HR, 24-11-2020, nr. 19/02298

Het gaat in deze zaak om het volgende. De bevoegde justitiële autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) hebben een internationaal rechtshulpverzoek aan Nederland gedaan en verzocht om assistentie bij een strafrechtelijk onderzoek.1.Ter uitvoering van dat verzoek zijn op 5 april 2018 onder de klaagster op grond van art. 94 Sv goederen in beslag genomen en gegevens vastgelegd. De klaagster heeft in dat verband op 19 april 2018 een klaagschrift op de voet van art. 552a Sv ingediend bij de rechtbank Midden- Nederland en daarbij de teruggave van de inbeslaggenomen zaken en vastgelegde gegevens verzocht. Dit klaagschrift is door de rechtbank op 26 november 2018 in het openbaar behandeld en bij beschikking van 17 december 2018 heeft de rechtbank het beklag ongegrond verklaard.

Namens de klaagster is tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld en mr. A.B.G.T. von Bóné, advocaat te Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Er bestaat samenhang met de zaak onder nr. 19/02297. Door de rechtbank Midden-Nederland is op 10 oktober 2018 in een procedure ex art. 552p (oud) Sv verlof verleend de in beslag genomen stukken te doen overdragen aan de bevoegde autoriteiten van de VS. Deze procedure is met toepassing van art. 23 lid 6 Sv in beslotenheid en in afwezigheid van de klaagster gevoerd. Toen de klaagster op een gegeven moment op de hoogte is gekomen van het dictum van deze beslissing, heeft de klaagster hiertegen op 23 november 2018 beroep in cassatie ingesteld. In deze samenhangende zaak heeft de Hoge Raad op 2 juni 20202.het cassatieberoep van de klaagster niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat het te vroeg is ingesteld.3.De beschikking van de rechtbank d.d. 10 oktober 2018 is dus nog niet onherroepelijk.

Tot slot moet nog worden opgemerkt dat voorafgaand aan deze conclusie door mij op 23 juni 2020 een rolconclusie4.is genomen en door de rolraadsheer van de Hoge Raad op 10 juli 2020 een rolbeslissing5.is gegeven over een aantal verzoeken van het openbaar ministerie omtrent het verstrekken van stukken aan de klaagster in deze cassatieprocedure. Ditzelfde is geschied in de hiervoor genoemde samenhangende verlofzaak, waarin mijn ambtgenoot Hofstee heeft geconcludeerd.6.Daarnaast is namens het openbaar ministerie onder meer verzocht het onderhavig cassatieberoep met gesloten deuren en in afwezigheid van de klaagster en haar raadsman te behandelen en ervan af te zien de door de Hoge Raad te nemen beschikking in het openbaar uit te spreken. De in art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad heeft in dat verband in een tussenbeschikking van 8 september 20207.deze verzoeken afgewezen en de zaak naar de rolzitting verwezen teneinde mij in de gelegenheid te stellen mij over de cassatiemiddelen uit te laten. Dat zal ik in deze conclusie doen.

De rechtbank heeft onder meer als volgt op het klaagschrift beslist:

‘’Het klaagschrift is gericht tegen (het voortduren van) de inbeslagneming en (daarmee kennelijk tevens) tegen het uitblijven van een last tot teruggave van het inbeslaggenomene aan klager.

De rechtbank heeft kennis genomen van het dictum van de beslissing van de meervoudige raadkamer van deze rechtbank naar aanleiding van de vordering tot verlof ex art. 552p, tweede lid Sv van 10 oktober 2018, van voornoemd klaagschrift en de schriftelijke verklaring (met bijlagen) van de officier van justitie A.M. Dingley d.d. 15 november 2018. (…)Overwegingen

De raadsman van klager heeft in raadkamer allereerst betoogd dat de Verenigde Staten geen rechtsmacht in deze zaak hebben. De VS kan daarom ook niet met succes een beroep doen op het Verdrag van 12 juni 1983. [klaagster] is bovendien nooit in de territoriale wateren van de VS geweest.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat er geen sprake is van een strafbaar handelen dat in beide landen strafbaar is. De kernbron voor het vermeend strafbaar handelen en de grondslag van de zoeking en de inbeslagneming (te weten het rechtshulpverzoek en andere relevante documenten/ correspondentie) is niet vrijgegeven. Indien de rechtbank het verzoek om dit te kunnen toetsen, afwijst, is klager van mening dat de zoeking en inbeslagneming onrechtmatig is.

Doordat de 552p Sv-procedure is gevoerd, die procedure in strijd is gevoerd met de wet (552p Sv en 23 Sv), de beginselen van behoorlijke procesorde (hoor en wederhoor) en op grond van een onjuist gehanteerde maatstaf, is klager geen eerlijke en evenwichtige procedure gegeven. Het doorkruist bovendien een eerlijke procedure in deze zaak zodat sprake is van een onherstelbare schending van het recht op een fair trial ex art. 6 EVRM.

Het klaagschrift dient daarom gegrond te worden verklaard en alle in beslag genomen zaken dienen te worden geretourneerd.

Deze in beslag genomen zaken betreft privacy- en bedrijfsgevoelige informatie die niets van doen heeft met de zeereis van het zeeschip [A] , aldus de raadsman.De officier van justitie heeft zich verzet tegen een aanhouding van de zaak teneinde de officier van justitie te gelasten onder meer het rechtshulpverzoek te verstrekken en deze stukken te kunnen toetsen. De officier van justitie heeft zich ook verzet tegen teruggave van de in beslag genomen goederen.

Volgens de officier van justitie is er sprake van jurisdictie van de VS in deze zaak en is het rechtshulpverzoek gebaseerd op een Verdrag, - het Verdrag aangaande Wederzijdse Rechtshulp tussen de VS en Nederland (2004). Voorts heeft de officier van justitie betoogd dat er sprake is van dubbele strafbaarheid. Het verzoek was voor inwilliging vatbaar; het OM heeft dan ook de plicht om de in beslaggenomen goederen aan de verzoekende autoriteiten in de VS over te dragen. Het geheim houden van stukken is in deze zaak mogelijk. Dit belang is boven het belang van verdachte gesteld. In de art. 552p Sv-procedure is gesteld waarom de VS de geheimhouding van stukken wil en dit is toegestaan door de meervoudige raadkamer. De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat thans de art. 552p Sv-procedure en hetgeen daaromtrent is aangevoerd, niet relevant is. Het betreft nu enkel de beoordeling van het klaagschrift op grond van artikel 552a Sv, en dit is een summiere/ marginale toets.

Maatstaf is of het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave van hetgeen bij klager in beslag is genomen. Daarbij is in dit geval van belang dat het voortduren van het beslag nodig is voor het aan de dag brengen van de waarheid in de strafzaak.

Het OM is -anders dan de raadsman- van oordeel dat privacy-, bedrijfsgevoelige informatie en het mogelijk commercieel nadeel voor klager geen criteria zijn of goederen in beslag genomen kunnen worden. Er is in deze zaak een belang van strafvordering aanwezig, zodat het klaagschrift voor zowel het fysieke als het digitale beslag ongegrond dient te worden verklaard.

Ten aanzien van de vele fysieke documenten en digitale data die in beslag zijn genomen, kan van de opsporing niet worden gevraagd om te beoordelen welke inbeslaggenomen zaken kunnen worden teruggegeven, aldus de officier van justitie.In het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek vanuit de VS zijn goederen in beslag genomen.

Door de rechtbank is op 10 oktober 2018 in een procedure ex art. 552p Sv beslist dat deze goederen aan de VS kunnen worden overgedragen. Door klager is cassatie ingesteld tegen deze beslissing.

Door klager is op grond van art. 552a Sv een klaagschrift ingediend.

Maatstaf bij de beoordeling van het onderhavige klaagschrift is of het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave van hetgeen bij klager in beslag is genomen. Dit is een marginale toetsing. Nu beslag is gelegd op de voet van artikel 94 Sv is daarbij in dit geval van belang of het voortduren van het beslag nodig is voor het aan de dag brengen van de waarheid in een strafzaak, het voortduren van het beslag nodig is voor het aantonen van het wederrechtelijk verkregen voordeel en het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, het voorwerp zal verbeurd verklaren of onttrekken aan het verkeer.

Klager is in zijn overgelegde pleitnota en ook mondeling ingegaan op de volgens hem onjuiste beslissing genomen in het kader van de procedure ex art. 552p Sv. Zoals vermeld heeft de klager cassatie ingesteld zodat reeds daarom de in het kader van de procedure ex art. 552p Sv aangevoerde argumenten geen bespreking behoeven.

Het klaagschrift in het kader van de onderhavige procedure is ingekomen op 19 april 2018. Op het klaagschrift in het kader van de procedure ex art. 552p Sv is op 10 oktober 2018 een beschikking gekomen waartegen op 23 november 2018 cassatie is ingesteld.

Alhoewel er materieel gezien in de onderhavige procedure sprake lijkt te zijn van een hoger beroep zal de rechtbank klager niet niet-ontvankelijk verklaren gelet op de hiervoor genoemde data.

De rechtbank merkt op dat in art. 552p lid 4 Sv expliciet verwezen wordt naar art. 552a Sv. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat dezelfde maatstaf van toepassing is in beide procedures. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat in het kader van art. 552p Sv het verzoek van de officier van justitie is getoetst aan voormelde maatstaf.

Omdat de maatstaf als hiervoor genoemd al door de rechtbank in acht is genomen en er op basis van die maatstaf een beslissing is genomen, zal de rechtbank het klaagschrift ongegrond verklaren.’’

Het eerste en tweede middel klagen erover dat de rechtbank het klaagschrift niet ‘inhoudelijk’ heeft beoordeeld door de ongegrondverklaring enkel te baseren op de verlofbeschikking ex art. 552p Sv, terwijl de klaagster in de daaraan voorafgaande procedure niet is gehoord. Daardoor is volgens de steller van de middelen niet gerespondeerd op de namens klaagster aangevoerde argumenten en verweren zodat de beslissing onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Het derde middel klaagt er in dat verband in het bijzonder over dat de rechtbank niet heeft gereageerd op het verweer dat de VS geen rechtsmacht heeft en om die reden de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Doordat geen inhoudelijk oordeel is gegeven, heeft de klaagster bij geen enkele instantie effectief kunnen klagen omtrent de (on)rechtmatigheid van de zoeking en inbeslagneming. Bij de behandeling van een 552a Sv zaak dient de rechtbank zich volgens de steller van het middel ervan te vergewissen dat de zoeking en inbeslagneming – ter uitvoering van een rechtshulpverzoek – rechtmatig plaatsvindt.

In deze zaak gaat het om een beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv met betrekking tot een op grond van art. 94 Sv gelegd beslag terwijl nagenoeg tegelijkertijd met betrekking tot hetzelfde beslag een verlofprocedure ex art. 552p (oud) Sv heeft plaatsgevonden. In die verlofprocedure is de klaagster niet betrokken, omdat de rechtbank ervan heeft afgezien de klaagster op te roepen en de vordering van de officier van op grond van artikel 552p (oud) Sv in een zogenaamde geheime procedure in afwezigheid van de klaagster heeft behandeld (art. 22 lid 2 en 23 lid 6 Sv).

De rechtbank heeft in de onderhavige art. 552a Sv-beklagzaak vastgesteld dat in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek vanuit de VS goederen in beslag zijn genomen en dat door de rechtbank op 10 oktober 2018 – kennelijk met betrekking tot het hele beslag – daartoe verlof is verleend.

De gegrondheid van een klacht op grond van art. 552a Sv wordt getoetst aan het strafvorderlijk belang, dat mede het belang omvat dat de in beslag genomen voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen in een buitenlands strafrechtelijk onderzoek waarop een rechtshulpverzoek aan Nederland betrekking heeft. Met het voortduren van het beslag is daarmee ook een belang van strafvordering in de zin van art. 94 Sv gediend.8.Het is dan ook vaste jurisprudentie dat het beklag op de voet van art. 552a Sv ongegrond moet worden verklaard als de rechtbank het in art. 552p Sv bedoelde verlof verleent.9.Het belang van de strafvordering dat zich tegen teruggave verzet, is dan gelegen in de voldoening aan het rechtshulpverzoek.10.

Zoals mijn voormalig ambtgenoot Knigge eerder heeft betoogd, vormen in het geval van de uitvoering van een rechtshulpverzoek de vraag of het belang van strafvordering zich tegen teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen verzet en de vraag of het in art. 552p (oud) Sv bedoelde verlof moet worden verleend twee kanten van dezelfde medaille.11.Het bedoelde verlof impliceert, nu aan rechtshulpverzoeken zoveel mogelijk het verlangde gevolg dient te worden gegeven, dat de officier van justitie niet alleen bevoegd, maar ook gehouden is de hem ter beschikking gestelde stukken van overtuiging en gegevensdragers over te dragen aan de autoriteiten van de verzoekende staat. Daarin ligt het strafvorderlijk belang dat zich tegen teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen aan de beslagene c.q. de klaagster verzet. Daarmee is, indien verlof is verleend ingevolge art 552p (oud) Sv, een ex art. 552a Sv ingediend klaagschrift tot mislukken gedoemd. Datzelfde geldt voor hetgeen in onderhavige zaak is aangevoerd met betrekking tot de rechtmatigheid van het beslag, namelijk de door de raadsman opgeworpen vraag of sprake was van rechtsmacht. Ook dit aspect wordt immers getoetst in de verlofprocedure ex art. 552p (oud) Sv.12.

Wat er ook zij van de verdere overwegingen van de rechtbank, het oordeel dat het klaagschrift ongegrond dient te worden verklaard is hoe dan ook juist. De middelen stuiten daarop af, waarbij ik ten overvloede opmerk dat deze er ten onrechte vanuit gaan dat art. 6 EVRM en de art. 358 en 359 Sv (uos) onverkort van toepassing zijn op de onderhavige beklagprocedure.

Dat de klaagster, zoals de steller van het middel aanvoert, niet in de gelegenheid is gesteld zich te voegen in de verlofprocedure maakt dat niet anders. Dat is immers inherent aan een verlofprocedure die, zoals in dit geval, vertrouwelijk is gevoerd en waarbij de verlofrechter ambtshalve toets of er (wezenlijke) bezwaren zijn tegen de verlofverlening. Aan het voorgaande doet ook niet af dat de beschikking inzake de verlofprocedure (nog) niet onherroepelijk is geworden.13.Het gevolg geven aan een verlofbeschikking voordat deze onherroepelijk is geworden strookt immers met internationaalrechtelijke verplichtingen (zie ook art. 552k (oud) Sv).14.Een en ander zou slechts anders zijn wanneer de verlofbeschikking is of wordt vernietigd, hetgeen thans (nog) niet het geval is.

Tot slot merk ik op dat ik op grond van het vorenstaande wellicht ook tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep zou kunnen concluderen vanwege een gebrek aan belang. Zover wil ik echter niet gaan aangezien de verlofbeschikking, anders dan bijvoorbeeld in HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:227 het geval was, nog niet onherroepelijk is geworden.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft bij beschikking van 17 december 2019 het klaagschrift van de klaagster op de voet van art. 552a Sv ongegrond verklaard.

Het gaat in deze zaak om de inbeslagneming van fysieke documenten en de vastlegging van gegevens onder de klaagster naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Amerikaanse autoriteiten op basis van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken.1.

Klaagster heeft op 9 januari 2019 cassatieberoep ingesteld tegen de hiervoor genoemde beschikking van de rechtbank en mr. A.B.G.T. von Bóné, advocaat te Rotterdam, heeft op 19 juni 2019 een cassatieschriftuur ingediend.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, aan de rolraadsheer van de Hoge Raad schriftelijk verzocht om vertrouwelijke behandeling van het cassatieberoep. Dit verzoek omvat de deelverzoeken om (i) aan de klaagster en haar raadsman geen afschriften van de in het verzoek omschreven processtukken te verstrekken; (ii) de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en in afwezigheid van de klaagster en haar raadsman te doen plaatsvinden; en (iii) ervan af te zien de door de Hoge Raad te nemen beschikking in het openbaar uit te spreken.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/02297. In die zaak is door [klaagster] op 23 november 2018 cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland naar aanleiding van de vordering tot verlof ex art. 552p (oud) Sv tot afgifte van de in de vordering genoemde in beslag genomen goederen aan de bevoegde autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika. Ook in deze zaak heeft het openbaar ministerie een verzoek tot vertrouwelijke behandeling gedaan, identiek aan het verzoek vermeld onder 1.4. Beide verzoeken zijn opgenomen in één brief gedateerd 9 augustus 2019 en hebben betrekking op onderhavige zaak en de samenhangende zaak.

In de samenhangende zaak is reeds door mijn ambtgenoot Hofstee een rolconclusie genomen en heeft de rolraadsheer bij de Hoge Raad een rolbeslissing genomen op het verzoek tot vertrouwelijke behandeling voor zover het de samenhangende zaak. Door de rolrechter is echter niet beslist op de verzoeken van het openbaar ministerie voor zover deze betrekking hebben op de onderhavige zaak. Daarop ziet deze rolconclusie.

De raadsman heeft in de samenhangende zaak wel reeds gereageerd op de verzoeken van het openbaar ministerie, ook voor zover die zich uitstrekken tot de onderhavige zaak.2.De reactie van de raadsman strekt ertoe dat (a) het verzoek van het openbaar ministerie zal worden afgewezen, (b) aan de raadsman een afschrift van de processtukken wordt verstrekt, (c) de behandeling van het cassatieberoep niet zal geschieden met gesloten deuren en (d) de uitspraak van de beschikking(en) in het openbaar plaatsvindt.

Voor zover voor de beoordeling van de verzoeken van het openbaar ministerie en de raadsman van belang en redelijkerwijs niet als vertrouwelijk te beschouwen, komt uit de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken het volgende procesverloop naar voren, waarbij voor een goed begrip waar nodig ook zal worden weergegeven wat er in de samenhangende zaak is gebeurd:

(i) De bevoegde justitiële autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika hebben bij internationaal rechtshulpverzoek verzocht om assistentie bij een strafrechtelijk onderzoek. Ter uitvoering van dat verzoek zijn op 5 april 2018 onder de klaagster goederen in beslag genomen en gegevens vastgelegd.

(ii) Op 14 juni 2018 heeft de officier van justitie met betrekking tot deze inbeslaggenomen goederen en gegevens een vordering tot verlof op de voet van art. 552p (oud) Sv gedaan, teneinde deze te kunnen overdragen aan de Amerikaanse autoriteiten.

(iii) De klaagster is daarvan op de hoogte gekomen door een oproeping voor de raadkamerbehandeling, die later is ingetrokken. De rechtbank heeft de vordering tot verlof in afwezigheid van de klaagster behandeld en op 10 oktober 2018 verlof verleend.

(iv) Op 19 april 2018 heeft de klaagster een klaagschrift zoals bedoeld in art. 552a Sv ingediend en daarbij de teruggave van de inbeslaggenomen zaken verzocht. De rechtbank heeft dit klaagschrift op 26 november 2018 in het openbaar behandeld en bij beschikking van 17 december 2018 het beklag ongegrond verklaard.

(v) Tegen deze beschikking heeft de klaagster op 9 januari 2019 cassatieberoep ingesteld.

(vi) Op 9 augustus 2019 is ter griffie van de Hoge Raad een brief van het Openbaar Ministerie ontvangen met daarin het in randnummer 1.4. genoemde verzoek, dat zich uitstrekt tot zowel de onderhavige zaak als de samenhangende zaak met betrekking tot de verlofprocedure.

(vii) Namens de griffier van de Hoge Raad is dit verzoek op 6 september 2019 in de samenhangende zaak aan de raadsman van de belanghebbende toegezonden. In het begeleidend schrijven is de raadsman een termijn van twee weken geboden om opmerkingen te maken over het verzoek tot geheimhouding. Aangekondigd is tevens dat de rolraadsheer een schriftelijke rolbeslissing zal nemen over het verzoek tot geheimhouding, maar dat eerst namens de procureur-generaal een (rol)conclusie over dat verzoek zal worden genomen en het openbaar ministerie en de raadsman de gelegenheid zal worden gegeven om op deze (rol)conclusie te reageren.

(viii) Bij brief van 19 september 2019, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 20 september 2019, heeft de raadsman op het verzoek tot geheimhouding van het openbaar ministerie gereageerd op de wijze als in randnummer 1.7. vermeld. Deze reactie strekt zich, zoals gezegd, uit tot zowel de verzoeken in de samenhangende als de onderhavige zaak.

(ix) Op 28 januari 20203.heeft de Hoge Raad in de samenhangende zaak een rolbeslissing genomen waarbij de rolraadsheer kort gezegd heeft bepaald dat het verzoek van het openbaar ministerie in die zaak wordt toegewezen voor zover het ertoe strekt dat aan de belanghebbende en haar raadsman niet de processtukken zullen worden verstrekt die de Hoge Raad op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv zijn toegezonden. De rolraadsheer heeft het verzoek van de raadsman toegewezen, voor zover het betreft het verstrekken van de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken en voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de belanghebbende zijn verstrekt. Tot slot heeft de rolraadsheer beslist dat het verzoek van het openbaar ministerie tot besloten behandeling in handen wordt gesteld van de in de artikel 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad.

(x) Op 2 juni 20204.heeft de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad in de samenhangende zaak de klaagster niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep omdat dit prematuur is ingesteld. Daardoor is de Hoge Raad er niet aan toegekomen te beslissen op het verzoek de behandeling van het beroep met gesloten deuren en in afwezigheid van de klaagster te doen plaatsvinden. Wel heeft de Hoge Raad het verzoek van het openbaar ministerie de beschikking niet in het openbaar uit te spreken, afgewezen, nu gelet op inhoud van die uitspraak geen sprake is van het geval waarin het belang van het onderzoek door het doen van uitspraak in het openbaar ernstig wordt geschaad.

Alvorens op de in de inleiding genoemde verzoeken nader in te gaan, zal ik in navolging van mijn ambtgenoot Hofstee5.ook in deze zaak kort de vraag bespreken of de klaagster kan worden ontvangen in haar cassatieberoep. Indien de meervoudige (raad)kamer van de Hoge Raad namelijk van oordeel is dat de klaagster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, bestaat er geen belang meer bij een beslissing op het verzoek van het openbaar ministerie tot behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en staat geen onderzoeksbelang eraan in de weg een eventuele niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep in het openbaar uit te spreken.6.

In het dossier bevindt zich een akte rechtsmiddel die vermeldt dat de raadsman op 31 december 2018 cassatieberoep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 17 december 2018. In het dossier bevindt zich ook nog een tweede akte rechtsmiddel, die inhoudt dat de raadsman op 9 januari 2019 ter griffie is verschenen om cassatieberoep in te stellen. Aan deze akte is een e-mail met bijlage van de raadsman gehecht, gedateerd 21 januari 2019, waarin de raadsman het volgende verklaart. Eerder heeft de raadsman op 31 december 2018 cassatieberoep ingesteld, maar toen was de bestreden beschikking nog niet aan de klaagster betekend. Die betekening geschiedde op 7 januari 2019. Vanwege de vrees prematuur cassatieberoep te hebben ingesteld, is de raadsman op 9 januari 2019 opnieuw ter griffie verschenen om cassatieberoep in te stellen. Toen werd geweigerd een tweede akte op te maken. Kennelijk is naar aanleiding van de e-mail met bijlage van de raadsman van 21 januari 2019 alsnog een akte opgemaakt, inhoudende dat de raadsman op 9 januari 2019 cassatieberoep heeft ingesteld. Ik merk daarbij op dat uit het dossier blijkt dat de betekening van de beschikking inderdaad op 7 januari 2019 heeft plaatsgevonden. De klaagster heeft dus tijdig cassatieberoep ingesteld en is ontvankelijk in haar beroep.

Ook indien er geen tweede akte zou zijn opgemaakt zou de klaagster, anders dan de raadsman vreesde, ontvankelijk zijn geweest in haar cassatieberoep. De Hoge Raad maakt er namelijk er in de regel geen punt van als ná de beschikking maar vóór de betekening (of toezending) daarvan cassatieberoep wordt ingesteld, ook al is dat strikt genomen dus vóór aanvang van de beroepstermijn.7.

4. De verzoeken van het OM betreffende de verstrekking van (afschriften) van processtukken

Namens het openbaar ministerie is verzocht niet over te gaan tot verstrekking aan de raadsman van de klaagster van de in de brief van 9 augustus 2019 genoemde processtukken. Het gaat hierbij in de eerste plaats om de volgende door het openbaar ministerie in zijn brief omschreven stukken die aan de Hoge Raad op de voet van artikel 434, eerste lid, Sv zijn toegezonden:

(i) Rechtshulpverzoek in Engelse en Nederlandse taal van 30 oktober 2017 met Lurisnummer [001] ;

(ii) E-mail bericht van 4 oktober 2018 met daarbij als opmerking ‘’Betreft verzoek om geheimhouding’’;

(iii) Beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingslocatie Utrecht, ex art. 552p Sv verlof van 10 oktober 2019 met als opmerking ‘’De raadsman heeft van deze beschikking slechts kop en staart gekregen, niet het inhoudelijke deel van de beschikking’’;

(iv) Processen-verbaal van de rechtbank Midden Nederland, zittingslocatie Utrecht, inzake art. 552p Sv verlof van 3 en 10 oktober 2018;

(v) Vordering art. 552p Sv verlof van het openbaar ministerie van 14 juni 2018;

(vi) Proces-verbaal verhoor van 5 april 2018 met proces-verbaalnummer 1;

(vii) Kennisgeving van beslag met daarbij als opmerking ‘’Bevat informatie over de zaak. Geen nummer, is de bijlage bij het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming’’;

(viii) Proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming van 5 april 2018 met daarbij als opmerking ‘’Geen nummer’’;

(ix) Proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming van 3 april 2018 met nummer LEFD18001-001;

(x) Proces-verbaal uitvoering rechtshulpverzoek van 11 april 2018 met nummer LEFDC18001-002;

(xi) Proces-verbaal veiligstellen data van 24 april 2018 met nummer LEFDC18001-12;

(xii) Proces-verbaal veiligstellen e-mail van 20 april 2018 met nummer LEDFC18001-15.

Opgemerkt moet worden dat dit de stukken zijn die deel uitmaken van de samenhangende verlofprocedure. Het openbaar miniserie heeft echter aangegeven dat voor zover bovenstaande stukken ook deel uitmaken van het dossier van de onderhavige zaak, het verzoek tot geheimhouding zich ook daarover uitstrekt.

Als argument voor geheimhouding van de processtukken wordt aangevoerd dat de bevoegde Amerikaanse justitiële autoriteiten te kennen hebben gegeven dat, ook in dit stadium van de procedure, een niet-vertrouwelijke behandeling het belang van het onderzoek ernstig zal schaden.

Het verzoek van het openbaar ministerie heeft in de tweede plaats betrekking op de "in de cassatieprocedure opgemaakte en nog op te maken stukken, waaronder (delen van) conclusies, genomen door het parket bij de Hoge Raad, en (tussen/rol)beschikkingen/uitspraken van de Hoge Raad indien en voor zover dit in strijd zou zijn met de door de Amerikaanse autoriteiten verzochte vertrouwelijkheid".

Ten aanzien van de vraag of het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door (onder meer) het kennisnemen van de op de zaak betrekking hebbende stukken, wordt door het openbaar ministerie nog gewezen op art. 5.1.10 lid 4 Sv dat bepaalt dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door toepassing van art. 23 lid 2 t/m 5 Sv.

5. De verzoeken van het OM tot besloten behandeling en het afzien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar

Op dezelfde gronden als hiervoor vermeld wordt tevens door het openbaar ministerie het verzoek gedaan om de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren te doen plaatsvinden en af te zien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar, indien en voor zover dit in strijd zou zijn met de door de Amerikaanse autoriteiten verzochte vertrouwelijkheid. Daarbij wordt door het openbaar ministerie erkend dat de beslissingen op deze verzoeken niet zijn voorbehouden aan de rolraadsheer maar aan de in art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad.

Ook in dit verband wordt ten aanzien van de vraag of het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad door (onder meer) de oproeping van de betrokkene, gewezen op art. 5.1.10 lid 4 Sv dat bepaalt dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad als gevolg wordt gegeven aan het bepaalde in art. 23 lid 2 t/m 5 Sv.

In deze zaak is op de voet van art. 552a Sv beklag gedaan tegen de inbeslagneming van stukken en vastlegging van gegevens in het kader van een rechtshulpverzoek van de Verenigde Staten. Naar aanleiding van dat rechtshulpverzoek heeft op vordering van de officier van justitie tevens een verlofprocedure ex art. 552p (oud) Sv plaatsgevonden.

De verlofprocedure zoals bedoeld in art. 552p (oud) Sv is recentelijk afgeschaft bij de herziening van de wettelijke regeling van internationale samenwerking in strafzaken.8.Bij deze op 1 juli 2018 in werking getreden wetswijziging is de Nederlandse wettelijke regeling van de internationale rechtshulp ingrijpend gewijzigd. Het nieuwe recht bevat een afgeslankte vorm van de verlofprocedure ex art. 552p (oud) Sv en deze is thans opgenomen in art. 5.1.10 Sv. Verlof van de rechtbank voor de overdracht van de resultaten van de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan het buitenland is thans slechts nodig indien door de verzoekende staat om geheimhouding van het rechtshulpverzoek is verzocht, dan wel uit de aard van het verzoek blijkt dat geheimhouding van het rechtshulpverzoek is geboden. De verlofprocedure vindt dan in het geheim, namelijk zonder toepassing van art. 23 lid 2 tot en met 5 Sv plaats.

Art. 552a Sv is niet inhoudelijk gewijzigd. Wel is een negende lid toegevoegd dat voorziet in een beslistermijn indien het beklag betrekking heeft op een rechtshulpverzoek. Daarnaast voorziet het nieuwe art. 5.1.11 Sv in een plicht voor het openbaar ministerie om aan de betrokkene een kennisgeving te verstrekken omtrent de mogelijkheid om beklag ex art. 552a Sv in te dienen.

De overgangsregeling is opgenomen in Art. VI van de Wet van 7 juni 2017 en luidt:

“Op de inwilliging en de uitvoering van een verzoek om rechtshulp dat wordt ontvangen vóór inwerkingtreding van deze wet, is de wettelijke regeling van toepassing zoals die luidt op het moment van ontvangst van het verzoek om rechtshulp.”

Aangezien het rechtshulpverzoek in de onderhavige zaak dateert van 30 oktober 2017 en dus van vóór de inwerkingtreding van de Wet van 7 juni 2017, is de wettelijke regeling van toepassing zoals die luidde vóór 1 juli 2018. Dat betekent dat het bepaalde in art. 5.1.10 en 5.1.11 Sv niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Art. 552a Sv is, zoals hiervoor besproken, wel van toepassing gebleven.

Het voorgaande betekent dat (zowel onder het oude als nieuwe recht) de algemene bepalingen van de raadkamerbehandeling (art. 21-25 Sv) in onderhavige procedure gelden, waarvan met name art. 23 Sv in verband met de verzoeken van het openbaar ministerie (tot geheimhouding) en de raadsman (tot verstrekking van stukken) relevant is. Art. 23 Sv luidt als volgt:

‘’1) De raadkamer is bevoegd de noodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan hare beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden.2) Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. Artikel 22, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.3) De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat doen bijstaan.4) Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de bijstand van een tolk ingeroepen. Het openbaar ministerie roept de tolk op. Artikel 276, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.5) Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.6) Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.’’

Ingevolge art. 23 lid 5, eerste volzin, Sv dient het openbaar ministerie bij de behandeling van het klaagschrift de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen aan de rechtbank. Procesdeelnemers zijn ingevolge de tweede volzin bevoegd om van die stukken kennis te nemen. Het verzuim te voldoen aan art. 23 lid 5, eerste en/of tweede volzin, Sv is volgens de Hoge Raad dusdanig in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat dit tot nietigheid van de beschikking dient te leiden.9.Het zesde lid van art. 23 Sv biedt echter een grondslag om van (onder meer) het bepaalde in de tweede volzin van het vijfde lid af te wijken. Voorwaarde daarbij is dat het belang van het onderzoek bij onverkorte toepassing daarvan “ernstig wordt geschaad”. De Hoge Raad heeft art. 23 lid 6 Sv zo uitgelegd dat de rechter ambtshalve en steeds in concreto moet nagaan of het belang van de opsporing ernstig geschaad wordt door het verstrekken van informatie aan de belanghebbende zoals voorgeschreven in art. 23 lid 5 Sv.10.Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de overweging dat het belang van het onderzoek “ernstig geschaad kan worden” als motivering van de inbreuk niet door de beugel kan.11.De Hoge Raad is derhalve strikt als het gaat om de toepassing van de maatstaf van art. 23 lid 6 Sv en eist van de rechter een inhoudelijke toetsing, ook als het gaat om een verzoek tot geheimhouding van de verzoekende autoriteit in het kader van een rechtshulpverzoek.12.

De nieuwe regeling bevat, in tegenstelling tot de rechtspraak van de Hoge Raad in zaken die vallen onder het oude recht, wél een presumptie die betrekking heeft op de vraag of het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad. Het huidige art. 5.1.10 lid 4 Sv bepaalt dat indien door de autoriteiten van de verzoekende staat om geheimhouding is verzocht, dan wel uit de aard van het verzoek blijkt dat geheimhouding van het verzoek om rechtshulp is geboden, wordt verondersteld dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien toepassing wordt gegeven aan art. 23 lid 2 t/m 5 Sv. In dat geval is dus geen verdergaande inhoudelijke toets van de rechter meer vereist.13.

Aangezien in deze zaak de oude wettelijke regeling van toepassing is, geldt deze in art. 5.1.10 lid 4 Sv opgenomen presumptie in onderhavige beklagprocedure niet. Daarbij moet overigens nog worden opgemerkt dat ook onder het huidige recht niet kan worden aangenomen dat deze presumptie van toepassing is in de beklagprocedure zoals bedoeld in art. 5.1.11 juncto art. 552a Sv. Deze presumptie heeft immers, zo kan uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis worden afgeleid, alleen betrekking op de verlofprocedure zoals bedoeld in art. 5.1.10 lid 3 Sv.14.In feite is ten aanzien van de beklagprocedure ex art. 552a Sv naar aanleiding van een beslaglegging in het huidige recht dan ook niet veel veranderd ten opzichte van het oude recht.

In aansluiting op het voorgaande verdient nog vermelding dat art. 11 lid 2 van het door Nederland met de Verenigde Staten van Amerika gesloten Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken15., als volgt luidt:

‘’De aangezochte Staat stelt alles in het werk teneinde een verzoek en de inhoud ervan geheim te houden indien de verzoekende Staat zulks verzoekt. Indien het verzoek niet kan worden ingewilligd zonder inbreuk te maken op de verlangde vertrouwelijkheid, stelt de bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat de verzoekende Staat daarvan in kennis, die vervolgens bepaalt of het verzoek desondanks dient te worden uitgevoerd.’’

Ingevolge art. 4.3.6.3 in verbinding met art. 4.1.2.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden is het in cassatie aan de rolraadsheer om te oordelen over het verzoek van het openbaar ministerie om aan de raadsman geen afschriften van processtukken te verstrekken en de wens van de raadsman om wel afschriften van de processtukken te ontvangen.

Tot slot beslist niet de rolraadsheer van de Hoge Raad, maar de in de art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad over de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en het afzien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar.16.

Besloten behandeling in cassatie en afzien van uitspreken beschikking in het openbaar

Wat betreft de verzoeken tot besloten behandeling en afzien van uitspreken van de beschikking in het openbaar blijkt uit bovenstaand juridisch kader dat de rolraadsheer niet bevoegd is daarover een beslissing te nemen. Met betrekking tot deze verzoeken is mijn advies dat de rolraadsheer de beslissingen dienaangaande in handen stelt van de in de art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer.

Ik zal in deze rolconclusie om proceseconomische redenen wel alvast mijn zienswijze dienaangaande weergeven ten behoeve van de in art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad.

Daarin kan ik kort zijn. Ik meen dat deze verzoeken dienen te worden afgewezen omdat art. 552a lid 7 Sv, dat in deze procedure van toepassing is, openbare behandeling voorschrijft en het niet aannemelijk is geworden dat de behandeling van het cassatieberoep en het openbaar uitspreken van de beschikking het belang van het onderzoek ernstig zal schaden (art. 23 lid 6 Sv). Daarbij neem ik in aanmerking dat de behandeling van het klaagschrift door de rechtbank in het openbaar is geschied en de rechtbank in het openbaar beschikking heeft gewezen.

Daarnaast meen ik dat het openbaar ministerie, casu quo de verzoekende staat, onvoldoende belang heeft bij een besloten behandeling in cassatie indien het verzoek tot geheimhouding van de hiervoor genoemde (afschriften) van processtukken, die op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad zijn toegezonden, wordt gehonoreerd (zie hierna). Als de Hoge Raad daartoe besluit dan is daarmee het belang van geheimhouding van het strafrechtelijk onderzoek naar mijn mening voldoende gewaarborgd.

De verzoeken betreffende de verstrekking van (afschriften) van processtukken

Gelet op de aard van de samenhangende verlofprocedure, waarin de rolraadsheer reeds heeft beslist dat de hier bedoelde stukken niet worden verstrekt aan de klaagster, meen ik dat kan worden aangenomen dat ook in onderhavige procedure het belang van het onderzoek ernstig zal worden geschaad indien deze stukken, (alsnog) worden verstrekt aan de klaagster.

Voor zover de raadsman van klaagster in zijn schriftelijke reactie een beroep heeft gedaan op art. 6 EVRM, respectievelijk art 14 IVBPR verwijs ik naar hetgeen mijn ambtgenoot AG Hofstee in zijn rolconclusie in de samenhangende zaak hierover heeft opgemerkt onder randnummer 47, hetgeen er kort gezegd op neerkomt dat deze bepalingen in onderhavige procedure niet van toepassing zijn omdat het hierbij niet gaat om een “determination of a criminal charge”.17.Ik onderschrijf dit standpunt.

Mijn advies is daarom dat de rolraadsheer het verzoek van het openbaar ministerie tot geheimhouding in zoverre zal toewijzen, hetgeen met zich brengt dat het verzoek van de raadsman in zoverre zal dienen te worden afgewezen.

Uitzondering hierop vormt echter het stuk ‘’Proces-verbaal veiligstellen data van 24 april 2018 met nummer LEFDC18001-12’’. Blijkens de in het dossier zich bevindende stukken moet door het openbaar ministerie hiermee bedoeld zijn het stuk ‘’Proces-verbaal van bevindingen betreffende geheimhouders’’ van 24 april met nummer LEFDC18001-12. Blijkens een daarop geplakte gele post-it is dit stuk reeds door de officier van justitie aan de raadsman van de klaagster verstrekt. Het openbaar ministerie heeft daarom onvoldoende belang bij inwilliging van het verzoek voor zover het dit stuk betreft.

Wat betreft de verzoeken omtrent de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken, waaronder deze rolconclusie, stel ik mij op het standpunt dat niet aannemelijk is dat het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad indien de stukken aan de (raadsman van) de klaagster worden verstrekt. Datzelfde zal meen ik hebben te gelden voor de (eventuele) reacties van het openbaar ministerie en de raadsman op deze rolconclusie en de nog op te maken rolbeslissing. Mijn advies is dat de rolraadsheer in zoverre het verzoek van de raadsman van de klaagster tot verstrekking van de processtukken zal toewijzen, voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de belanghebbende zijn verstrekt.

Dan rest nog het verzoek tot geheimhouding van de overige in de cassatieprocedure nog op te maken stukken, zoals bedoeld in de brief van het openbaar ministerie. Daarover kan de rolraadsheer thans nog geen beslissing nemen maar zal per geval moeten worden beoordeeld of zich het uitzonderlijke geval voordoet dat, gelet op artikel 23, zesde lid, Sv, moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan de raadsman van de klaagster.

Deze conclusie strekt er toe dat:

(i) de rolraadsheer van de Hoge Raad het verzoek van het openbaar ministerie inwilligt voor zover het ertoe strekt dat aan de klaagster en haar raadsman niet de in het verzoek aangeduide processtukken zullen worden verstrekt, met uitzondering van het ’Proces-verbaal van bevindingen betreffende geheimhouders van 24 april 2018 met nummer LEFDC18001-12’’ en de in cassatie opgemaakte stukken;

(ii) de rolraadsheer het verzoek van de raadsman van de klaagster toewijst, wat betreft het ’Proces-verbaal van bevindingen betreffende geheimhouders van 24 april 2018 met nummer LEFDC18001-12’ en de tot nu toe in de cassatieprocedure opgemaakte stukken, voor zover deze stukken niet reeds aan de raadsman van de klaagster zijn verstrekt, en het verzoek voor het overige afwijst;

(iii) de rolraadsheer van de Hoge Raad het verzoek van het openbaar ministerie voor zover het verzoek inhoudt de behandeling van het cassatieberoep met gesloten deuren en het afzien van de uitspraak van de beschikking in het openbaar, in handen stelt van de in de art. 21 en 22 Sv bedoelde (raad)kamer van de Hoge Raad, die tevens belast is met het nemen van een beslissing over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep;

(iv) de meervoudige (raad)kamer van de Hoge Raad de belanghebbende ontvangt in het cassatieberoep, en dit cassatieberoep – met inachtneming van de voorgaande beperkingen – in het openbaar behandelt en de beslissing daarop in het openbaar uitspreekt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG