomen indien Dexia haar zorgplicht afdoende was nagekomen, mede gelet op de verschuldigde rentetermijnen - en in dit geval niet op de gehele leasesom, nu [eiser] met betrekking tot de aankoopsom geen risico liep - en op de overige verplichtingen uit de onderhavige rechtsverhouding met Dexia. Dit betreft met name (maar niet uitsluitend) de financiële omstandigheden van [eiser] (bepalend voor de vraag of deze financiële risico's wenste te lopen en in hoeverre dat verantwoord was), de beleggingsdoelstellingen en de kennis en ervaring waarover [eiser] beschikte (zowel ten aanzien van beleggingen als daarbuiten), een en ander ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voor zover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van [eiser] om de lease-overeenkomst aan te gaan.

Zoals nader is toegelicht in het vonnis van 27 april 2007 onderscheidt de kantonrechter voor de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen in het hiervoor genoemde kader een aantal categorieën van afnemers. Op basis van de omstandigheden zoals die hiervoor onder 1.5 bij de feiten zijn vermeld, is voor [eiser] categorie 3 toepassing. Dit betekent dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 35% van het nadeel voor rekening van Dexia dient te komen en het resterend percentage voor rekening van [eiser] komt. Bij de vaststelling van dit percentage is tevens rekening gehouden met het fiscaal voordeel en de te verrekenen dividendbelasting.

In het onderhavige geval komt het nadeel neer op het bedrag dat in de bijlage achter het contractnummer van de overeenkomst onder ‘in aanmerking te nemen termijnen’ staat vermeld, te vermeerderen met het daarachter onder ‘restant hoofdsom’ vermelde restant van de hoofdsom van de geldlening en te verminderen met de vervolgens onder ‘opbrengst/garantie’ vermelde gegarandeerde opbrengst/waarde van de geleasete effecten alsmede met het onder ‘dividenden’ vermelde bedrag wegens in verband met die overeenkomst ontvangen en (eventueel) verrekende dividenden.

Het totale nadeel uit deze lease-overeenkomst bedraagt derhalve het bedrag dat in de bijlage onder ‘totaal nadeel’ staat vermeld. Hiervan dient, gelet op het in 5.8 vermelde percentage, een bedrag voor rekening van [eiser] te blijven gelijk aan het daarachter onder ‘voor rekening afnemer’ genoemde bedrag.

Door [eiser] is in het kader van de lease-overeenkomst een bedrag betaald gelijk aan het achter het contractnummer van de betreffende overeenkomst onder ‘betaald’ vermelde bedrag. Hierop dienen in mindering te worden gebracht de ontvangen dividenden als vermeld onder ‘ontvangen dividenden’ en het hiervoor berekende bedrag dat voor rekening van [eiser] dient te blijven, zodat Dexia per saldo aan [eiser] dient te voldoen het onder ‘te ontvangen’ vermelde bedrag, in casu € 5.637,35.

Wettelijke rente

De wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag is toewijsbaar zoals gevorderd, vanaf de datum van dagvaarding.

Ontbinding

De door [eiser] gevorderde ontbinding van de lease-overeenkomst wordt afgewezen. Nog daargelaten of het schenden van de zorgplicht door Dexia in de precontractuele fase als een (voor)contractuele tekortkoming kan worden geduid, zullen de gevolgen van zodanige ontbinding eveneens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid bepaald dienen te worden en zal de beslissing daaromtrent niet tot een ander resultaat leiden dan waartoe binnen het hiervoor weergegeven kader is beslist. [eiser] heeft derhalve bij deze vordering geen belang.

Wijziging van de overeenkomst

[eiser] heeft gevorderd dat de lease-overeenkomst zal worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden, zulks met een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW. Dienaangaande oordeelt de kantonrechter dat genoemd artikel toepassing mist, nu deze bepaling een alternatief biedt voor vernietigbaarheid op grond van dwaling, waarop in deze procedure geen beroep is gedaan. Voor zover [eiser] bedoelde een beroep te doen op artikel 6:258 BW wordt ook dat beroep verworpen. De daartoe gestelde schending van de informatieplicht van [eiser] kan in ieder geval niet als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt.

BKR-registratie

[eiser] heeft ingevolge dit vonnis geen betalingsverplichtingen meer jegens Dexia. Nu Dexia onbetwist heeft gesteld dat zij aanpassing van de codering ten name van [eiser] niet in de hand heeft en hooguit een verzoek tot aanpassing aan het BKR kan richten, zal de vordering met betrekking tot de BKR-registratie als na te melden worden toegewezen.

Overige stellingen

De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling meer.

Proceskosten

Gelet op de uitslag van de procedure dient Dexia te worden veroordeeld in de kosten van het geding.

veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen € 5.637,35, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend daarover vanaf 22 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Dexia in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] gevallen, -- griffierecht: € 130,00

veroordeelt Dexia om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [eiser] geen verplichtingen uit de lease-overeenkomsten meer heeft;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer en anders gevorderde;

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

Rechtbank Amsterdam Sector Kanton Amsterdam DX 06-3301 pagina - 8 -

Behoort bij vonnis d.d. 12-03-08

Rolnummer DX 06-3301

Overzicht van de gegevens per overeenkomst

Voor rekening van de afnemer blijvend percentage van het in aanmerking genomen nadeel: 65

Alle bedragen zijn vermeld in euro's.

ontvangen +

restant opbrengst/ verrekende totaal voor rekng ontvangen te

contractnr termijnen hoofdsom garantie dividenden nadeel afnemer betaald dividenden ontvangen

[nummer] 16.810,80 36.544,90 36.544,90 704,09 16.106,71 10.469,36 16.810,80 704,09 5.637,35