Ktg. Amsterdam, 27-04-2007, nr. DX06-2756

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector Kanton

Locatie Amsterdam

rolnummer: DX 06-2756

Vonnis van: 27 april 2007

F.no.: 451

Vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

1. [eiser 1],

2. [eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats],

eisers in conventie,

verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,

nader te noemen respectievelijk [eiser 1] en [eiser 2] en gezamenlijk [eisers].,

gemachtigde: mr. H.J. Bos,

t e g e n:

de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

nader te noemen Dexia,

gemachtigde: mr. J.M. Thijssen.

De procedure

De volgende processtukken zijn ingediend:

- de dagvaarding van 28 juli 2004, met bewijsstukken, inhoudende de vordering van [eisers].;

- de conclusie van antwoord – met eis in (voorwaardelijke) reconventie – van Dexia met bewijsstukken.

Bij tussenvonnis van 9 december 2004 is bepaald dat schriftelijk wordt voortgeprocedeerd. Vervolgens zijn ingediend:

- de conclusie van repliek in conventie en antwoord in (voorwaardelijke) reconventie van [eisers]., met bewijsstukken;

- de conclusie van dupliek in conventie en repliek in (voorwaardelijke) reconventie van Dexia, met bewijsstukken;

- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens akte houdende uitlating producties in conventie van [eisers]..

Na ambtshalve aanhouding tot 6 december 2005 heeft Dexia bij akte schorsing van de procedure aangezegd krachtens de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM).

Na de zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof te Amsterdam hebben [eisers]. een afschrift overgelegd van de opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 van het Burgerlijke Wetboek (BW), waarin zij verklaren niet aan de verbindendverklaring gebonden te willen zijn. Naar aanleiding daarvan is beslist dat de onderhavige procedure wordt hervat.

Daarna is vonnis bepaald op heden.

Gronden van de beslissing

Indeling van het vonnis

Het vonnis heeft de volgende onderdelen:

1. Feiten

2. Vorderingen [eisers]. in conventie

3. Standpunten [eisers].

4. Standpunten Dexia

5. Vorderingen Dexia in (voorwaardelijke) reconventie

6. Verweer [eiser 1] in (voorwaardelijke) reconventie

7. Algemene inleiding bij de beoordeling van de vorderingen en de verweren

8. Algemene beoordeling van de rechtsvragen

9. Verdeling van het nadeel; algemeen

10. Beoordeling van de vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie

De feiten

In conventie en in reconventie

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. (hierna: Labouchere). Waar hierna sprake is van Dexia wordt (worden) haar rechtsvoorganger(s) daaronder mede begrepen.

1.2. Op of omstreeks 30 november 2000 heeft [eiser 1] een effectenlease-overeenkomst ondertekend (hierna: de lease-overeenkomst) waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij Labouchere, thans Dexia. Deze overeenkomst draagt de naam "Winst-VerDriedubbelaar" en is aangegaan onder nummer 29485006. De overeengekomen totale lease-som bedraagt € 46.380,12 waarvan € 7.367,04 te betalen aan rente tijdens de gehele looptijd. Deze rente is door [eiser 1] bij vooruitbetaling voldaan uit zijn spaargeld. De aankoopsom van de geleasede effecten, aandelen Aegon, KPN en Wolters Kluwer, bedraagt € 39.013,08 (hierna te noemen de hoofdsom). De looptijd van de lease-overeenkomst was 36 maanden. Van de hoofdsom diende f 100,00 op of omstreeks de 35e maand te worden voldaan en het restant zou worden verrekend met de verkoopopbrengst van de effecten.

1.3. De lease-overeenkomst, met Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease is door Labouchere aan [eiser 1] toegezonden naar aanleiding van toezending op 19 november 2000 door [eiser 1] aan Labouchere van een aanmeldingsbon uit een advertentie. In artikel 10 van de lease-overeenkomst is vermeld dat deze wordt geacht niet tot stand te zijn gekomen en lessee aan deze lease-overeenkomst geen rechten kan ontlenen indien de lease-overeenkomst niet binnen 5 werkdagen na dagtekening door lessee getekend is geretourneerd.

1.4. [eiser 2] heeft geen schriftelijke toestemming verleend voor het aangaan van de lease-overeenkomst.

1.5. [eiser 1] was 54 jaar ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst. Zijn inkomen bedroeg destijds € 1.089,07 netto per maand. Voorts had hij een hypothecaire geldlening van € 79.411,54 waarop € 423,38 bruto per maand aan rente werd voldaan.

1.6. Op 1 december 2003 heeft Dexia een eindafrekening opgesteld, volgens welke [eiser 1] nog in totaal € 26.607,26 is verschuldigd, waarvan € 38.967,70 als restant hoofdsom, € 45,38 als eerste aflossingstermijn en € 638,30 als contractueel nog verschuldigd dividend, verminderd met de verkoopopbrengst van de effecten ten bedrage van € 13.044,12.

1.7. Bij brief van 11 mei 2004 heeft de gemachtigde van [eisers]. namens [eiser 1] de nietigheid ingeroepen van de lease-overeenkomst op grond van dwaling en aanspraak gemaakt op restitutie van de door [eiser 1] gedane betalingen dan wel op vergoeding van de door [eiser 1] geleden schade.

2. Vorderingen [eisers]. in conventie

[eisers]. vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

te verklaren voor recht dat de bovengenoemde lease-overeenkomst rechtsgeldig bij de onder 1.6. bedoelde brief buitengerechtelijk is vernietigd;

subsidiair:

deze lease-overeenkomst te vernietigen;

meer subsidiair:

- te verklaren voor recht dat Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser 1] en/of dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;

- Dexia te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser 1] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:

met veroordeling van Dexia tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 998,00, alsmede in de kosten van het geding.

3. Standpunten [eisers].

3.1. [eiser 1] stelt zich primair op het standpunt dat hij de lease-overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling. Hij was ten tijde van het sluiten van de lease-overeenkomst zich niet bewust van het feit dat hij geld leende, dat hij zijn inleg zou kunnen verliezen en aan het eind van de looptijd een schuld zou kunnen overhouden. Op dit punt heeft Dexia haar spreekplicht geschonden en had hij dientengevolge een onjuiste voorstelling van zaken. [eiser 1] meent dat de tekst van de lease-overeenkomst en de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease daaraan niet af kunnen doen nu hij die eerst heeft ontvangen na de totstandkoming van de overeenkomst, te weten het moment dat Dexia de betreffende effecten had gekocht. Indien hij zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s van het beleggen met geleend geld, zou hij de lease-overeenkomst niet zijn aangegaan. Nu de inleg afkomstig was van zijn spaarrekening en was bedoeld om eerder te kunnen stoppen met werken had Dexia moeten weten dat hij geen risico’s wenste te lopen. Dexia heeft verzuimd te informeren naar zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling en heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen. De aangegane lease-overeenkomst past niet bij zijn cliëntenprofiel. Hierdoor heeft Dexia tevens in strijd gehandeld met de artikelen 28 en 33 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR). Dexia is dan ook meer subsidiair aansprakelijk voor de op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen en/of op grond van onrechtmatig handelen voor de door [eiser 1] geleden schade, bestaande uit de nadelige financiële gevolgen van [eiser 1] uit de lease-overeenkomst.

3.2. [eisers]. stellen subsidiair dat de lease-overeenkomst, die moet worden aangemerkt als huurkoop en derhalve als koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 BW, nietig is wegens het ontbreken van de toestemming van [eiser 2] als bedoeld in art. 1:88 BW. Zij menen dat het aan Dexia is om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat [eiser 2] eerder dan 29 juli 2001 op de hoogte was van het bestaan van de lease-overeenkomst en voorts dat het niet aannemelijk is dat [eiser 2] voor genoemde datum van het bestaan van de overeenkomst op de hoogte was.

3.3. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten hebben [eisers]. gesteld dat kosten zijn gemaakt voor het inwinnen van advies, bestaande uit het vaststellen van de aansprakelijkheid, het berekenen van de schade, de buitengerechtelijke vernietiging van de lease-overeenkomst en het pogen om tot een minnelijke regeling te komen.

4. Standpunten Dexia

4.1. Dexia betwist de vorderingen van [eisers]. en voert – kort gezegd – aan dat de lease-overeenkomst niet kan worden aangemerkt als koop op afbetaling en dat [eiser 2] dan ook geen beroep toekomt op de art.1:88 en 1:89 BW. Zij betwist overigens ook dat [eisers]. ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst gehuwd waren. Voorts stelt Dexia dat toestemming ook anders dan schriftelijk kan worden gegeven en verzoekt dan ook te worden toegelaten tot het bewijs dat op andere wijze die toestemming is verleend.

4.2. Subsidiair voert Dexia aan dat het onderhavige beroep op nietigheid inmiddels is verjaard nu dit eerst bij de dagvaarding is gedaan. Dexia stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat de niet-handelende echtgenoot bekend is of behoort te zijn met de overeenkomst. Volgens Dexia is het binnen Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk dat beleggingsbeslissingen zoals het aangaan van een overeenkomst van effectenlease, nu het om een grote som geld gaat, met medeweten en instemming van beide partners worden genomen en dat uitgaande van een normale gezinssituatie niet is vol te houden dat [eiser 2] niet vanaf het begin van de looptijd van de overeenkomst van het bestaan hiervan op de hoogte was. Ook is volgens Dexia niet onwaarschijnlijk dat [eisers]. voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben overlegd over het aangaan van de overeenkomst, wat een gebruikelijke gang van zaken binnen een gezin is. Dexia meent dat dit betekent dat [eiser 2] in ieder geval op 19 november 2000 (de kantonrechter begrijpt 30 november 2000) op de hoogte was van het bestaan van de lease-overeenkomst.

4.3. Dexia betwist voorts dat de lease-overeenkomst door dwaling tot stand is gekomen, dat zij tekort zou zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplichten of dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld. Volgens Dexia beschikte [eiser 1] bij het aangaan van de overeenkomst over alle relevante informatie en had [eiser 1] op basis van de tekst van de lease-overeenkomst en de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease kunnen weten wat de lease-overeenkomst inhield, welke verplichtingen hij aanging en welke risico’s daarbij hoorden, zodat [eiser 1] geen beroep op dwaling toekomt. Hetzelfde geldt voor het beroep op de NR nu Dexia [eiser 1] voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s en de NR niet meebrengt dat meer informatie had moeten worden ingewonnen dan zij feitelijk heeft gedaan. Bovendien meent Dexia dat art. 28 lid 1 NR niet verbindend is.

4.4. Tenslotte betwist Dexia de schade, althans betwist zij daarvoor aansprakelijk te zijn. Zij meent voorts dat door [eiser 1] genoten voordelen uit de lease-overeenkomst in aanmerking dienen te worden genomen, zoals het fiscale voordeel en het voordeel dat [eiser 1] heeft genoten nu hij een lening in het kader van de lease-overeenkomst heeft gesloten en niet een gewone lening van de hoofdsom tegen marktconforme tarieven. Dexia betwist tevens dat buitengerechtelijke incasso-activiteiten hebben plaatsgevonden.

5. Vorderingen Dexia in (voorwaardelijke) reconventie

5.1. In onvoorwaardelijke reconventie vordert Dexia [eiser 1] te veroordelen tot betaling van het onder 1.7 genoemde resterende saldo van de eindafrekening, vermeerderd met de wettelijke rente, stellende dat [eiser 1] in verzuim is met de nakoming van zijn verplichtingen uit de lease-overeenkomst.

5.2. In voorwaardelijke reconventie, namelijk voor het geval de in conventie ingestelde vordering tot vernietiging of ontbinding van de lease-overeenkomst (geheel of gedeeltelijk) wordt toegewezen, vordert Dexia [eiser 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de geleasede effecten en de waarde van bedoelde effecten op de datum van verkoop, althans van gehele of gedeeltelijke vernietiging van de lease-overeenkomst. Dexia doet een beroep op art. 6:278 BW.

6. Standpunten [eiser 1] in (voorwaardelijke) reconventie

6.1. Onder verwijzing naar het debat in conventie voert [eiser 1] naar aanleiding van de onvoorwaardelijk ingestelde tegenvordering van Dexia aan dat hij niet in verzuim is nu de lease-overeenkomst op goede gronden buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel vernietigd dient te worden.

6.2. Onder verwijzing naar het debat in conventie voert [eiser 1] naar aanleiding van de voorwaardelijk ingestelde tegenvordering van Dexia aan dat geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van Dexia. Art. 6:278 BW is volgens [eiser 1] in dit geval niet van toepassing.

7. Algemene inleiding bij de beoordeling van de vorderingen en de verweren

7.1. Dexia en enkele van haar rechtsvoorgangsters hebben vanaf medio 1992, rechtstreeks of door tussenkomst van tussenpersonen, verschillende soorten effectenlease-overeenkomsten aangeboden aan consumenten. Deze overeenkomsten zijn aanvankelijk in sommige gevallen profijtelijk voor de afnemers geweest dankzij de koersontwikkeling van de effecten. Dit werd anders toen de koersen langdurig en sterk daalden. Zo daalde de AEX-index van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten. Sedert 2002 is Dexia geconfronteerd met zeer vele individuele en collectieve klachten, aanspraken en vorderingen met betrekking tot de effectenlease-overeenkomsten, die zijn gebaseerd op een verscheidenheid aan juridische grondslagen. De verkoop van deze producten is eind 2003 gestaakt. Volgens Dexia heeft zij over de periode 1992-2003 in totaal 713.540 overeenkomsten met in totaal 394.486 afnemers gesloten, neerkomend op een marktaandeel van 65%.

7.2. Bij effectenlease-overeenkomsten, zoals in deze zaak aan de orde, gaat het om overeenkomsten waarbij Dexia op zich neemt voor rekening en risico van de afnemer effecten aan te kopen, waarbij de afnemer de aankoopsom aan Dexia schuldig blijft. Het gaat hier dus om een belegging met geleend geld. De afnemer is maandelijks rente verschuldigd over de geleende hoofdsom. De rente werd bij sommige overeenkomsten geheel of gedeeltelijk op voorhand voldaan.

7.3. Ten aanzien van de aflossing van de geleende hoofdsom van de effecten gaat het om twee soorten overeenkomsten. Bij de ene soort neemt de afnemer op zich de geldlening eveneens met maandelijkse betalingen af te lossen, bij de andere soort behoefde hij de hoofdsom pas aan het eind van de looptijd af te lossen. De eerste soort wordt aangeduid als "aflossingsproduct", omdat daarbij de hoofdsom bij de overeengekomen uitvoering aan het einde van de looptijd geheel is afgelost met de maandelijkse betalingen. De andere soort wordt aangeduid als "restschuld-product", omdat de hoofdsom (ook bij uitvoering conform de overeenkomst) aan het eind van de looptijd niet is afgelost (met de maandelijkse betalingen), maar alsnog moet worden afgelost. Die aflossing geschiedt, voor zover mogelijk, uit de opbrengst van de te verkopen effecten. Het risico bestaat dat die opbrengst niet toereikend is. In dat geval blijft een restant hoofdsom bestaan, die de afnemer op andere wijze moet voldoen.

7.4. Naar schatting zijn er 300 verschillende soorten lease-producten op de markt gebracht, waarvan het grootste deel door Dexia. Bij de meeste producten varieert de overeengekomen looptijd van 3 tot 20 jaar. Doorgaans kunnen de overeenkomsten vóór afloop van de overeengekomen looptijd door de afnemer worden beëindigd, maar dan is een boete (in de vorm van de contante waarde van de gehele of gedeeltelijke nog niet vervallen rente) verschuldigd. Veel overeenkomsten voorzien erin dat de afnemer voor afloop van de contractsduur boetevrij mag beëindigen, echter steeds pas na een minimum looptijd. Die minimum looptijd was in veel gevallen 3 of 5 jaar, maar soms ook langer.

7.5. Ook bij aflossingsproducten kan na beëindiging van de overeenkomst een restant hoofdsom ter zake van de geldlening overblijven, bijvoorbeeld als niet conform de overeenkomst is afgelost of als de overeenkomst voortijdig (voor de afloop van de overeengekomen looptijd) is beëindigd.

7.6. Vanaf eind 2002 hebben Stichting Leaseverlies, Stichting Eegalease en Consumentenbond, daarin ondersteund door Vereniging van Effectenbezitters (VEB), diverse procedures tegen Dexia aanhangig gemaakt, onder meer ter zake van effectenlease-overeenkomsten. Ook andere belangenvertegenwoordigers procederen of hebben tegen Dexia geprocedeerd. Verder is Dexia partij (geweest) bij een groot aantal rechtszaken die door individuele afnemers van effectenlease-producten tegen Dexia of door Dexia tegen individuele afnemers zijn aangespannen. Bovendien is een groot aantal zaken aanhangig gemaakt bij de Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (DSI) en enkele zaken bij de Beroepscommissie van het DSI.

7.7. Op verscheidene manieren is gezocht naar een algemeen geldende minnelijke oplossing voor de geschillen. Dexia heeft in 2003 een minnelijke regeling aangeboden aan afnemers van “restschuldproducten.” Op 13 juli 2004 heeft de door de minister van Financiën ingestelde Commissie Geschillen Aandelenlease, met als voorzitter mr. M. Oosting, haar rapport uitgebracht. Haar werkzaamheden zijn niet in een minnelijke regeling uitgemond, maar het rapport bevat wel een voorstel voor een generieke regeling die gelijkenis vertoont met de hieronder te noemen WCAM-overeenkomst.

7.8. Onder leiding van dr. W.F. Duisenberg is op 28 april 2005 tussen de in 7.6 genoemde partijen de zogenoemde Duisenbergregeling overeengekomen. Op 23 juni 2005 is de zogenoemde WCAM-overeenkomst gesloten, alsmede enkele bijkomende overeenkomsten. Op 8 mei 2006 is de WCAM-overeenkomst bij "aanvullende overeenkomst" met ingang van dezelfde datum gewijzigd. Een groot aantal afnemers heeft op grond van die overeenkomsten recht op gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van (alleen) de restant hoofdsom; een kleiner deel heeft geen recht op enige vergoeding.

7.9. De in 7.6 genoemde partijen en Dexia hebben op 18 november 2005 een verzoek-schrift ingediend bij het gerechtshof te Amsterdam met – zakelijk weergegeven – het verzoek de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend te verklaren als bedoeld in art. 7:907 BW.

7.10. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033), zakelijk weergegeven, de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend verklaard en de einddatum van de opt-outmogelijkheid als omschreven in art. 1015 lid 2 sub b jo. 227 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo. art. 7:908 lid 2 BW bepaald op 31 juli 2007.

7.11. De bovengenoemde ontwikkelingen zagen in hoofdzaak op het zoeken naar generieke, algemeen geldende oplossingen voor de geschillen. De rechtbank staat voor de taak om specifieke conflictoplossingen te vinden, dus op zaaksniveau in de lopende dossiers. Dat neemt echter niet weg dat ook de specifieke oordelen van de rechtbank in individuele gevallen in een zeker generiek kader geplaatst moeten worden.

In de eerste plaats zijn de beginselen van rechtsvorming en rechtseenheid van groot belang. Hoewel de casuïstiek per dossier verschillend is, vertonen de procedures veel overeenkomsten, waarover zoveel mogelijk in gelijkluidende zin geoordeeld moet worden. Dat brengt mee dat de rechtbank een zo groot mogelijke samenhang in haar uitspraken over effectenlease wil bewerkstelligen.

In de tweede plaats is de proceseconomie van belang. De afdoening per zaak is tijdrovend, terwijl in veel procedures al geruime tijd op een oordeel wordt gewacht. Er zullen partijen zijn die de voorkeur geven aan een minnelijke oplossing van hun geschillen, maar zich ter zake mede willen oriënteren op gerechtelijke uitspraken. De rechtbank wil kenbare handvatten bieden.

7.12. De in Amsterdam en elders lopende procedures hebben formele en materiële rechtsvragen opgeleverd. Het formele aspect heeft betrekking op de bevoegdheid van de sectoren van de rechtbank: is het financiële belang maatgevend en dus (in de meeste gevallen) de sector civiel recht bevoegd of is de effectenlease-overeenkomst aan te merken als huurkoop en daarmee onderworpen aan het oordeel van de kantonrechter? De materiële aspecten betreffen de beoordeling van de inhoudelijke geschillen.

7.13. Aanvankelijk heeft Dexia zelf tegen afnemers in het gehele land vorderingen ingesteld tot betaling van onbetaalde termijnen en restant hoofdsommen. Later zijn in toenemende mate Dexia en soms tussenpersonen door afnemers gedagvaard. Dat gebeurde door individuele particulieren, al dan niet in verzameldagvaardingen, maar ook in collectieve acties op de voet van art. 3:305a BW zoals genoemd in 7.6 Nu Dexia in Amsterdam gevestigd is, nam het aantal procedures bij deze rechtbank vanaf 2003 sterk toe.

7.14. Omdat de in 7.7 en 7.8 genoemde buitengerechtelijke geschillenbeslechting niet c.q. slechts ten dele resultaat opleverde en de WCAM de mogelijkheid van opt-out biedt, is de focus thans gericht op gerechtelijke conflictoplossing. Bij deze rechtbank lopen inmiddels enkele duizenden zaken. In het merendeel van die procedures treden de afnemers op als eiser, hetzij in individuele dagvaardingen hetzij in zogenoemde verzameldagvaardingen, waarin voor meerdere (enkele tot honderden) afnemers met uiteenlopende vorderingen wordt geprocedeerd. Onzeker is thans in hoeveel zaken een opt-outverklaring zal worden afgegeven, hoeveel zaken na schikking of intrekking doorgehaald zullen worden en hoeveel nieuwe zaken nog aangebracht zullen worden. De rechtbank heeft per 1 januari 2007 als samenwerkingsverband tussen de sectoren kanton en civiel recht het Team Effectenlease opgericht, dat als taak heeft de effectenlease-procedures af te handelen buiten de normale zaakstromen om.

7.15. De rechterlijke behandeling van de effectenlease-geschillen is in veel opzichten bijzonder. In materieel opzicht liggen er veel nog niet eenduidig beantwoorde rechtsvragen, deels van dogmatische en deels van meer feitelijke aard. Voorbeelden van de eerste categorie zijn de vragen of de lease-constructies aan te merken zijn als huurkoop, of de bescherming van niet-meetekenende echtgenoten op de voet van art. 1:88/89 BW van toepassing is, of de Wet op het consumentenkrediet (WCK) geldt, hoever de zorgplicht van de effecteninstellingen strekt en welke positie tussenpersonen hebben. Voorbeelden van de tweede categorie zijn of de afnemers zich in het concrete geval kunnen beroepen op een wilsgebrek, of aan de voormelde zorgplicht is voldaan en welke overwegingen gelden ten aanzien van de verdeling van de schade, bijvoorbeeld op grond van de art. 6:2, 6:101, 6:248 en 6:278 BW. Vooral de tweede categorie vereist rechterlijk maatwerk.

7.16. De materie wordt echter niet alleen door materiële, kwalitatieve aspecten gekenmerkt, maar ook door kwantitatieve. Uit het bovenstaande blijkt dat er grote aantallen procedures lopen die eerst onder de WCAM-schorsing vielen en – gelet op die omvang – thans niet op korte termijn in rechte afgehandeld kunnen worden. Omdat het debat over de uiteenlopende rechtsvragen nog niet is afgerond, kunnen partijen zich in hun verwachtingen over de afloop van de procedure slecht oriënteren. Hun beslissingen, waaronder het besluit om al dan niet gebruik te maken van de opt-outregeling van de WCAM, worden sterk bepaald door duiding van de voorhanden (lagere) rechtspraak in de uiteenlopende individuele zaken.

7.17. Uit de uitspraken op het gebied van de effectenlease – van rechterlijke instanties en van de Klachten- en Beroepscommissie van het DSI – blijkt dat de materie vanuit zeer verschillende invalshoeken benaderd wordt. De uitkomsten lopen daarom ook uiteen, nog los van de beoordeling van de casuïstiek in het individuele dossier. De rechtbank heeft zich bij de formulering van de onderstaande oordelen gebaseerd op de behandelde dossiers en op de huidige stand van de rechtspraak. Dat is meer dan een momentopname, maar geen onwrikbaar gegeven. Ook na dit vonnis zullen de argumenten van partijen worden gewogen en zal acht geslagen worden op ontwikkelingen in de rechtsvorming.

7.18. De rechtbank geeft in de eerste plaats in de rechtsoverwegingen onder 8 oordelen over de dogmatische vraagstukken. Niet alle rechtsvragen zijn in het onderhavige dossier opgeworpen. Deze uitspraak wil echter de algemene, huidige inzichten van de rechtbank weergeven. In de tweede plaats heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen onder 9 een kader opgesteld, waarbinnen zij de individuele omstandigheden van het geval beoordeelt. Aldus wordt beoogd om de generieke en de specifieke aspecten van de materie met elkaar te verbinden.

8. Algemene beoordeling van de rechtsvragen

8.1. Huurkoop; bevoegdheid

8.1.1. Er is sprake van producten waarbij aandelen geleased worden en producten waarbij de afnemer zogenoemde certificaten leaset, die recht geven op de koerswaarde van een pakket aandelen in een bepaalde samenstelling. Naar het oordeel van de rechtbank dient de lease-overeenkomst in beide gevallen te worden aangemerkt als huurkoop (en derhalve ook als koop op afbetaling). De overeenkomst voldoet aan de definitie van huurkoop in art. 7A:1576h BW, heeft althans dezelfde strekking. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de rechtbank naar de overwegingen in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9721), welke overwegingen de rechtbank hier overneemt en tot de hare maakt. Kort samengevat is de rechtbank van oordeel dat huurkoop op de voet van de art. 7:47 en 7A:1576 lid 5 BW betrekking kan hebben op vermogensrechten (als de onderhavige). De afnemer heeft zich verbonden de prijs te betalen in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de aandelen aan hem/haar zijn afgeleverd. Hierbij is niet relevant of de termijnen aflossing en/of rente betreffen en evenmin welke omvang zij hebben.

8.1.2. Bij de lease van aandelen is van belang dat Dexia zich heeft verbonden de aandelen in eigendom over te dragen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de prijs. Dexia heeft zich verder verbonden de aandelen af te leveren. Zij heeft zich immers verbonden de aandelen voorwaardelijk ten name van afnemer bij te schrijven in haar administratie overeenkomstig art. 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge), en aan de afnemer kwamen, dadelijk nadat hij/zij de overeenkomst was aangegaan, alle (dividend)baten en alle waardeveranderingen van de aandelen toe.

8.1.3. Bij de lease van certificaten is van belang dat Dexia zich heeft verbonden de desbetreffende vordering in eigendom over te dragen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de prijs. Dexia heeft zich verder verbonden de vordering af te leveren. In dit verband is, naast deze voorwaardelijke overdracht, het volgende van belang: Dexia heeft aan de afnemer een eerste pandrecht op de vordering verleend (waarvan zij dadelijk mededeling diende te doen aan de uitgevende instelling); aan de afnemer kwamen, dadelijk nadat hij/zij de overeenkomst was aangegaan, alle waardeveranderingen van de vordering toe, al dan niet omdat de (dividend)baten van de effecten waarop het certificaat betrekking had direct werden verwerkt in de (koers)waarde van het certificaat.

8.1.4. Nu beide typen overeenkomsten in beginsel, behoudens andersluidende omstandigheden, kwalificeren als huurkoop is de kantonrechter bevoegd.

8.1.5. Indien de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in een concreet geval afwijkt van de hiervoor genoemde uitgangspunten zal dit tot een ander oordeel kunnen leiden. Hierna zal onder 10 worden nagegaan of dit zich voordoet in het individuele geval waarop dit vonnis betrekking heeft.

8.2. Art.1:88/89 BW; toepasselijkheid, toestemming, verjaring en gevolgen

8.2.1. Toepasselijkheid

Voor het geval een afnemer, althans de echtgenoot (waar sprake is van echtgenoot wordt in een voorkomend geval tevens gedoeld op de echtgenote en de geregistreerd partner) van de afnemer, ten aanzien van de lease-overeenkomst een beroep heeft gedaan op de nietigheid daarvan krachtens de art. 1:88 en 1:89 BW, wordt overwogen als volgt. De vraag of art. 1:88 lid 1 onder d BW van toepassing is op een effectenlease-overeenkomst als de onderhavige is bevestigend beantwoord in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9721). De overwegingen in dat arrest worden hier overgenomen. Behoudens andere specifieke omstandigheden bestaat geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. De beschermingsfunctie van het toestemmingsvereiste dient van toepassing te zijn op de gehele wettelijke regeling van de koop op afbetaling, met inbegrip van de in art. 7A:1576 lid 5 BW bedoelde vermogensrechten zoals die van de onderhavige effecten.

8.2.2. Toestemming echtgenoot

Vervolgens is de vraag aan de orde of de echtgenoot van een afnemer van de overeenkomst moet hebben geweten en of hij (op grond daarvan) geacht moet worden al dan niet impliciet zijn toestemming te hebben gegeven. Dexia heeft over dit vraagstuk betoogd dat blijkens het bepaalde in art. 7A:1576j lid 3 BW de schriftelijke vorm voor huurkooptransacties niet is voorgeschreven, zodat voor de echtgenoot niet het schriftelijke vormvereiste geldt. Het ontbreken van een akte zou niet de geldigheid van de transactie raken, maar slechts het eigendomsvoorbehoud buiten werking stellen. Dat betoog wordt niet gevolgd. Art. 1:88 lid 3 BW houdt in dat de echtgenoot schriftelijk toestemming moet verlenen, indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Nu volgens art. 7A:1576i BW huurkoop bij akte wordt aangegaan, diende de echtgenoot derhalve schriftelijk toestemming te geven voor de overeenkomst (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN: AZ9721, rechtsoverweging 2.12.3). Bij het ontbreken van een schriftelijke toestemming heeft de echtgenoot de bevoegdheid een beroep te doen op de hier bedoelde vernietigbaarheid (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN: AZ9721, rechtsoverweging 2.12.3).

8.2.3. Verjaring beroep op art. 1:88/89 BW

Voor het geval de echtgenoot van een afnemer een beroep heeft gedaan op de in art. 1:89 BW bedoelde vernietigbaarheid en Dexia de verjaring van dit beroep heeft ingeroepen, wordt overwogen als volgt. De verjaringstermijn voor dit beroep is op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW 3 jaar. De termijn vangt aan op het moment dat degene aan wie de bevoegdheid tot vernietiging toekomt bekend wordt met de overeenkomst. Niet noodzakelijk is dat deze bekend is met de juridische kwalificatie van die overeenkomst (vgl. HR 5 januari 2007, RvdW 2007, 68 en LJN: AY8771). De bekendheid van de echtgenoot met de lease-overeenkomst zal onder meer kunnen worden afgeleid uit betalingen van op grond van die overeenkomst verschuldigde bedragen die hebben plaatsgevonden vanaf de en/of-bankrekening die op naam van beide echtgenoten stond. Indien zodanige betalingen hebben plaatsgevonden moet ervan worden uitgegaan dat de echtgenoot op de hoogte was van de lease-overeenkomst, met ingang van de ontvangstdatum van de bankafschriften waarop die betalingen staan vermeld. Dan is 3 jaar later het beroep verjaard. De stelling van Dexia dat er in de Nederlandse gezinsverhoudingen van uitgegaan mag worden dat de echtgenoot er steeds van op de hoogte is wanneer de partner investeringen zoals de onderhavige doet moge in veel gevallen juist zijn maar is onvoldoende om deze bekendheid ook aan te nemen in gevallen waarin de afnemer heeft betwist dat dit ook voor hem en de echtgenoot gold. Van de afnemer mag in het kader van deze betwisting verlangd worden dat hij gemotiveerd aangeeft wanneer en aan de hand van welke feiten de echtgenoot voor het eerst kennis heeft genomen van de lease-overeenkomst(en). Bij een voldoende gemotiveerde betwisting ligt het op de weg van Dexia om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het recht om de vernietiging van art. 1:89 BW in te roepen is verjaard.

8.2.4. Gevolgen vernietiging

Indien het voormelde beroep tijdig en op juiste gronden is gedaan, is de lease-overeenkomst vernietigd. Dat betekent dat hetgeen ter zake van (uitsluitend) de lease-overeenkomst aan Dexia is betaald, dient te worden gerestitueerd (verminderd met de eventuele door de afnemer genoten opbrengsten zoals dividenden). Voor zover de vordering betrekking heeft op andere nadelen dan betalingen krachtens de lease-overeenkomst zal moeten worden onderzocht of toewijzing daarvan op één van de andere door de afnemer gestelde gronden mogelijk is. De eigendom van de geleasede effecten verblijft bij Dexia. Het beroep van Dexia op art. 6:278 BW wordt in het geval van vernietiging op grond van art. 1:88 BW afgewezen. Weliswaar draagt ook afnemer een eigen verantwoordelijkheid voor de door hem gekozen belegging, maar dat kan er niet toe leiden dat op de restitutieplicht van Dexia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gekort behoort te worden. Aan art. 1:89 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de partner, c.q. het gezin, beschermd dient te worden tegen verplichtingen als bedoeld in art. 1:88 BW die zonder toestemming van de ene partner door de ander zijn aangegaan. Hiermee is niet te verenigen dat op de restitutieplicht van Dexia gekort zou worden op grond van omstandigheden die niet aan enige gedraging van die andere partner toegerekend kunnen worden (vgl. het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, LJN: AZ9721).

8.3. Strijd met WCK en andere wetten en regelingen

8.3.1. Dexia beschikte niet over een vergunning krachtens de WCK, op welke grond de (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst is bepleit. Daarnaast wordt aangevoerd dat er sprake is van nietigheid van de overeenkomst, dan wel een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens de afnemer, wegens strijd met andere wetten en regelingen zoals de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), de Colportagewet, de Wet op de identificatieplicht (WID), met bepalingen in of krachtens de Wet identiteitsvaststelling bij financiële dienstverlening, de Wet identificatie bij dienstverlening (WIF), en/of met de Algemene Bankvoorwaarden. Naar aanleiding daarvan wordt overwogen als volgt.

8.3.2. Indien de overeenkomst op een van de bovenbedoelde gronden zou worden vernietigd, ontstaan daaruit voor beide partijen verplichtingen. Enerzijds zal Dexia de reeds geleverde prestaties ongedaan dienen te maken (er is dan sprake van onverschuldigde betaling). Anderzijds zal in dat geval, op grond van art. 6:278 BW, de waardedaling van de geleasede effecten voor rekening van de afnemer komen. Beide verplichtingen dienen te worden beoordeeld en (zonodig) beperkt (eventueel tot nihil) met toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Die maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de daarbij in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden van het individuele geval zijn dezelfde als welke dienen te gelden zonder toepasselijkheid van de betreffende wet, waardoor het eindresultaat in beide gevallen hetzelfde zal zijn. Voorts dient Dexia in de onderhavige gevallen ook buiten hetgeen is bepaald in de WCK en de andere bedoelde wetten en regelingen reeds aan een zorgplicht te voldoen waaraan hoge eisen worden gesteld. Niet valt in te zien dat er een verschil bestaat tussen laatstbedoelde algemene zorgplichten – waaraan hierna zal worden getoetst – en de zorgplichten die de hier bedoelde wetten en regelingen in het algemeen beogen te waarborgen.

8.3.3. De slotsom is dat het beroep op de WCK en/of op de bovenbedoelde andere wetten en regelingen in beginsel niet tot een ander oordeel kan leiden omtrent de (door elk van partijen te dragen) gevolgen van het aangaan van de betreffende overeenkomst, dan zou hebben te gelden zonder een zodanig beroep. Uit het voorgaande volgt dat er voldoende gronden bestaan om de toepasselijkheid van de WCK en de andere hier bedoelde wetten en regelingen in het midden te laten.

8.4. Misleidende reclame

8.4.1. Maatstaf bij de vraag of sprake is van misleidende reclame is – kort gezegd – hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument bij kennisneming van de betreffende reclame (HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374).

8.5. Dwaling

8.5.1. Een persoon die overweegt een overeenkomst aan te gaan, is tegenover de wederpartij gehouden om, binnen redelijke grenzen, maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken met die overeenkomst instemt. Uit die verplichting volgt dat van een potentiële afnemer mag worden verwacht dat hij deze overeenkomst zorgvuldig leest alvorens ermee in te stemmen en zich naar vermogen inspant om de reikwijdte van zijn daaruit volgende verplichtingen en risico’s te begrijpen. Als hij nalaat zich op de hier bedoelde wijze te informeren en vervolgens onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst aangaat, komt die onjuiste voorstelling voor zijn eigen risico. In dat geval kan zij krachtens art. 6:228 lid 2 BW niet tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling leiden.

8.5.2. Een en ander laat onverlet dat Dexia tekort kan zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplicht als zij de daaruit voortvloeiende waarschuwingsplicht heeft geschonden. Dat is een ander criterium dan dat geldt ten aanzien van dwaling. Op die tekortkoming kan aansprakelijkheid van Dexia berusten.

8.6. Aankoop effecten

8.6.1. Voor zover afnemer heeft bedoeld te stellen dat Dexia de in de lease-overeenkomst genoemde effecten niet daadwerkelijk heeft gekocht wordt overwogen als volgt. Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn zogenoemde WCAM-beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) op basis van een rapportage van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geoordeeld dat er onvoldoende reden is te twijfelen aan de feitelijke verwerving van de effecten door Dexia. De rechtbank ziet geen aanleiding thans anders te oordelen.

8.7. Aansprakelijkheid voor tussenpersonen

8.7.1. Bij de beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon, door wiens toedoen overeenkomsten als de onderhavige tot stand zijn gekomen, wordt aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 6:76 BW, te weten dat de schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Er is geen reden hierover anders te oordelen indien de tussenpersoon zich alleen heeft beziggehouden met het voorbereidingstraject en dit traject geleid heeft tot een overeenkomst met de effecteninstelling. Hierbij is niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de effecteninstelling. Het gaat erom dat de tussenpersoon gehandeld heeft ten voordele van de effecteninstelling. Nadelige gevolgen van gedragingen van de tussenpersoon behoren dan niet te worden afgewenteld op de wederpartij, maar dienen voor risico te komen van de effecteninstelling.

8.7.2. Dexia is derhalve aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de lease-overeenkomst. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het een eigen verantwoordelijkheid is van Dexia als bank en effecteninstelling om er zorg voor te dragen dat de afnemers van haar producten de informatie ontvangen die behoort bij haar zorgplicht. Dexia dient er op toe te zien dat tussenpersonen die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen. Een en ander vindt steun in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722, rechtsoverweging 2.15) en de beslissing van de Beroepscommissie van het DSI van 27 januari 2005 (JOR 2005, 67).

8.8. Toepasselijkheid Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer (NR)

8.8.1. Er bestaat debat over de toepasselijkheid van de NR zoals deze van kracht was ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst(en). In het voetspoor van het vonnis van deze rechtbank van 30 juni 2004, NJF 2004, 410 (LJN: AP4933), van de daaromtrent gedane uitspraken van de Klachtencommissie van het DSI van 5 februari 2004, NJF 2004, 446 en het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN: AZ9722) is de rechtbank van oordeel dat Dexia bij het aanbieden van het onderhavige product gehouden was aan de in de NR gecodificeerde zorgplicht, waaraan niet afdoet dat zij een kant-en-klaar effectenproduct aan een breed publiek aanbood. Voor zover Dexia heeft gesteld dat de NR onverbindend is treft dit geen doel, omdat de NR haar wettelijke basis vinden in art. 11 van de Wte 1995 (HR 24 november 2006, NJ 2006, 644 (LJN: AY9222)). Voorts volgen de daarin neergelegde regels ook uit de zorgplicht, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285, JOR 1998, 116 (LJN: ZC2536), heeft beslist “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”

8.9. Nakoming zorgplicht

8.9.1. De risico’s van de lease-overeenkomst zijn aanzienlijk, met name in verband met de kosten die op de afnemer van het product zijn gelegd. Daarom is een beduidende koersstijging van de geleasede effecten vereist, bemeten over de volle looptijd van de overeenkomst, om een positief rendement te behalen.

8.9.2. Dexia behoorde zich als professionele dienstverlener bewust te zijn van de gerede mogelijkheid dat de koersstijging van de desbetreffende effecten ontoereikend zou zijn om de afnemer ten minste zijn inleg terug te bezorgen en eventueel zijn (resterende) schuld uit hoofde van de lease-overeenkomst (de restant hoofdsom) aan Dexia af te lossen. Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Tenslotte behoorde Dexia de (potentiële) afnemer op niet mis te verstane wijze omtrent deze risico’s te informeren en daarvoor te waarschuwen.

8.9.3. Dat klemt temeer omdat Dexia het product voor een breed publiek beschikbaar heeft gesteld. Dexia had er op bedacht dienen te zijn dat tot haar wederpartijen personen zouden behoren die niet over voldoende inzicht in beleggen beschikken om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven. Zij heeft het product zowel rechtstreeks als via (zelfstandige) tussenpersonen aangeboden. Zodoende heeft Dexia zich voor de kwaliteit van de informatieverstrekking aan individuele (potentiële) wederpartijen ten dele afhankelijk gemaakt van die tussenpersonen. Reeds daarom diende Dexia het door haarzelf verspreide voorlichtingsmateriaal – brochures, formulieren voor het aanvragen c.q. aangaan van de overeenkomsten, (concept)overeenkomsten en bijbehorende (algemene) voorwaarden – zodanig in te richten dat degene die overwoog de onderhavige overeenkomst aan te gaan daarin nadrukkelijk de hiervoor bedoelde waarschuwing aantrof, in bewoordingen die voor de betreffende ondeskundige afnemer duidelijk zijn.

In het bijzonder is ten aanzien van een beleggingsproduct met een complexiteit die de risico's voor een niet-deskundige consument verhult, een zo compleet mogelijke en niet voor misverstand vatbare voorlichting dringend geboden. Die voorlichting diende in elk geval te waarschuwen voor de niet te verwaarlozen kans dat, afhankelijk van de ontwikkelingen op de effectenmarkten, de investering – het totaal van de contractueel voorziene termijnbetalingen – verloren zou gaan en dat in een voorkomend geval bovendien een schuld aan Dexia kon resteren.

8.9.4. In al die gevallen dat Dexia heeft nagelaten de afnemer de hiervoor genoemde informatie te geven, is zij tekort geschoten in haar zorgplicht. Hetzelfde geldt als het onderzoek van Dexia naar de bestedingsruimte van haar afnemer beperkt is gebleven tot de – voor dat onderzoek ontoereikende – vraag of deze bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) geregistreerd stond.

8.9.5.

9. Verdeling van het nadeel; algemeen

9.1. Onderzocht moet worden, voor zover het beroep op vernietiging niet slaagt, of het niet nakomen door Dexia van haar zorgplicht met zich brengt dat Dexia aansprakelijk is voor de daarvan door de afnemer ondervonden negatieve gevolgen, hierna aan te duiden als het nadeel. Het in art. 6:98 BW vereiste causaal verband tussen die tekortkoming en dat nadeel laat zich niet, althans bezwaarlijk, vaststellen omdat achteraf niet met zekerheid kan worden vastgesteld of de lease-overeenkomst tot stand zou zijn gekomen indien Dexia wel aan haar zorgplicht had voldaan. Gelet op de aard van de geschonden norm en de ernst van de schending zal derhalve moeten worden geschat wat de kans is dat de onderhavige lease-overeenkomst ook bij afdoende nakoming van de zorgplicht door Dexia tot stand zou zijn gekomen en de afnemer die zich wel bewust was van de risico’s, de kwade kansen van een koersdaling dus wenste te accepteren in het vertrouwen dat die daling zich niet zou voordoen. Indien die kans als zeer groot moet worden aangemerkt, zal Dexia niet aansprakelijk zijn voor het door de afnemer geleden nadeel. Indien die kans als zeer klein moet worden aangemerkt, zal Dexia het door de afnemer geleden nadeel dienen te vergoeden. Ten aanzien van tussen beide uitersten gelegen gevallen is het, mede gelet op de aan de art. 6:99, 6:101 en 6:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Dexia onverkort alle nadeel te laten dragen en dient het voor rekening van Dexia komende nadeel te worden verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden tot diens nadeel hebben bijgedragen. Dit overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (LJN: AU6092). Een en ander zal tot uitdrukking worden gebracht door toepassing van de hierna bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

9.2. Onder het in aanmerking te nemen nadeel zoals hierboven bedoeld, wordt verstaan het totaalbedrag van alle volgens de overeenkomst verschuldigde maandelijkse termijnen gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst, althans tot het moment dat de overeenkomst met betrekking tot de renteverplichtingen boetevrij beëindigd kon worden, te vermeerderen met het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de geldlening en te verminderen met de opbrengst van de geleasede effecten en met de aan de afnemer uitgekeerde dividenden.

9.3. De rechtbank gaat er – mede op grond van de door de afnemer doorgaans van de tussenpersoon ontvangen adviezen – vanuit dat de afnemer zich niet voor langere tijd aan de betaling van de maandtermijnen heeft willen binden, dan tot het moment dat de overeenkomst boetevrij tussentijds beëindigd kon worden. Deze termijn wordt door de rechtbank gemaximeerd tot 5 jaar na aanvang van de overeenkomst, nu een langere termijn, bijzondere omstandigheden daargelaten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaard kan worden.

9.4. De rechtbank zal in dit gedeelte van dit vonnis niet ingaan op bijzondere casusposities die zich kunnen voordoen indien de afnemer de oorspronkelijke looptijd van de lease-overeenkomst na het verstrijken daarvan heeft verlengd en/of indien hij de overeenkomst wel eerder boetevrij had kunnen beëindigen, maar zulks heeft nagelaten. De rechtbank zal hieromtrent nader beslissen aan de hand van de omstandigheden van het geval, indien zich zodanig geval voordoet.

9.5. Voor zover de vorderingen van partijen betrekking hebben op financieringskosten van de afnemer of administratie- of beëindigingskosten van Dexia, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat, gegeven het resultaat van de toepassing van de in voorgaande overwegingen bedoelde uitgangspunten, die kosten voor rekening en risico blijven van degene die de betreffende kosten heeft gemaakt, respectievelijk van degene die deze kosten reeds draagt.

9.6. De onder 9.1 bedoelde schatting en de toerekening van het nadeel aan ieder van partijen dienen plaats te vinden op basis van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn met name van belang de persoonlijke en financiële situatie van de afnemer en de kennis en ervaring die bij de afnemer, mede gelet op zijn opleidingsniveau, op beleggingsgebied verondersteld mogen worden op het moment dat hij de lease-overeenkomst aanging. Ook andere omstandigheden kunnen een rol spelen, voor zover aangenomen kan worden dat die omstandigheden van wezenlijke invloed zijn geweest op de beslissing van de afnemer om de overeenkomst aan te gaan. Een van die omstandigheden is dat de afnemer in het algemeen ook een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de gevolgen van zijn keuze tot het aangaan van de lease-overeenkomst.

9.7. De rechtbank zoekt in de haar voorgelegde effectenlease-geschillen bij de toerekening van het nadeel aansluiting bij het hierna te bespreken categoraal model. Bij het opstellen van het model is getracht een redelijke balans te vinden tussen de vele onderling vaak sterk van elkaar afwijkende uitspraken en opvattingen in lease-procedures, zoals die inmiddels bekend zijn geworden van gerechtelijke instanties, de Klachtencommissie van het DSI (in twee instanties), de Commissie-Oosting en de Duisenbergregeling, die inmiddels door het gerechtshof te Amsterdam algemeen verbindend is verklaard. Benadrukt dient te worden dat het model naar de huidige stand van zaken is gemaakt en dat aanpassingen dienen plaats te vinden indien toekomstige gerechtelijke uitspraken of andere ontwikkelingen of met het model in de praktijk opgedane ervaringen daartoe aanleiding geven.

9.8. In het model zijn beleggingservaring, opleidingsniveau, vermogen (eigen huis en de daarop drukkende hypotheekschuld tellen hiervoor niet mee) en inkomen van de afnemer als indicatieve factoren verwerkt. Het model werkt met bandbreedtes per categorie, die ingevuld kunnen worden al naar gelang het model in meer of mindere mate van toepassing is op de afnemer. Daarnaast laat het model ruimte voor afwijking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van bijzondere omstandigheden in individuele gevallen, zowel van financiële aard als van persoonlijke aard, of bijvoorbeeld op grond van de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen.

9.9. Indien in de procedure meerdere lease-overeenkomsten betrokken zijn, al dan niet ook op naam van de partner, dan dienen de nadelen van alle lease-overeenkomsten voor de toepassing van het model bij elkaar te worden opgeteld.

9.10. Het model kent vier categorieën, waarbij Dexia de daarbij aangegeven percentages van het door de afnemer geleden nadeel dient te dragen. Voor zover de afnemer door hem verschuldigde termijnen of een restant hoofdsom nog niet heeft betaald, wordt hij gekweten voor die verplichtingen, behoudens tot het aan hem toe te rekenen percentage van het nadeel. Hierbij wordt opgemerkt dat de per categorie genoemde omstandigheden telkens cumulatief gelden, tenzij anders aangegeven. Voorts wordt vermeld dat onder netto gezinsinkomen mede wordt verstaan het inkomen van de echtgenoot dan wel de partner met wie de huishouding duurzaam wordt gedeeld.

Categorie-indeling

De hierna genoemde gegevens hebben betrekking op de situatie ten tijde van de totstandkoming van de lease-overeenkomst(en).

Categorie 1: 75% tot 85% van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van de afnemer. Deze categorie geldt voor afnemers die aan de volgende voorwaarden voldoen:

geen enkele beleggingservaring

en geen of nagenoeg geen vermogen

en netto gezinsinkomen minder dan € 15.000,00 per jaar (€ 1.250,00 per maand)

en laag opleidingsniveau en geen voor beleggen relevante beroepservaring.

Categorie 2: 55% tot 65% van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van de afnemer.

Dit is de categorie voor een ieder die niet onder één van de andere categorieën valt.

Categorie 3: 30% tot 40% van het nadeel voor rekening van Dexia, en het resterend percentage voor rekening van de afnemer.

Deze categorie geldt voor afnemers die aan de volgende voorwaarden voldoen: geen relevante beleggingservaring

en vermogen minimaal 1x de lease-som

en/of een jaarlijks netto gezinsinkomen zowel meer dan € 15.000,00 als meer dan 2/3 deel van de lease-som.

Categorie 4: 5% tot 15% van het nadeel voor rekening van Dexia en het resterend percentage voor rekening van de afnemer. Deze categorie geldt voor afnemers die aan de volgende voorwaarden voldoen:

redelijke beleggingservaring (open norm)

en vermogen minimaal 1x de lease-som

en/of een jaarlijks netto gezinsinkomen zowel meer dan € 15.000,00 als meer dan 2/3 deel van de lease-som.

9.11. Nadat partijen met elkaar hebben afgerekend zoals de rechtbank nog nader zal beslissen, zullen zij uit hun rechtsverhouding geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben en zal de eigendom van de effecten bij Dexia verblijven.

10. Specifieke beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie

10.1. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, tot anders wordt aangegeven. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.

Huurkoop en art. 1:88 BW

10.2. Gelet op hetgeen hiervoor in 8.1.1 is overwogen wordt de onderhavige lease-overeenkomst aangemerkt als huurkoop en derhalve als koop op afbetaling.

10.3. Dexia heeft betwist dat [eisers]. ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst met elkaar waren gehuwd. Anders dan [eisers]. menen ligt het op de weg van [eisers]. om dit aan te tonen, door een behoorlijk bewijsstuk van hun huwelijk, zoals een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie, over te leggen. Een dergelijk stuk zullen zij ter gelegenheid van de hierna te bepalen comparitie van partijen alsnog in het geding kunnen brengen. Ervan uitgaande dat [eisers]. het bestaan van hun huwelijk zullen kunnen aantonen, is het door Dexia gedane bewijsaanbod ter zake van het anders dan schriftelijk verleend hebben van toestemming voor het aangaan van de lease-overeenkomst, onder verwijzing van hetgeen hiervoor in 8.2.2. is overwogen, niet relevant. Dexia zal dan ook niet tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten. Zoals hiervoor in 8.2.3 is overwogen ligt het op de weg van [eisers]. deze stellingen gemotiveerd te betwisten. Het is dan ook aan [eisers]. om nader te stellen en te onderbouwen wanneer en onder welke omstandigheden [eiser 2] bekend is geworden met de lease-overeenkomst. Vorenstaande is aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten bij welke gelegenheid partijen hun stellingen op dit punt nader zullen kunnen concretiseren, waarna de kantonrechter zo nodig nader zal beslissen over een eventuele bewijslevering op dit punt.

10.4. Voor het geval het beroep van Dexia op verjaring slaagt wordt het volgende overwogen:

Dwaling

10.5. Gelet op het bepaalde in artikel 10 van de lease-overeenkomst zoals hiervoor in 1.3. weergegeven en nu voorts niet is gesteld noch gebleken dat [eiser 1] zonder ondertekening verplichtingen jegens Dexia zou hebben, is de lease-overeenkomst tot stand gekomen nadat [eiser 1] kennis heeft kunnen nemen van de tekst van de lease-overeenkomst en de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease. Vorenstaande brengt mee dat het beroep op dwaling wordt verworpen. Uit de inhoud van die stukken had [eiser 1] kunnen en moeten afleiden dat er sprake was van een lening met renteverplichtingen voor de financiering van ten behoeve van hem gekochte effecten, en van een verplichting tot het op enig moment voldoen van het aankoopbedrag. De lease-overeenkomst geeft bovendien aan welke rente in rekening wordt gebracht en wat de totale lease-som is. Bij vragen daaromtrent had (ook) van [eiser 1] enig nader onderzoek mogen worden verwacht. Er dient in zijn algemeenheid van te worden uitgegaan dat ieder die in effecten belegt, en ook [eiser 1], zich ervan bewust dient te zijn dat koersen van effecten ook kunnen dalen. Dit laat echter onverlet dat Dexia tekort kan zijn geschoten in de nakoming van haar zorgplicht.

Zorgplicht

10.6. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in de 8.8 en 8.9 reeds is overwogen met betrekking tot de zorgplicht is door Dexia onvoldoende onderbouwd dat zij ten aanzien van [eiser 1] haar zorgplicht is nagekomen. Niet is immers gesteld of gebleken dat Dexia de in voornoemde rechtsoverwegingen bedoelde informatie en waarschuwing heeft verstrekt en evenmin dat Dexia – anders dan door middel van de BKR-toets – zich heeft geïnformeerd over de bestedingsruimte van [eiser 1].

10.7. Voor de beoordeling van de gevolgen van de schending van de zorgplicht aan de hand van het hiervoor in 9 omschreven model, is onvoldoende informatie voorhanden, in het bijzonder over de persoonlijke en financiële situatie van [eisers].. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen zullen de voor de toepassing van bedoeld model relevante omstandigheden ter sprake komen. Tevens zal bij die gelegenheid worden onderzocht of een schikking mogelijk is. Met betrekking tot de door Dexia gestelde voordelen die uit hoofde van de lease-overeenkomst door [eiser 1] zouden zijn genoten, wordt thans reeds overwogen dat bij toepassing van vorenbedoeld model het voordeel dat [eiser 1] volgens Dexia heeft genoten omdat hij geen lening van de hoofdsom tegen marktconform tarief hoefde aan te gaan, niet in aanmerking zal worden genomen reeds op grond dat [eiser 1] heeft betwist dat hij een dergelijke lening zou zijn aangegaan en Dexia ook niet nader heeft onderbouwd dat [eiser 1], in het geval hij de lease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan, een dergelijke lening zou hebben afgesloten.

10.8. [eisers]. worden verzocht op voorhand ten behoeve van de comparitie van partijen schriftelijk een opgave te verstrekken van de navolgende gegevens zoals die waren ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst, zo mogelijk onderbouwd met stukken:

- leeftijd [eiser 2]

- (voormalig) beroep [eisers].

- opleiding/zakelijke beroepservaring [eisers].

- netto gezinsinkomen

- vermogen

- effectenbeleggingen in de twee voorafgaande jaren

- een gespecificeerd overzicht van het totaal geleden nadeel, waarin tevens de in verband met de leaseovereenkomst(en) c.a. genoten voordelen (zoals ontvangen dividenden en fiscale voordelen) zijn verwerkt.

- opgave buitengerechtelijke incasso-activiteiten.

10.9. De hiervóór in 10.3 en 10.8 bedoelde gegevens en schriftelijke stukken, eventueel aangevuld met andere door één van partijen ter gelegenheid van de comparitie over te leggen stukken, dienen uiterlijk 5 werkdagen voor de datum van de comparitie ter griffie te zijn ingediend – waarbij uit veiligheidsoverwegingen geen gebruik kan worden gemaakt van het hierna te noemen e-mailadres – onder gelijktijdige verzending van een afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) de wederpartij. Stukken die te laat worden ingediend kunnen buiten beschouwing worden gelaten zonder de mogelijkheid deze later alsnog over te leggen.

10.10. Op de rolzitting van 23 mei 2007 zal een datum voor de comparitie worden bepaald, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest om tot uiterlijk twee werkdagen voor die zitting hun verhinderdata (in een periode van 2 tot 8 weken daaropvolgend) schriftelijk op te geven per e-mail (Administratie.effectenleaseteam.amsterdam@rechtspraak.nl), fax (020-5411020) of per post. Partijen dienen daarbij zittingsdatum en rolnummer te vermelden.

Indien een partij niet of niet tijdig haar verhinderdata opgeeft, zal haar – behoudens in geval van calamiteiten – na vaststelling van de zittingdatum geen uitstel meer worden verleend.

10.11. Gelet op vorenstaande zal de door [eisers]. gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen nu thans in de onderhavige procedure het eventuele nadeel van [eiser 1] dat voor rekening van Dexia komt, kan worden vastgesteld.

10.12. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

I. bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van woensdag 23 mei 2007 te 10.00 uur voor dagbepaling verschijning van partijen;

II. wijst er op dat de verhinderdata kunnen worden opgegeven zoals hiervoor vermeld;

III. houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter