HR, 21-12-2018, nr. 18/00660

Deze zaak betreft het vervolg van een dispuut over de koop van een paard. De koopovereenkomst is vernietigd op grond van wederzijdse dwaling, maar de verkopende vennootschap retourneert de koopsom van € 320.000,— niet. Het hof heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap aangenomen op de grond dat zij het verhaal van de vordering van de koper op het vermogen van de vennootschap hebben gefrustreerd. Daarnaast heeft het hof de aansprakelijkheid van een ruiter van het paard aangenomen op de grond dat deze de dierenarts die de aankoopkeuring heeft verricht, onvolledig heeft geïnformeerd.

Het eerste onderdeel betreft de aansprakelijkheid van de ruiter, het tweede dat van een van de bestuurders. Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, in de procesinleiding aangeduid als ‘klacht Ia’, ‘klacht Ib’ en ‘klacht Ic’, en richt zich tegen (de tweede)10.rechtsoverwegingen 2.17 en 2.18, waar het hof [eiseres 3] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk houdt voor de schade van Melisa. Deze overwegingen luiden als volgt:

‘2.17 [eiseres 3] heeft gezien het vorenoverwogene onrechtmatig gehandeld jegens Melisa. Aannemelijk is dat Melisa daardoor schade heeft geleden. Het hof gaat er daarbij vanuit dat het gebrek aan [… ] aan het licht zou zijn gekomen indien [betrokkene 1] volledig zou zijn geïnformeerd, nu [eiseres 3] de stellingen van Melisa op dit punt niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De schade is, in dit geval, het bedrag dat resulteert als de hele transactie wordt weggedacht. Allereerst is dat de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat [… ] niet beantwoordde aan de overeenkomst. De schade voor Melisa is de koopprijs van het – inmiddels teruggeleverde – paard, waarvoor zij € 320.000,— heeft betaald. Weliswaar heeft Melisa tot dat bedrag een vordering op [B] , maar duidelijk is dat [B] voor die vordering geen verhaal biedt. Daarnaast bestaat de schade uit de kosten die zij heeft moeten maken aan [… ] na de koop; deze kosten zou zij immers niet gemaakt hebben als de koop wordt weggedacht. Melisa heeft deze kosten gespecificeerd in productie 1.2.11 bij dagvaarding. Geïntimeerden hebben deze schade voor wat [eiseres 3] betreft niet voldoende gemotiveerd betwist. Het verweer bij conclusie van antwoord onder 77 dat de vordering van Melisa niet onderbouwd is en evenmin deugdelijk gespecificeerd ontbeert, gelet op de specificatie van Melisa, iedere grond. Dat niet valt in te zien dat commissiekosten geïntimeerden, wederom voor wat [eiseres 3] betreft, kunnen worden aangerekend omdat causaal verband en relativiteit ontbreken is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te vaag.

De schade moet derhalve worden gewaardeerd op € 320.000,— + € 36.212,54. Grief 5 slaagt.

Melisa vordert hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden met betrekking tot de volledige schade. De gevorderde hoofdelijke veroordeling wordt niet betwist en is daarmee toewijsbaar voor zover de veroordeling ziet op het schadebedrag van € 320.000,— en de proceskosten. Voor hoofdelijke veroordeling van de bestuurder tot betaling van € 36.212,54 bestaat geen grond. In zoverre zal de vordering worden afgewezen. Voorts vordert Melisa ten aanzien van geïntimeerden vergoeding van de wettelijke handelsrente. Nu de grondslag van de vorderingen bestaat uit onrechtmatige daad, is geen sprake van een handelsovereenkomst en bestaat daarmee geen basis de wettelijke handelsrente toe te wijzen. Evident is dat Melisa aanspraak maakt op rente. Deze aanspraak wordt als zodanig niet betwist, evenmin als de ingangsdatum, hetgeen voor het hof aanleiding is de wettelijke rente toe te wijzen met ingang van de door Melisa gevorderde datum.’

‘Klacht Ia’ behelst een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Volgens de rechtsklacht heeft het hof miskend dat het moest beoordelen of de schade (onder meer die ter grootte van de koopprijs van € 320.000,—) in conditio sine qua non-verband staat tot de onrechtmatige daad van [eiseres 3] en volgens de motiveringsklacht is de beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd. Daarbij wijst [eiseres 3] erop dat [B] (volgens het hof door toedoen van [eiser 2] ) niet overgaat tot terugbetaling van de koopsom.

Mijns inziens kunnen deze klachten geen doel treffen. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof heeft aangenomen dat tussen de schade en de onrechtmatige daad van [eiseres 3] een conditio sine qua non-verband bestaat. Het hof heeft immers overwogen dat als [eiseres 3] [betrokkene 1] (de dierenarts die de aankoopkeuring heeft verricht, hiervoor onder 2.1.5) volledig had geïnformeerd, het gebrek aan [… ] aan het licht zou zijn gekomen (de tweede rechtsoverweging 2.17, pagina’s 10 en 11 van het arrest). Verder is in de overwegingen van het hof klaarblijkelijk verondersteld dat Melisa niet tot aankoop was overgegaan als bij aanvullend onderzoek het gebrek aan het licht was gekomen. Aan die veronderstelling behoefde het hof geen uitdrukkelijke motivering te wijden. De rechtbank had in het kader van het beroep van Melisa op dwaling vastgesteld dat Melisa niet had gekocht als zij van de bij [… ] uitgevoerde neurectomie had geweten (en ook, maar daar gaat het in dit verband niet om, dat dit voor [B] kenbaar was). Zie rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het vonnis van 10 juni 2015. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat ook het hof daarvan is uitgegaan. Zou Melisa niet tot aankoop zijn overgegaan, dan zou zij uiteraard de koopprijs nimmer aan [B] hebben voldaan en zou zij dus evenmin ermee zijn geconfronteerd dat die koopprijs na vernietiging niet aan haar is geretourneerd, zodat het conditio sine qua non-verband onmiskenbaar is. Dat het [B] is die niet overgaat tot terugbetaling van de koopsom, betekent slechts dat ook die omstandigheid conditio sine qua non van de schade is (en niet dat de onrechtmatige daad van [eiseres 3] dat niet is).

Ook de stellingen van [eiseres 3] in feitelijke instanties brengen niet mee dat het hof tot (nadere) motivering gehouden was. De conclusie van antwoord onder 71 waarnaar het subonderdeel verwijst (voetnoot 8) houdt niet meer in dan: ‘Het beroep van Melisa op onrechtmatige daad strandt nu niet voldaan is aan het causaliteit- en relativiteitsvereiste’, dus zonder enige nadere uitwerking. Het subonderdeel verwijst verder nog naar het slot van de antwoordakte (kennelijk die van 13 september 2016). Ik lees daar dat de eventuele verzwijging door [eiseres 3] van behandelingen aan de knie en rug van het paard niet in causaal verband staat met de dwaling van Melisa omtrent de neurectomie. Op dit verweer heeft het hof gerespondeerd met (de eerste) rechtsoverweging 2.18, waar het aan [eiseres 3] verwijt dat hij de behandelingen aan het ‘left front fetlock joint’ in verband met de positieve flexion testen heeft verzwegen, en met (de tweede) rechtsoverweging 2.17, waar het hof oordeelt dat het gebrek aan [… ] aan het licht zou zijn gekomen indien dierenarts [betrokkene 1] volledig door [eiseres 3] zou zijn geïnformeerd. Het subonderdeel verwijst ten slotte nog naar de laatste regel van (de tweede) rechtsoverweging 2.17. Daar spreekt het hof echter uitsluitend over de betwisting door [eiseres 3] van het causaal verband (en relativiteit) wat betreft de commissiekosten. Ten overvloede: tegen het oordeel van het hof dat laatstbedoelde betwisting te vaag is, richt het middel geen klacht.

Onder 5.2 tot en met 5.4 van de procesinleiding maakt de steller van het middel enkele opmerkingen die klaarblijkelijk zijn bedoeld als een inleiding op ‘klacht 1b’ onder 6.1.

Die ‘klacht Ib’ behelst de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat het diende te onderzoeken in hoeverre de schade ter grootte van de niet gerestitueerde koopsom ex art. 6:98 BW kan worden toegerekend aan de onrechtmatige daad van [eiseres 3] .

De klacht faalt. In de vordering van Melisa jegens [eiseres 3] tot vergoeding van mede de schade ter grootte van de niet gerestitueerde koopsom ligt besloten dat volgens haar ook die schadepost kan worden toegerekend aan de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van [eiseres 3] berust in de zin van art. 6:98 BW. De klacht verwijst niet naar enige plaats in de gedingstukken waar dit door [eiseres 3] is bestreden. Ik heb een zodanige plaats ook zelf niet kunnen ontdekken. Het hof kon dus ervan uitgaan dat het toerekeningsverband als bedoeld in art. 6:98 BW tussen partijen niet in geschil was. Anders gezegd: Indien het conditio sine qua non-verband vaststaat, is het aan de aansprakelijke persoon om aan te voeren dat de schade in een zodanig ver verwijderd verband tot de schadeoorzaak staat dat het toerekeningsverband in de zin van art. 6:98 BW ontbreekt.11.Dit beroep op het ontbreken van het toerekeningsverband kan niet voor eerst in cassatie worden gedaan, omdat het onderzoek naar de gegrondheid van dat verweer een feitelijk onderzoek vergt.12.

‘Klacht Ic’ is gericht tegen de overweging van het hof volgens welke tot de te vergoeden schade behoort de schade die het gevolg is van de omstandigheid dat [… ] niet aan de overeenkomst beantwoordde (de tweede rechtsoverweging 2.17, vijfde volzin). Het middel wijst erop dat de koopovereenkomst is vernietigd.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de door het hof gebezigde formulering niet onberispelijk is. Dat [… ] niet aan de overeenkomst beantwoordde is echter niet de schade waarvan Melisa vergoeding vorderde en het is ook niet de schade die het hof heeft toegewezen. Daarom heeft [eiseres 3] bij zijn klacht geen belang. Het hof heeft uitsluitend als schade aangemerkt de niet door [B] geretourneerde koopprijs, alsmede de door Melisa bij aankoop gemaakte commissiekosten, de kosten voor stalling, behandeling en grooms.

Mede in het licht van de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiseres 3] onder 14 en 17 lees ik in het subonderdeel nog een andere klacht, namelijk dat omdat de koopovereenkomst is vernietigd, uit moet worden gegaan van de fictie dat de koopovereenkomst nooit heeft bestaan en dat er daarom ook geen schade kan zijn in de vorm van de door Melisa gemaakte commissiekosten en de niet door [B] geretourneerde koopprijs. Deze klacht kan al evenmin slagen. Dat de koopovereenkomst is vernietigd, betekent dat de overeengekomen rechtsgevolgen niet intreden (behoudens de werking van regels als die van conversie en partiële nietigheid, art. 3:41-42 BW) en niet dat ook de met die overeenkomst in verband staande feitelijkheden zouden behoren te worden ontkend.

Het tweede onderdeel, ‘Klacht II’, is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.12 tot en met 2.15. Deze overwegingen luiden als volgt:

‘2.12 Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 2] onrechtmatig jegens Melisa gehandeld door het verhaal van haar vordering op het vermogen van [B] te frustreren en valt [eiser 2] ter zake een ernstig verwijt te maken. Dit gedrag dient ook te worden toegerekend aan [eiser 1] en [de bestuurder] . Het hof overweegt hiertoe het volgende. Reeds bij brief van 17 juli 2011 heeft Melisa duidelijk gemaakt dat (en waarom) zij de koop van [… ] wilde terugdraaien, dat zij terugname van [… ] door [B] verlangde en op restitutie van de koopsom stond. Nu de brief ter attentie van [eiser 2] is gestuurd, moet er van uit worden gegaan dat [eiser 2] , als indirect bestuurder van [B] , en daarmee ook [eiser 1] en [ [eiser 2] ] [de bestuurder] , al vanaf dat moment ernstig rekening moest houden met het bestaan van een verplichting van [B] tot terugbetaling van de koopsom. Vanaf dat moment moest [B] – en haar (indirect) bestuurder(s) – er op toezien dat [B] haar verplichting tot restitutie zoveel mogelijk zou kunnen nakomen.

Nadat [B] door de voorzieningenrechter tot restitutie van de koopsom is veroordeeld, heeft zij bij brief van 26 oktober 2011 van haar raadsman zonder enig voorbehoud laten weten dat zij aan het vonnis zou voldoen. Zij zou dus de koopprijs restitueren tegenover het stellen van een bankgarantie, de voorwaarde die de voorzieningenrechter in het dictum had opgenomen. Ook in deze procedure, namelijk bij conclusie van antwoord (onder 67), heeft [B] gesuggereerd dat zij toen had kunnen betalen, als de zekerheid zou worden gesteld. Gelet op de verder ongeclausuleerde bereidverklaring de koopsom terug te betalen moet aangenomen worden dat [B] op het moment van het schrijven van de brief nog over voldoende liquiditeiten beschikte, of kon beschikken, om aan het vonnis te voldoen en dat daarvan ten tijde van de conclusie van antwoord nog steeds sprake was.

Uit de onder 2.1.n. en q. weergegeven feiten[13.] blijkt dat [B] vervolgens eisen heeft gesteld aan de door Melisa te verstrekken zekerheid die niet zijn terug te voeren op het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 oktober 2011. Uiteindelijk heeft de raadsman van [B] (eerst) bij brief van 17 juli 2012 verklaard dat [B] “thans” over nagenoeg geen activa beschikte. Ook in hoger beroep verwijt de bestuurder Melisa dat zij niet tijdig zekerheid heeft verstrekt, terwijl in het vonnis van de voorzieningenrechter geen termijn is bepaald waarbinnen de zekerheid uiterlijk verstrekt diende te worden.

Melisa heeft gemotiveerd gesteld dat [eiser 2] [B] kennelijk in een positie heeft gebracht dat de vennootschap, anders dan op 26 oktober 2011, niet meer in staat was aan haar restitutieverplichting te voldoen. [eiser 2] heeft hiertegenover aangevoerd dat (i) [B] kampte met grote verliezen, (ii) de opbrengst van [… ] niet voldoende was om die verliezen te dekken, (iii) de bestuurder ten tijde van de levering van [… ] op geen enkele wijze rekening behoefde te houden met terugbetaling van de koopsom en (iv) het onttrekken van de koopsom niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Deze stellingen, die vooral algemeen van aard zijn, vormen geen toereikende weerlegging van de stellingen van Melisa. Juist in een geval als dit, waarin [eiser 2] (indirect, namelijk via [ [eiser 2] ] [de bestuurder] en [eiser 1] ) de volledige zeggenschap heeft in [B] , lag het – gelet op de eerdere mededeling over de bereidheid de koopsom te restitueren – op zijn weg aannemelijk te maken dat [B] werkelijk in betalingsonmacht verkeerde, en er dus geen sprake was van betalingsonwil bij de bestuurder (vergelijk: HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, Van Waning/Van der Vliet). Meer in het bijzonder had van [eiser 2] verwacht mogen worden dat hij nader zou hebben uitgelegd waaraan de koopsom voor [… ] is besteed of welke ontwikkelingen in [B] ertoe hebben geleid dat de vennootschap op 26 november 2011 en ten tijde van de conclusie van antwoord nog wel, maar nadien niet meer in staat was de koopsom, zelfs niet deels, te restitueren. Nu [eiser 2] dit heeft nagelaten, gaat het hof aan zijn verweer voorbij. Vast staat daarmee dat sprake is van betalingsonwil en van onrechtmatig handelen van [eiser 2] , welk onrechtmatig handelen moet worden toegerekend aan [eiser 1] en [ [eiser 2] ] [de bestuurder] . De schade door de betalingsonwil dient te worden gesteld op de koopprijs van [… ], nu het hof niet heeft geconstateerd dat de brief van 26 oktober 2010 ook toezeggingen bevat die in verband kunnen worden gebracht met de kosten. Hiermee slagen de grieven 2 en 4 van Melisa. De grieven 1 en 3 behoeven geen bespreking meer.’

Het onderdeel is in belangrijke mate gebaseerd op rechtsoverweging 3.5 van het arrest van uw Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 inzake Ontvanger/[… ].14.Die overweging luidt:

‘3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

In de onderhavige zaak wordt – zoals hiervoor in 3.3 weergegeven – aan bestuurder verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid.’

Het middel bevat onder 8.1 tot en met 8.5 uitsluitend een weergave van de overwegingen van het hof (en van het arrest Ontvanger/[… ]) en geen klacht.

Onder 8.6 tot en met 8.9 lees ik vier klachten, als volgt:

1. Het hof heeft niet vastgesteld dat [B] geen verhaal biedt en heeft aldus de desbetreffende regel zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[… ] miskend.

2. Het hof heeft die regel ook miskend omdat het niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] dit wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen – ik neem aan dat bedoeld is: dat [eiser 2] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de niet-verhaalbaarheid het gevolg van het door hem als bestuurder bewerkstelligde of toegelaten handelen van de rechtspersoon zou zijn – en het ook niet een ander [eiser 2] betreffend persoonlijk ernstig verwijt heeft aangenomen.

3. Het hof heeft miskend dat de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder slechts onder ‘bijzondere omstandigheden’ kan worden aangenomen en dat het criterium ‘persoonlijk ernstig verwijt’ een ‘hoge drempel’ behelst.

4. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Mijns inziens treft geen van deze klachten doel.

Dat het hof heeft aangenomen dat [B] inderdaad geen verhaal biedt, volgt uit rechtsoverweging 2.15. In de eerste zin van die overweging zegt het hof dat Melisa gemotiveerd heeft gesteld dat [eiser 2] [B] kennelijk in een positie heeft gebracht dat de vennootschap, anders dan op 26 oktober 2011, niet meer in staat was aan haar restitutieverplichting te voldoen. In het vervolg van de overweging oordeelt het hof dat [eiser 2] dit onvoldoende heeft bestreden, waarbij het hof onder verwijzing naar het arrest van uw Raad van 3 april 1992, ECLI:NL:HR:ZC056415.inzake Van Waning/Van der Vliet overweegt dat het op de weg van [eiser 2] lag om aannemelijk te maken dat geen sprake was van betalingsonwil bij hem als bestuurder. Dit werkt het hof vervolgens nader uit door te zeggen dat in het bijzonder van [eiser 2] verwacht had mogen worden dat hij nader zou hebben uitgelegd waaraan de koopsom voor [… ] is besteed of welke ontwikkelingen in [B] ertoe hebben geleid dat de vennootschap op 26 november 2011 nog wel, maar nadien niet meer in staat was de koopsom, zelfs niet deels, te restitueren. Ook hierin ligt besloten dat het hof heeft aangenomen dat [B] geen verhaal biedt. De hiervoor onder 3.14 sub 1 bedoelde klacht treft dus geen doel.

Het oordeel van het hof is mijns inziens ook niet onvoldoende gemotiveerd. Ik werk dat uit.

De door het hof bedoelde gemotiveerde stellingen van Melisa omtrent de verhaalspositie van [B] zijn de volgende: (i) de omstandigheid dat zij op 26 augustus 2011 ten laste van [B] conservatoir beslag heeft doen leggen onder de Rabobank, welk beslag slechts een bedrag van € 3.178,40 heeft geraakt,16.(ii) de brief van de raadsman [B] van 17 juli 2012 waarin staat dat [B] niet in staat is de koopsom te restitueren omdat er ‘thans’ nagenoeg geen activa meer zijn in de onderneming,17.(iii) de gedeponeerde jaarstukken van [B] over de jaren 2008, 2009 en 2010 waaruit volgens Melisa volgt dat [B] in ieder geval al sinds 2008 een negatief eigen vermogen had en insolvabel en illiquide was,18.(iv) de stelling dat [B] geen (onroerende) vermogensbestanddelen in eigendom heeft,19.en (v) de omstandigheid dat de bankrekening bij de Rabobank die aanvankelijk door het hiervoor genoemde conservatoir beslag is geraakt, inmiddels niet meer bestaat.20.

Het middel poneert onder 8.7 dat [eisers] in de feitelijke instanties het gebrek aan verhaalsmogelijkheden hebben betwist, waarbij wordt verwezen (voetnoot 14) naar de conclusie van antwoord onder 67. Op die plaats is inderdaad een betwisting te lezen, maar die betwisting is grotendeels in algemene bewoordingen gesteld. De bedoelde plaats in de conclusie van antwoord is uiteraard ook niet een reactie op de door het hof bedoelde gemotiveerde stellingen van Melisa (die bij memorie van grieven zijn betrokken). Op zoek naar een zodanige reactie lees ik in de memorie van antwoord het volgende, wat meer weg heeft van een erkenning van het gebrek aan verhaalsmogelijkheden dan van een betwisting daarvan (cursivering door mij toegevoegd):21.

‘ [eisers] noch [B] hebben ten tijde van de levering op geen enkele wijze rekening behoeven te houden met een mogelijke teruggave verplichting van de koopsom. De omstandigheid dat [B] tot 2010 kampte met grote verliezen, zoals hiervoor al geschetst, laat het vorenstaande onverlet. Immers [B] is geen enkele financiële verplichting met Melisa aangegaan, zij heeft alleen een paard aan haar verkocht. Wellicht wordt dit in een ander perspectief geplaatst indien [B] geweten zou hebben dat het paard niet aan de overeenkomst zou beantwoorden echter dat is in casu geenszins het geval.

De omstandigheid dat [B] verder geen vermogensbestanddelen heeft, maakt evenmin dat onbehoorlijk bestuur kan worden aangenomen. Een vennootschap is niet verplicht om vermogensbestanddelen te houden en evenmin kan een vennootschap die geen winst maakt, worden verweten dat zij voorraden verkoopt.’

Mede in het licht van deze passage uit de memorie van antwoord behoefde het oordeel van het hof dat [eiser 2] onvoldoende had bestreden dat [B] geen verhaal biedt, geen nadere motivering.

In het slot van alinea 8.9 verwijst de steller van het middel nog naar het dictum van het arrest van het hof. Ik neem aan dat hij doelt op de tweede alinea van het dictum ten aanzien van [A] , [eiser 1] en [eiser 2] . Daar wordt voor recht verklaard dat het persoonlijk ernstig verwijt óf erin bestaat dat, hoewel [B] beschikt over voldoende vermogen of financieringscapaciteit om haar verplichting uit het vonnis van 10 juni 2015 na te komen, de bestuurders nalaten dit vermogen of deze capaciteit daartoe aan te wenden, óf dat zij vermogen aan [B] hebben onttrokken. Uit dit dictum kan niet alsnog worden afgeleid dat het hof niet heeft vastgesteld dat [B] geen verhaal biedt. Melisa kan zich immers niet verhalen op niet aan haar bekend en door de bestuurders niet aangeduid vermogen en evenmin op niet-benutte financieringscapaciteit.

Voor de hiervoor onder 3.14 sub 2 bedoelde klacht geldt goeddeels hetzelfde als voor die sub 1. Dat het hof heeft aangenomen dat [eiser 2] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de niet-verhaalbaarheid het gevolg van het door hem als bestuurder bewerkstelligde of toegelaten handelen van de rechtspersoon zou zijn, ligt besloten in het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.15 dat [eiser 2] de stelling van Melisa dat hij [B] kennelijk in een positie heeft gebracht dat de vennootschap, anders dan op 26 oktober 2011, niet meer in staat was aan haar restitutieverplichting te voldoen, onvoldoende heeft bestreden.

Het middel duidt ook geen in de feitelijke instanties betrokken stellingen aan, in het licht waarvan dit oordeel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

Het hof heeft ook niet miskend dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat het criterium van een persoonlijk ernstig verwijt een hoge drempel voor de aansprakelijkheid van bestuurders is. Dat bijzondere omstandigheden en een persoonlijk ernstig verwijt nodig zijn, heeft het hof met zoveel woorden vooropgesteld in rechtsoverweging 2.7. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat:

a. [eiser 2] als indirect bestuurder van [B] , vanaf 17 juli 2011 ernstig rekening moest houden met het bestaan van een verplichting van [B] tot terugbetaling van de koopsom (onder 2.12);

b. [B] op 26 oktober 2011, gelet op de ongeclausuleerde bereidverklaring door haar advocaat, in staat was de koopsom te restitueren indien Melisa zekerheid zou stellen (onder 2.13);

c. [B] echter eisen aan de door Melisa te verstrekken zekerheid heeft gesteld die niet zijn terug te voeren op het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 oktober 2011 (onder 2.14);

d. de raadsman van [B] op 17 juli 2012 heeft verklaard dat [B] ‘thans’ over nagenoeg geen activa meer beschikte en de koopsom dus niet meer kon voldoen (onder 2.14);

e. hieruit volgt dat [eiser 2] [B] kennelijk in een positie heeft gebracht dat de vennootschap, anders dan op 26 oktober 2011, niet meer in staat was aan haar restitutieverplichting te voldoen (onder 2.15).

In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van het hof zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders rechtvaardigen en dat aan [eiser 2]22.persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, niettegenstaande de hoge drempel die in dit verband geldt. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Ook de hiervoor onder 3.14 sub 3 bedoelde klacht treft dus geen doel.

Bedoeld oordeel van het hof is ook voldoende gemotiveerd. Ook hier geldt dat het middel niet verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties.

De hiervoor onder 3.14 sub 4 bedoelde klacht heb ik onder 3.17-3.20, 3.23 en 3.26 reeds besproken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G