IV.5 Verbod van overdracht onder tijdsbepaling

390. Verbod van tijdelijke eigendom; art. 3:85 BW. In de doctrine wordt aangenomen dat het naar Nederlands recht niet mogelijk is om eigendom op te splitsen in de tijd. Tijdelijke eigendom – ook wel periode-eigendom genoemd – zou een rechtsfiguur zijn die vreemd is aan ons goederenrecht.1 Werd dit in het verleden nog gebaseerd op de aard van het eigendomsrecht als het “meest omvattende” recht,2 thans wordt daarvoor gewezen op art. 3:85 BW dat een verbod bevat op de overdracht onder tijdsbepaling. Een overdracht onder tijdsbepaling is een overdracht waarvan de goederenrechtelijke werking afhankelijk is gesteld van een toekomstige gebeurtenis die zeker zal intreden.3 Een van een tijdsbepaling afhankelijke overdracht zou de verkrijger slechts tijdelijke eigendom verschaffen. Een verbintenis die strekt tot de overdracht van een goed onder ontbindende of opschortende tijdsbepaling is op grond van art. 3:85 BW echter geen geldige titel voor een tijdelijke overdracht.4

Volgens Meijers zou tijdelijke eigendom moeten worden aangemerkt als vruchtgebruik.5 Gelet hierop voorziet art. 3:85 BW, anders dan haar zusterbepaling, art. 3:84 lid 3 BW, in een conversie van de nietige overdracht.6 Een verbintenis die strekt tot overdracht van een goed onder ontbindende tijdsbepaling wordt krachtens de wet aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van een recht van vruchtgebruik voor de door partijen overeengekomen termijn (lid 1). Een verbintenis strekkende tot overdracht onder opschortende tijdsbepaling wordt aangemerkt als een verbintenis tot onmiddellijke overdracht met gelijktijdige vestiging van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van de vervreemder voor de overeengekomen termijn (lid 2).7

391. Ratio van art. 3:85 BW. Evenals het fiduciaverbod en (aanvankelijk) het mededelingsvereiste bij cessie, behoort het verbod van overdracht onder tijdsbepaling tot de meest in het oog springende noviteiten van het in 1992 ingevoerde BW. De ratio van art. 3:85 BW zou volgens de wetgever moeten worden gevonden in het feit dat een tijdelijke overdracht materieel, gezien haar functie in het rechtsverkeer, zozeer is gelijk te stellen aan de vestiging van een recht van vruchtgebruik dat zij ook als zodanig moet worden behandeld. Een tijdelijk eigenaar zou immers, evenals een vruchtgebruiker, bij het hem toekomende genot van het goed rekening hebben te houden met het recht van degene die na hem komt.8 Gezien de grote gelijkenis tussen tijdelijke eigendom en het recht van vruchtgebruik zou het niet wenselijk zijn om hier twee verschillende rechtsfiguren te erkennen.9 Bovendien voorkomt art. 3:85 BW een ontduiking van de wettelijke regeling van het vruchtgebruik.10 Conversie van de titel van overdracht in een titel van vestiging van een recht van vruchtgebruik zou op zijn plaats zijn, aangezien de strekking van de figuur van het vruchtgebruik “zozeer met die van de tijdelijke eigendom overeen komt dat partijen geacht moeten worden dit mindere bedoeld te hebben”.11

392. Ook het verbod van overdracht onder tijdsbepaling kan de ontwikkeling van nieuwe financiële instrumenten belemmeren; alternatieve constructies. Hoewel dit thans nog niet het geval is, is het niet uitgesloten dat ook art. 3:85 BW een ernstige belemmering gaat vormen voor ontwikkelingen in de financiële praktijk.12 Voor wat betreft de overdracht van vorderingen is het niet ondenkbaar dat er behoefte ontstaat aan constructies waarbij het economisch belang bij een vorderingenportefeuille slechts gedurende een bepaalde termijn wordt overgedragen aan een of meer investeerders. Denk bijvoorbeeld aan de overdracht voor een periode van 5 jaar van een portefeuille hypothecaire vorderingen met een looptijd van 20 of 30 jaar. Ook meer complexe structuren waarin het economisch belang van een vorderingenportefeuille aan elkaar in tijd opvolgende investeerders toekomt, zijn denkbaar. Het is mogelijk dat men dit wil realiseren door middel van een of meer overdrachten onder ontbindende en/of opschortende tijdsbepaling. Aan het alternatief van het vestigen van een recht van vruchtgebruik kunnen aanzienlijke bezwaren en beperkingen zijn verbonden. De figuur van het vruchtgebruik beantwoordt mogelijk niet aan de doelstellingen die men met de transactie nastreeft (bv. off-balance financiering) en ook in andere opzichten is het mogelijk dat het vruchtgebruik niet voldoet aan de wensen en bedoelingen van de bij de transactie betrokken partijen (die overigens geenszins onoirbaar behoeven te zijn). Voorts is een belangrijk praktisch bezwaar dat de financiële praktijk niet vertrouwd is met het gebruik van vruchtgebruik als financieringsinstrument. De figuur kan aanleiding geven tot allerhande vragen ten aanzien van haar praktische uitwerking. Daar waar een aantal buitenlandse rechtssystemen de overdracht onder tijdsbepaling wel toestaat,13 kan dit in het bijzonder in transacties waarbij buitenlandse investeerders betrokken zijn op grote bezwaren stuiten.

Indien de vestiging van een recht van vruchtgebruik om een van de hier genoemde redenen geen alternatief is, dient de praktijk zich noodgedwongen te wenden tot andere, wellicht meer complexe en kostbare constructies. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de overdracht van de volle, niet in de tijd beperkte eigendom onder de obligatoire gebondenheid van de verkrijger om de vorderingen na het verstrijken van de vastgestelde termijn terug over te dragen aan de vervreemder of verder over te dragen aan een volgende verkrijger.14 Bij een dergelijke constructie verdient in het bijzonder het faillissementsrisico van de verkrijger aandacht. Dit risico kan mogelijk (gedeeltelijk) worden ondervangen door de vorderingen in kwestie ook te verpanden.

Een andere mogelijkheid om de vorderingen af te schermen van het risico van faillissement betreft de overdracht van de vorderingen aan een ‘bankruptcy remote’ SPV, dat de vorderingen gaat beheren ten behoeve van degenen aan wie het economisch belang van de vorderingen toekomt. Na het verstrijken van de vastgestelde termijn worden de vorderingen door het SPV terug overgedragen aan de cedent of gaat het SPV de vorderingen beheren ten behoeve van een andere bij de transactie betrokken partij. Ook deze structuur is niet in strijd met art. 3:85 BW. Het SPV verkrijgt immers de volle, niet in de tijd beperkte eigendom van de vorderingen.

393. Art. 3:85 BW dient uit de wet te worden verwijderd. De gronden waarop art. 3:85 BW is gestoeld, zijn naar mijn mening niet solide. De aard van het eigendomsrecht hoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan periode-eigendom die het gevolg is van een overdracht onder tijdsbepaling.15 De overdracht onder tijdsbepaling doet er niet aan af dat het eigendomsrecht zelf naar zijn aard in de tijd oneindig is.16 Het feit dat het eigendomsrecht voor de verkrijger of de vervreemder niettemin in de tijd is beperkt, is het gevolg van de tijdsbepaling die door partijen aan de overdracht is gekoppeld. Iets soortgelijks doet zich voor bij de overdracht onder voorwaarde waarbij de verkrijger krachtens partijbedoeling slechts een voorwaardelijk recht verkrijgt. De aard van het eigendomsrecht staat niet aan een voorwaardelijke overdracht in de weg (art. 3:84 lid 4 BW).

Het voorgaande illustreert bovendien dat er behoefte kan zijn om de figuur van de periode-eigendom te erkennen naast de figuur van het vruchtgebruik.17 Het bepaalde in art. 3:85 BW kan voorts gemakkelijk aanleiding geven tot afbakeningsproblemen en daarmee tot rechtsonzekerheid. Het is namelijk niet altijd duidelijk of een bepaalde toekomstige gebeurtenis met zekerheid zal intreden of niet, zodat niet op voorhand met zekerheid is vast te stellen of er sprake is van een (met betrekking tot de overdracht geoorloofde) voorwaarde of een tijdsbepaling. Het gegeven dat een tijdelijk eigenaar rekening moet houden met de belangen van de eigenaar die na hem komt, kan niet als argument dienen voor het verbod van overdracht onder tijdsbepaling. Tot op zekere hoogte geldt immers hetzelfde voor degene die eigenaar is onder ontbindende voorwaarde,18 voor een mede-eigenaar en voor degene die de volle, niet in de tijd beperkte eigendom heeft, maar zich obligatoir heeft verbonden de eigendom na verloop van tijd terug over te dragen.19 De vraag of bij partijen de bedoeling voorzit om door middel van een tijdelijke overdracht de wettelijke bepalingen van het vruchtgebruik te ontduiken en welke rechtsgevolgen daaraan verbonden moeten worden, kan beter worden overgelaten aan de rechtspraak. In de meeste gevallen zullen er echter goede redenen zijn om gebruik te maken van de figuur van de tijdelijke overdracht in plaats van het recht van vruchtgebruik, redenen die niets van doen hebben met de wens om de wet te ontduiken.

Naar mijn mening dient art. 3:85 uit het BW te worden verwijderd. Dit zou het Nederlandse recht doen aansluiten bij verschillende buitenlandse rechtsstelsels waar tijdelijke eigendom gewoon wordt erkend.20 Hoewel dit naar mijn mening niet nodig is, zou de wetgever, met het oog op de belangen van de vervreemder, kunnen overwegen om in die gevallen waarin de tijdelijke overdracht materieel gelijk gesteld kan worden met de vestiging van een recht van vruchtgebruik, de wettelijke regeling van het vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing te verklaren op de uitoefening van de eigendomsbevoegdheden door een tijdelijk eigenaar.21 Een tijdelijke overdracht kan worden gelijkgesteld met vruchtgebruik, indien de bevoegdheden van de verkrijger naar de (geobjectiveerde) bedoeling van partijen zijn beperkt tot de typische bevoegdheden van een vruchtgebruiker, te weten de bevoegdheid om het goed te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten (vgl. art. 3:201 BW).

394. Restrictieve uitleg van art. 3:85 BW bij vorderingen op naam. Zolang de bepaling niet is geschrapt, is naar mijn mening een restrictieve uitleg van art. 3:85 BW op zijn plaats. Alleen indien partijen met de tijdelijke overdracht rechtsgevolgen beogen die inhoudelijk gelijk gesteld kunnen worden met die van de vestiging van een recht van vruchtgebruik, dient de bepaling van toepassing te zijn. In geval van de tijdelijke overdracht van vorderingen kan van een gelijkstelling in ieder geval geen sprake zijn, indien de cessionaris gedurende de tijd dat hij rechthebbende van de vorderingen is, niet alleen de geïnde rente mag behouden, maar ook de ontvangen hoofdsom. Deze bevoegdheden stemmen overeen met de bevoegdheden van iemand die volledig rechthebbende van de vorderingen is. Een gelijkstelling met vruchtgebruik is dan niet op zijn plaats.22

395. Bespreking in dit boek. Het verbod van overdracht onder tijdsbepaling wordt in dit boek verder niet meer besproken.23