VI.2.2.3.2 Buitenlandse rechtssystemen en principles

563. Enige korte rechtsvergelijkende opmerkingen. Voor wat betreft het goederenrechtelijke effect (de derdenwerking) van het beding van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen wijkt het Nederlandse recht af van buitenlandse rechtsstelsels. In verschillende buitenlandse en internationale regelingen is meer gewicht toegekend aan de (financierings)belangen van de schuldeiser en komt aan een beding van niet-overdraagbaarheid slechts obligatoire (relatieve) werking toe of is het beding zelfs ongeldig. Een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid is in deze benadering gewoon geldig en tegenwerpbaar aan de schuldenaar. In het algemeen kan men zeggen dat er internationaal gezien een trend bestaat om aan onoverdraagbaarheidsbedingen geen of slechts een beperkte betekenis toe te kennen.1

564. Duits recht. Evenals naar Nederlands recht heeft een beding van niet-overdraagbaarheid naar Duits recht goederenrechtelijk effect (§ 399 BGB).2 In het Handelsgesetzbuch (‘HGB’) is echter een bepaling opgenomen die voor de cessie van bepaalde geldvorderingen een uitzondering bevat op de absolute werking van onoverdraagbaarheidsbedingen. § 354a HGB bepaalt dat in de daar genoemde gevallen een onoverdraagbaarheidsbeding een rechtsgeldige overdracht niet kan verhinderen. Het beding heeft evenmin obligatoire werking.3 Wel geldt dat de schuldenaar ondanks de cessie bevoegd blijft bevrijdend te betalen aan de cedent. § 354a HGB ziet slechts op geldvorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst die zowel voor de schuldenaar als voor de cedent een “Handelsgeschäft” is en op vorderingen waarbij de schuldenaar een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Voor andersoortige vorderingen geldt § 399 BGB onverkort. Van § 354a HGB kan niet worden afgeweken.

Tot slot zij vermeld dat het naar Duits recht in sommige gevallen mogelijk is de werking aan het beding van niet-overdraagbaarheid te ontzeggen, omdat de schuldenaar hierbij geen redelijk belang heeft.4

565. Frans en Belgisch recht. Naar Frans recht geldt dat een beding van niet-overdraagbaarheid niet aan een cessionaris kan worden tegengeworpen als hij er niet mee heeft ingestemd, aldus de Cour de cassation in een arrest van 21 november 2000.5 Inmiddels heeft de Franse wetgever onoverdraagbaarheidsbedingen vanwege hun concurrentiebeperkende werking in de ban gedaan, voor zover het gaat om vorderingen tussen commerciële partijen (zie art. L. 442-6-II Code de commerce).6 Ook in de (weinige) Franse literatuur werd aangenomen dat onoverdraagbaarheidsbedingen ongeldig zijn.7

In het Belgische recht bestaat over de status van het beding van niet-overdraagbaarheid daarentegen geen eenstemmigheid. Hoewel omstreden, lijkt de overheersende opvatting te zijn dat aan een beding van niet-overdraagbaarheid uitsluitend obligatoire (relatieve) werking toekomt.8

566. Spaans, Italiaans, Portugees en Grieks recht. Naar Spaans recht wordt door een deel van de literatuur verdedigd dat een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid door de cessionaris aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen, tenzij de cessionaris te kwader trouw was. In de rechtspraak is de vraag nog niet eenduidig beantwoord.9 Volgens art. 1260 lid 2 van de Italiaanse Codice Civile geldt dat een onoverdraagbaarheidsbeding de cessionaris niet door de schuldenaar kan worden tegengeworpen, tenzij de cessionaris het beding ten tijde van de cessie kende. In dezelfde zin ook het Portugese en Griekse recht (zie art. 577 lid 2 Portugees BW en art. 466 lid 2 Grieks BW). Aangenomen wordt dat de bewijslast ter zake van de kwade trouw van de cessionaris op de schuldenaar rust.10 Voor het Griekse recht geldt bovendien dat in bijzondere wetgeving aangaande securitisation is bepaald, dat aan een cessie volledige werking toekomt, ook al geschiedt de cessie in strijd met een onoverdraagbaarheidsbeding.11

567. Engels en Amerikaans recht. Naar Engels recht wordt thans aangenomen dat een beding van niet-overdraagbaarheid niet verhindert dat de cessionaris de vordering verkrijgt.12 De vordering zou echter niet door de cessionaris jegens de schuldenaar kunnen worden afgedwongen.13 Dat dient te geschieden door de cedent. Uit rechtspraak lijkt voort te vloeien dat een beding van niet-overdraagbaarheid overdracht van de ‘chose in action’ verhindert.14 De schuldenaar mag de cessie negeren en kan bevrijdend blijven betalen aan de cedent. Bovendien berooft de cessie hem niet van zijn verweermiddelen en behoudt hij zijn recht op verrekening. Voorts wordt aannemelijk geacht dat betalingen die door de cedent van de schuldenaar worden ontvangen door de cedent als trustee worden gehouden ten behoeve van de cessionaris, ook in geval van insolventie van de cedent.15 De cessionaris heeft zodoende een ‘zakelijke’ aanspraak op de opbrengst van de vordering. The Law Commission heeft in een rapport van augustus 2005 echter de aanbeveling gedaan om wettelijk te bepalen dat een beding van niet-overdraagbaarheid geen werking heeft ten opzichte van een cessionaris. Het beding zou nog enkel obligatoire werking toekomen in de verhouding tussen de schuldenaar en de cedent.16

Aanvankelijk werd in de Amerikaanse doctrine en rechtspraak aanvaard dat de overdraagbaarheid van vorderingen bij beding kan worden uitgesloten, tenzij het recht van de deelstaten anders bepaalde. Meer en meer is men echter het belang van de vrije overdraagbaarheid van vorderingen gaan inzien en is de rechtspraak onoverdraagbaarheidsbedingen restrictief gaan interpreteren. Uiteindelijk zijn in de Uniform Commercial Code verschillende bepalingen opgenomen waaruit blijkt dat in de daar genoemde gevallen een beding van niet-overdraagbaarheid ongeldig is (zie § 2-210 (2) en § 9-318 (4) UCC in samenhang met § 9-106 UCC). Het gaat daarbij om vorderingen uit ‘commercial transactions’ zoals vorderingen uit koopovereenkomsten, aanneming van werk, leaseovereenkomsten en dergelijke.17

568. UNCITRAL Cessie-verdrag; UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions; UNIDROIT Factoring-verdrag. In art. 9 lid 1 van het UNCITRALVerdrag inzake cessie van vorderingen in internationale handel is bepaald dat een beding van niet-overdraagbaarheid niet aan een geldige overdracht in de weg staat. Blijkens het tweede lid heeft het beding wel obligatoire werking, hetgeen betekent dat de cedent aansprakelijk kan zijn tegenover de schuldenaar vanwege de schending van het beding. Ook blijkt uit de bepaling dat de cessionaris niet aansprakelijk kan worden gesteld op de enkele grond dat hij op de hoogte was van het beding. Voorts geldt dat de schending van het beding van niet-overdraagbaarheid voor de schuldenaar geen grond oplevert om de onderliggende overeenkomst te ontbinden. Bovendien is op grond van art. 18 lid 3 de schuldenaar niet bevoegd om tegen de cessionaris verweren of het recht op verrekening in te roepen vanwege vorderingen die hij ter zake van de schending van het onoverdraagbaarheidsbeding heeft ten opzichte van de cedent. Uit art. 9 lid 3 blijkt, tot slot, dat de regeling in de leden 1 en 2 is beperkt tot onder meer bepaalde handelsvorderingen en vorderingen uit ‘credit card’ transacties.18

Een identieke regeling is te vinden in de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Recommendations 24 en 120.19

Evenals het UNCITRAL-cessieverdrag bepaalt art. 6 (1) van het UNIDROIT-Verdrag inzake internationale factoring dat een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid rechtsgeldig is. Uit art. 6 (3) volgt dat het beding wel obligatoire werking heeft. In afwijking van lid 1 bevat art. 6 (2) een bepaling die inhoudt dat een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid niet geldig is ten opzichte van een schuldenaar die ten tijde van de contractsluiting gevestigd was in een verdragsstaat die een daartoe strekkend voorbehoud als bedoeld in art. 18 van het Verdrag heeft gemaakt. In dat geval is er sprake van een relatieve ongeldigheid van de cessie ten opzichte van de schuldenaar.20

569. Principles of European Contract Law (‘PECL’); Draft Common Frame of Reference (‘DCFR’). Volgens de PECL is een tussen de schuldenaar en de schuldeiser overeengekomen beding van niet-overdraagbaarheid geldig en komt daaraan in beginsel ook derdenwerking toe. Hierop bestaat echter een aantal uitzonderingen. Art. 11:301(1) PECL bepaalt dat een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid geen werking heeft ten opzichte van de schuldenaar, tenzij (i) de schuldenaar met de cessie heeft ingestemd, (ii) de cessionaris het beding niet kende noch behoorde te kennen of (iii) het een (bulk)cessie betreft van toekomstige vorderingen uit na de cessie tot stand gekomen overeenkomsten. Dit betekent dat de schuldenaar in beginsel – behoudens indien zich één van de uitzonderingen voordoet – bevrijdend kan betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser. Mocht de cessionaris een beroep kunnen doen op een van de genoemde uitzonderingen, dan staat dat er niet aan in de weg dat de cedent ten opzichte van de schuldenaar aansprakelijk kan zijn vanwege de schending van het onoverdraagbaarheidsbeding (lid 2). Hoewel een cessie in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid ten opzichte van de schuldenaar in beginsel dus geen effect heeft – er lijkt sprake te zijn van een relatieve ongeldigheid van de cessie –, is zij wel geldig in de verhouding tussen de cedent en de cessionaris. De cessionaris is gerechtigd tot hetgeen de cedent van de schuldenaar aan betaling heeft ontvangen (art. 11:203 PECL). Aan deze aanspraken van de cessionaris op het geïnde komt in beginsel voorrang toe ten opzichte van (faillissements)schuldeisers van de cedent (art. 11:401 (3) en (4)PECL).21

Hoewel anders van opzet, stemt de regeling van de DCFR wat resultaat betreft grotendeels overeen met die van de PECL.22 Art. III-5:108 (1) DCFR bepaalt dat een beding van niet-overdraagbaarheid niet de overdraagbaarheid van de vordering wegneemt. De vordering is overdraagbaar, maar de schuldenaar kan bevrijdend blijven betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser (de cedent) en blijft bevoegd tot verrekening als had er geen cessie plaatsgevonden (lid 2). Dit geldt niet indien de schuldenaar met de overdracht heeft ingestemd, indien hij bij de cessionaris de schijn heeft opgewekt dat de vordering overdraagbaar is of indien het een geldvordering betreft ter zake van de levering van goederen of diensten (lid 3). Als de schuldenaar op grond van het tweede lid bevrijdend heeft betaald aan de cedent, kan de cessionaris aanspraak maken op het geïnde. Aan deze vordering van de cessionaris op de cedent is voorrang verbonden ten opzichte van andere schuldeisers van de cedent, mits het geïnde nog individualiseerbaar in het vermogen van de cedent aanwezig is (art. III-5:122 DCFR). Het feit dat de vordering ondanks het onoverdraagbaarheidsbeding vatbaar is voor overdracht, doet geen afbreuk aan de mogelijke aansprakelijkheid van de cedent jegens de schuldenaar vanwege schending van het beding (lid 4). Tot slot bepaalt art. III-5:116 (2) (b) DCFR dat de schuldenaar aan de schending van het beding van niet-overdraagbaarheid geen verweren kan ontlenen die hij kan tegenwerpen aan de cessionaris.

570. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. De UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 200423 bepalen in art. 9.1.9 dat een cessie van een geldvordering in strijd met een beding van niet-overdraagbaarheid geldig is, zij het dat de cedent ten opzichte van de schuldenaar aansprakelijk kan zijn vanwege wanprestatie (lid 1). Voor andersoortige vorderingen geldt dat een cessie ongeldig is, tenzij de cessionaris het beding ten tijde van de cessie niet kende noch behoorde te kennen (lid 2).